Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRET DU 30 OCTOBRE 2012
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/07795
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mars 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2009005946
APPELANTES
SARL GLOBAL OPPORTUNITY VENTURES
prise en la personne de son gérant
[Adresse 4]
[Adresse 4]
représentée par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assistée de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
SARL EUROPEAN ACQUISITIONS AND TURNAROUNDS
prise en la personne de son gérant
[Adresse 4]
[Adresse 4]
représentée par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assistée de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
INTIMES
SAS FIN'ACTIVE
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 8]
[Adresse 8]
représentée par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044)
assistée de Me Arnaud DE BARTHES DE MONTFORT de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : K0035)
Monsieur [U] [S]
[Adresse 7]
[Adresse 7]
pris en sa qualité de Président la Société FIN'ACTIVE
représenté par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044)
assisté de Me Arnaud DE BARTHES DE MONTFORT de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : K0035)
Monsieur [K] [G]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
pris en sa qualité de Directeur Général de la Société FIN'ACTIVE
représenté par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044)
assisté de Me Arnaud DE BARTHES DE MONTFORT de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : K0035)
INTERVENANTS
Monsieur [T] [V] [F]
[Adresse 6]
[Adresse 6]
représenté par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assisté de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
Monsieur [H] [Z] [A]
[Adresse 5]
[Localité 10]
représenté par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assisté de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
Monsieur [B] [L] [M]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
représenté par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assisté de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
Monsieur [C] [R] [X]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 10]
représenté par la SCP GALLAND - VIGNES (Me Philippe GALLAND) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010)
assisté de Me Philippe LAUZERAL de la AARPI COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R059)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente
Madame Evelyne DELBES, Conseillère
Monsieur Joël BOYER, Conseiller
qui en ont délibéré
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Marie-Claude HOUDIN
ARRÊT :
- contradictoire
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Catherine CURT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La société Fin'Active, fondée en octobre 2003 par M. [U] [S], qui en est le président, et M. [K] [G], qui en est le directeur général, a pour objet la constitution de fonds commun de placement à risques (FCPR).
Elle a créé en juillet 2004 le fonds commun de placements à risques T'NT-1, dont elle est la société de gestion, la Société Générale en étant le dépositaire.
Ce fonds, réservé à des investisseurs dits qualifiés, en raison de leur compétence en matière d'investissements à risques, obéit à une procédure allégée. Il a vocation, aux termes de son règlement intérieur, à poursuivre une politique d'investissements par prises de participation dans des sociétés 'en proie à des difficultés structurelles ou conjoncturelles', et notamment dans 'les filiales non stratégiques ou déficitaires de groupes industriels' ou 'par rachats de sociétés en redressement judiciaire'.
Les seuls souscripteurs et porteurs de parts de ce fonds, hormis les deux dirigeants de la société de gestion qui détiennent des parts d'intéressement, dites ' parts C', sont deux sociétés luxembourgeoises, toutes deux filiales d'un même groupe new-yorkais, les sociétés Global Opportunity Ventures (GOV dans la suite de la décision) et European Acquisitions and Turnarounds (EAT).
Les décisions de gestion du fonds sont prises par la société Fin'Active dans le cadre de son comité d'investissement, constitué de MM. [S] et [G].
Les investisseurs ont souhaité que soit mis en place parallèlement un comité consultatif aux pouvoirs les plus étendus, composé de trois personnes désignées, l'une par la société GOV, les deux autres par la société EAT, ce comité devant, aux termes du règlement du fonds, être consulté par la société de gestion sur la quasi-totalité des décisions à prendre, ses recommandations s'imposant à la société Fin'Active.
Le fonds T'NT1 a réalisé trois opérations d'investissement :
- en novembre 2004, l'acquisition d'une société Jus et Embouteillage et de sa filiale Compagnie des Jus de Marmande (CJM), laquelle a été mise en redressement judiciaire le 9 septembre 2009 puis en liquidation judiciaire le 2 avril 2010,
- en janvier 2005, l'acquisition de la société Groupe Manoir Industries (GMI) qui a ultérieurement été cédée en février 2007, cette opération ayant dégagé une plus-value de 72 millions d'euros,
- en décembre 2007, l'acquisition de la société Financière Vulcain et de sa filiale Etude et Constructions Mécaniques (groupe ECM), la liquidation judiciaire de ces deux sociétés ayant été prononcée le 3 mars 2009.
Les relations entre les parties se sont altérées à compter du mois de juillet 2008, les investisseurs faisant pour l'essentiel reproche à la société Fin' Active d'avoir sollicité dans la précipitation des investissements complémentaires dans les groupes ECM et Marmande en ayant manqué à son obligation d' information à l'égard du comité consultatif, notamment sur la justification et les perspectives attendues des investissements complémentaires ainsi sollicités.
Les sociétés GOV et EAT faisaient par ailleurs reproche à la société de gestion d'avoir entretenu l'opacité sur le sort du solde du prix de cession de la société Groupe Manoir Industrie qui, séquestré en contrepartie de la garantie de passif souscrite au profit de l'acquéreur à hauteur d'une somme de12, 5 millions d'euros, devait être payé par tranches au fur et à mesure que celle-ci viendrait à être libérée et d'avoir refusé de leur régler les sommes leur revenant au titre de la de la deuxième tranche des sommes débloquées.
La société Fin'Actif et MM. [S] et [G] opposent, quant à eux, aux investisseurs une inertie dolosive s'agissant des demandes d'investissements complémentaire qui leur avaient été proposés et une attitude de harcèlement auprès des différentes instances de tutelle ou de contrôle dont aucune n'a émis la moindre réserve sur leur gestion, soutenant qu'en réalité les investisseurs, au vu du retournement de la conjoncture lié à la crise financière en 2008 et une fois acquise la plus-value liée à l'investissement Groupe Manoir Industries, n'ont eu pour seul objectif que de s'exonérer des engagements de souscription initialement convenus, ayant, en définitive, provoqué la paralysie du fonds.
C'est dans ces conditions que trois instances ont été engagées devant le tribunal de commerce de Paris, dont la jonction sera ultérieurement ordonnée :
- par acte en date du 24 décembre 2008, les sociétés GOV et EAT ont fait assigner MM. [S], [G] et la société Fin'Active en paiement de sommes à titre de dommages et intérêts ( 2 598 000 euros pour GOV et 1 732 000 euros pour EAT), sollicitant subsidiairement une mesure d'expertise afin d'évaluer leur préjudice et, en tout état de cause, la révocation de MM. [U] [S] et [K] [G] de leurs fonctions respectives de président et de directeur général de Fin'Active et la désignation d'un administrateur provisoire pour gérer et administrer la société Fin'Active jusqu'à sa liquidation,
- par acte en date du 12 mai 2009, la SAS Fin'Active et MM. [S] et [G] ont fait assigner les sociétés GOV et EAT ainsi que les personnes physiques représentant ces dernières au sein du comité consultatif, aux fins qu'il leur soit enjoint de se réunir dans un délai de 48 heures, sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard, pour délibérer sur un ordre du jour déterminé comportant notamment l'autorisation d'investir la somme de 500 000 euros au sein du groupe CJM et la prorogation de la durée du fonds d'une année aux fins de permettre la cession des actifs résiduels du fonds et notamment les participations liées aux groupes ECM et JCM,
- par acte en date du 9 décembre 2009, les sociétés GOV et EAT ont fait assigner en référé d'heure à heure la société Fin'Active et MM. [U] [S] et [K] [G] aux fins de désignation à titre conservatoire d'un administrateur provisoire du fonds T'NT-1 avec pour mission, à titre principal, de mener à terme la liquidation du fonds, à titre subsidiaire, la désignation d'un mandataire ad hoc, avec mission d'établir sa situation financière exacte.
Par ordonnance du 17 décembre 2009, le juge des référés a renvoyé cette dernière affaire au fond et par jugement avant dire-droit du 31 mars 2010, après que les trois instances eurent été jointes, le tribunal a désigné M. [D] [W], expert près la cour d'appel, en qualité de consultant aux fins, notamment, de recueillir et d'analyser les échanges écrits entre la société Fin Activ et le comité consultatif durant la période ayant couru du 1er septembre 2008 au 16 octobre 2008, puis à compter de l'ouverture de la liquidation du fonds le 22 juillet 2009.
M. [W] a déposé son rapport le 30 juillet 2010.
Par jugement en date du 18 mars 2011, le tribunal de commerce de Paris a, pour l'essentiel:
- débouté les sociétés GOV et EAT de leurs demandes de communication de pièces,
- débouté les mêmes de leur demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport de consultation de M. [W] et de leur demande de désignation d'un collège d'experts,
- ordonné à la société Fin'Active, ès qualités de société de gestion du FCPR T'NT-1, de distribuer, sans délai et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard courant à l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la signification du jugement, aux sociétés GOV et EAT le solde leur revenant au titre de la libération de la deuxième tranche du prix de cession de la participation GMI qui avait été séquestrée et avait été reçue par le FCPR T'NT-1 le 13 février 2010, avec intérêt à taux légal à compter du 13 août 2010 et capitalisation des intérêts échus,
- nommé un mandataire ad hoc auprès de la société Fin'Active, en la personne de M. [I], pour suivre les opérations de liquidation du FCPR T'NT-1,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné les sociétés GOV et EAT, d'une part, la société Fin'Active, d'autre part, à supporter par moitié la charge des dépens.
Par déclaration en date du 22 avril 2011, les sociétés GOV et EAT ont interjeté appel de cette décision.
Dans leurs dernières conclusions signifiées le 19 juin 2012, les appelantes demandent à la cour:
(1) à titre principal et avant dire droit :
- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté leurs demandes de production des conclusions et pièces échangées dans le cadre d'une procédure impliquant le fonds ainsi que MM. [S] et [G], ayant abouti à un arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 28 octobre 2010, et statuant à nouveau, d'ordonner aux intimés la production desdites pièces dans le délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt,
- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du rapport de consultation de M. [W] et, statuant à nouveau, d'entendre le cas échéant M. [N] [J] et le cabinet Ricol Lasteyrie en application des articles 199 et 203 et suivants du code de procédure civile et d'ordonner, en tout état de cause, une mesure d'expertise à confier à un collège d'experts sur le fonctionnement du Fonds T'NT-1 depuis le mois de juillet 2008 et le respect des droits des porteurs de parts,
(2) à titre subsidiaire et en tout état de cause au fond:
- d'infirmer le jugement en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes et, statuant à nouveau, d'ordonner la révocation de MM. [S] et [G] de leurs fonctions respectives de président et directeur général de la société Fin' Activ, de nommer tel administrateur provisoire, et de condamner solidairement la société Fin'active et MM. [S] et [G] à leur payer, en réparation de leurs préjudices, la somme totale en principal de 7 948 539 euros, outre la somme de 200 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans leurs dernières conclusions signifiées le 7 juin 2012, la société Fin'Activ, M. [U] [S] et M. [K] [G] demandent à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes et, statuant à nouveau,
(1) avant tout débat au fond, de déclarer irrecevables les conclusions signifiées par les appelantes le 24 janvier 2012, soit plus de quatre mois après leurs conclusions d'appel incident, et de juger les sociétés GOV et EAT irrecevables en leurs demandes au visa des anciens articles L 214-28 et L 231-6 du code monétaire et financier, subsidiairement de les débouter de leurs demandes au visa des articles 4 et 5 du code de procédure civile,
(2) sur les fautes reprochées dans le cadre de la gestion des participations du FCTR T'NT-1, de juger que la gestion du fonds doit être analysée au regard de la performance globale constatée, laquelle a généré une distribution de 73 540 154 euros au bénéfice des deux investisseurs pour une mise de fonds de 23 475 000 euros, que la société de gestion et ses dirigeants ont satisfait à leurs obligations d'information, de sorte qu'aucune faute n'a été commise avant l'ouverture des opérations de liquidation du fonds, et de débouter par conséquent les appelantes de leurs demandes de ce chef,
(3) sur les fautes reprochées après l'ouverture de la liquidation du fonds, de juger qu'elles sont bien fondées en leur exception d'inexécution dans le cadre des opérations de liquidation du fonds compte tenu des manquements contractuels et des manoeuvres dolosives des investisseurs, que les distributions des sommes dues au titre du versement du solde du prix de cession de la participation GMI sont régulièrement intervenues, que les sociétés GOV et EAT ont eu connaissance en temps utile des informations prévues par l'article 11 de l'instruction AMF du 2 avril 2009, de juger irrecevables en cause d'appel les demandes nouvelles des appelantes relatives au remboursement des honoraires de gestion de Fin Active, et de les débouter, par conséquent, de l'intégralité de leurs demandes,
(4) à titre reconventionnel, de condamner in solidum les sociétés GOV et EAT ainsi que MM. [R], [Z], [L] et [F] à payer en réparation des préjudices subis les sommes suivantes:
- en raison du caractère abusif des procédures introduites, 490 000 euros à la société Fin'Active et 150 000 euros chacun à MM. [S] et [G],
- en raison des dénonciations téméraires et du dénigrement dont ils ont été l'objet, la somme d'un million d'euros à chacun au titre de la perte de crédit et d'image, les sommes de 2 365 113,80 euros à la société Fin'Active et 7 300 429 euros à MM. [S] et [G] chacun en réparation du préjudice résultant de l'impossibilité pour eux de lever un nouveau fonds, outre les sommes de 100 000 euros à M. [S] et 400 000 euros à M. [G] au titre des pertes par eux subies sur leur propre investissement,
et de leur faire injonction, sous astreinte de 100 000 euros par infraction constatée à compter de l'arrêt à intervenir, de cesser toute action dénigrante auprès de tiers,
(5) très subsidiairement, de débouter les appelantes de leurs demandes de condamnations solidaires tant entre la société Fin'Active et MM. [S] et [G] qu'entre ces deux derniers et de constater qu'il n'existe aucune faute personnelle détachable de leurs fonctions,
(6) de condamner in solidum les sociétés Gov et EAT ainsi que MM. [R], [Z], [L] et [F] à leur payer la somme de 200 000 euros à chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile et de les condamner aux dépens.
SUR CE
Sur la demande de rejet, pour tardiveté, des conclusions signifiées par les appelantes le 24 janvier 2012
Les intimés sollicitent, au visa des articles 910 et 911-2 du code de procédure civile, le rejet des conclusions signifiées le 24 janvier 2012 par les sociétés GOV et EAT en exposant avoir formé appel incident par conclusions du 22 septembre 2011 auxquelles il n'a été répondu que passé le délai de quatre mois prévu par le second de ces textes, applicable en l'espèce s'agissant de sociétés luxembourgeoises.
Mais c'est à juste titre et sans réplique des intéressés sur ce point que les sociétés GOV et EAT font valoir que le délai de 4 mois dont dispose pour conclure l'intimé à un appel incident, par application de l'article 911-2 du code de procédure civile lorsqu'il demeure à l'étranger, expirait un dimanche, en l'espèce le 22 janvier 2012, de sorte que ce délai se trouvait prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant, conformément à la règle de l'article 642 du code de procédure civile, pour expirer le lundi 23 janvier, date à laquelle une notification entre avocats postulants est intervenue, comme l'atteste la mention manuscrite portée par l'avocat postulant de la société Fin'Active et de MM. [S] et [G] au dos d'un exemplaire des écritures litigieuses, comme il en est justifié.
La demande de rejet desdites conclusions sera dès lors écartée.
Sur la demande de communication des conclusions et pièces échangées entre les parties dans le cadre de la procédure ayant abouti à l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 28 octobre 2010
Les appelantes font valoir, au soutien de leur demande, que cette instance était relative à une des trois opérations d'investissement du fonds FCPR T'NT-1 (en l'espèce l'acquisition de la société Financière Vulcain et de sa filiale Etudes et Constructions Mécaniques- groupe ECM) et que l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble retient divers griefs et fautes à l'encontre de la société Fin'Active et de ses dirigeants, MM. [S] et [G] (manquements aux obligations de sincérité et de loyauté, défaut de transparence, déclarations mensongères auprès des banques), de sorte que la communication des pièces et écritures qui ont été échangées au cours de cette instance serait indispensable à une bonne administration de la justice et à la solution du présent litige.
Mais l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble est versé aux débats, relatif à une action en responsabilité engagée par la société Fin' Active, MM. [S] et [G] contre un établissement bancaire pour rupture fautive des concours qui avaient été consentis au groupe ECM, de sorte que, sans rapport direct avec le présent litige qui oppose la société de gestion du fonds aux porteurs de parts, la demande de production forcée des pièces et conclusions échangées dans le cadre de cette instance, sera rejetée.
Sur la demande de nullité du rapport de consultation de M. [D] [W]
M. [W] a été désigné en qualité de consultant par jugement avant dire droit du 31 mars 2010.
Sa mission consistait pour l'essentiel à se faire remettre, pour les analyser, les documents échangés entre la société de gestion Fin'Active et le comité consultatif des investisseurs à partir du mois de septembre 2008 pour permettre au tribunal, qui le rappelait explicitement dans les termes de la mission, de déterminer si les investisseurs avaient été convenablement informés, ou non, par la société Fin'Active et si ces derniers avaient conservé, ou non, un silence dolosif sur les propositions d'investissement ou de désinvestissement qui leur avaient été faites.
La mission portait également sur le degré d'information des porteurs de parts sur les initiatives prises depuis l'ouverture de la liquidation du fonds T'NT-1 le 26 juillet 2009.
Elle consistait enfin à vérifier si les rapports semestriels et annuels 2008 et 2009 avaient été communiqués par la société de gestion aux investisseurs et à quelles dates.
Les sociétés GOV et EAT invoquent la nullité du rapport de ce technicien au motif qu'il aurait outrepassé les termes de sa mission dans des conditions méconnaissant le principe de la contradiction et traduisant une absence d'impartialité.
Il lui font reproche en particulier de s'être prononcé sur le degré d'information des investisseurs par la société de gestion lors des trois investissements initiaux, ce qui ne lui était pas demandé, la mission à lui confiée se bornant à la période postérieure à septembre 2008 et ne concernant en aucun cas l'investissement réussi dans le groupe Manoir Industries. Elle ajoutent que le consultant judiciaire se serait pour l'essentiel fondé sur les seules pièces communiquées par la société Fin'Active.
Il sera cependant relevé que la méthode du consultant consistant à comparer le degré d'information des investisseurs lors de chacun des investissements réalisés ne constituait qu'une mise en perspective destinée à mieux apprécier les griefs formulés par les sociétés GOV et EAT à l'encontre de la société de gestion, s'agissant de la période ayant couru à compter du 1er septembre 2008, qu'il a précisément répondu dans son rapport aux questions posées, en faisant part de l'analyse qui lui avait été demandée.
Les sociétés appelantes ne sauraient par ailleurs invoquer un manquement au principe du contradictoire, alors qu'elles ont été mises en mesure de commenter la méthode de travail du consultant, en ont saisi le juge chargé du contrôle, ont disposé d'un délai supplémentaire pour transmettre leurs dires, qui ont été communiqués accompagnés de dizaines de pièces complémentaires, de sorte que le rapport, les dires annexés et lesdites pièces, lesquelles sont à nouveau produites dans le cadre de la présente instance, permettent parfaitement à la cour d'en apprécier la valeur et la portée, sans qu'aucun des autres moyens soulevés tirés d'une absence d'impartialité du technicien, laquelle n'est pas établie, ne conduise la cour à prononcer la nullité de ce rapport judiciaire ou à l'écarter des débats.
Il sera enfin observé qu'aux termes de l'article 246 du code de procédure civile, le juge n'est pas lié par les constations ou les conclusions du technicien, et que les sociétés appelantes ont produit pour leur part deux rapports sur le même thème établis par deux experts de leur choix qui ont opéré sans contradiction, lesquels rapports, dont le rejet n'est pas sollicité, étant également de nature à éclairer la cour.
Sur la demande préalable d'expertise
Les appelantes sollicitent, à titre principal, que soit ordonnée une mesure d'expertise complète, à confier à un collège d'experts, aux fins d'examiner de manière globale les modalités de gestion du fonds par la société Fin'Active ( 'd'analyser si, depuis le mois de juillet 2008, la gestion du fonds T'NT-1 a été exercée dans l'intérêt exclusif des porteurs de parts ainsi que dans le respect des dispositions légales et contractuelles applicables').
Mais selon les termes de l'article 146 du code de procédure civile, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, étant de surcroît relevé que les sociétés GOV et EAT ont assigné la société de gestion et ses dirigeants en responsabilité par acte en date du 24 décembre 2008 sans solliciter alors de mesure d'expertise sinon à titre subsidiaire et sur le seul préjudice subi, la cour disposant en outre d'éléments suffisants pour se prononcer sur les fautes alléguées.
La demande d'expertise, présentée à titre principal, sera dès lors rejetée.
Sur les fautes reprochées à la société de gestion liées à un manquement à l'obligation d'information des investisseurs lors des demandes d'investissements complémentaires
Les sociétés GOV et EAT soutiennent que la société Fin'Active et ses dirigeants ont manqué à leur obligation d'information à l'occasion des demandes d'investissements complémentaires dans le groupe ECM et dans la société CMJ à compter de l'été 2008, d'où résulterait pour elles un préjudice égal aux sommes investies en pure perte compte tenu des liquidations judiciaires finalement prononcées à l'égard des deux sociétés cibles, soit la somme de ( 330 000 euros pour CMJ + 4 650 000 euros pour ECM =) 4 980 000 euros. Elles sollicitent, en outre, à ce motif la révocation de MM. [S] et [G].
La société Fin'Active et MM. [S] et [G] invoquent l'irrecevabilité de cette demande au motif que l'article L 214-28 du code monétaire et financier selon lequel la société de gestion est responsable envers les porteurs de parts soit des infractions aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux fonds communs de placement, soit de violation du règlement du fonds, soit de ses fautes n'est plus en vigueur depuis l'ordonnance du 1er août 2011.
Cette ordonnance relative aux organismes de placement collectif de valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actif a refondu, à l'occasion de la transposition de la directive européenne 2009/65/CE du 13 juillet 2009, la section 1 du Chapitre IV du Titre Ier du Livre II du code monétaire et financier, de sorte qu'en effet, l'article L 214-28 dans sa rédaction antérieure n'existe plus.
Mais cette modification d'ordre législatif est sans effet sur la responsabilité des sociétés de gestion d'un fonds commun de placement, qui sont tenues à une obligation de diligence dans l'intérêt exclusif des porteurs de parts, et demeurent responsables de leurs fautes dans les termes du droit commun, de sorte que les demandes des appelantes sont recevables.
L'article 9 du règlement du fonds dispose : ' Les investisseurs prennent, en souscrivant, l'engagement irrévocable de répondre aux avis d'appels de fonds de la société de gestion dans la limite de leurs engagements, et sous réserve que la société de gestion ait obtenu l'accord écrit et préalable du comité consultatif pour émettre chaque avis d'appel de fonds'.
Il résulte des pièces produites qu'aucun investissement n'a été réalisé par le fonds T'NT-1 qui n'ait été préalablement approuvé par le comité consultatif représentant les porteurs de parts, lesquels étaient parfaitement informés et conscients de la situation à risque du groupe ECM - conforme à la destination du FCPR- puisque aussi bien le comité consultatif a entendu à ce motif explicitement précisé, et contrairement aux propositions qui lui avait été faites par la société de gestion, limiter la participation initiale du fonds à trois millions d'euros, ensuite complétée par un apport supplémentaire mais cantonné à un million d'euros au mois de mai 2008, sans que les sociétés GOV et EAT n'invoquent sur cette période un manquement de la société de gestion à son obligation de diligence ou d'information. Il en est de même s'agissant des investissements initiaux dans le groupe Marmande.
Aussi, et en tout état de cause, le lien de causalité entre les fautes ultérieures alléguées (une information insuffisante à l'occasion des appels de fonds complémentaires et singulièrement compter du 1er septembre 2008) et le préjudice invoqué, à la faveur duquel les sociétés GOV et EAT sollicitent en réalité le remboursement de la totalité des fonds appelés dans des opérations d'investissements s'étant soldées par un échec, n'est-il nullement établi.
C'est à juste titre que les intimés soulignent à cet égard que, s'agissant d'un fonds commun de placement à risques, la société de gestion n'est tenue d'aucune obligation de résultat à l'égard des porteurs de parts, au demeurant qualifiés, que la performance du fonds doit s'apprécier dans sa globalité, le fonds F'NT-1 ayant en l'espèce généré un taux de rendement interne (TRI) de 183 % à rapprocher de la performance moyenne des fonds français telle qu'évaluée par l'AFIC à 11, 7 %, une somme totale de 73 millions d'euros ayant en définitive été distribuée aux sociétés GOV et EAT pour un appel de fonds cantonné à 23 millions.
S'agissant de la qualité de l'information délivrée par la société Fin'Activ au comité consultatif lors des demandes d'investissements complémentaires, les sociétés GOV et EAT se prévalent, au titre des manquements qu'elles imputent à la société de gestion et de ses dirigeants de deux rapports, non contradictoires, qu'elles ont confiés à deux experts de leur choix.
Le rapport établi par M. [N] [J] conclut que la documentation communiquée par la société Fin'Activ 'en septembre et octobre 2008 présentait un certain nombre de carences au vu des objectifs qui étaient visés, à savoir permettre aux membres du comité consultatif de se prononcer sur les demandes de réinvestissement dans les participations ECM puis CJM', conclusion partagée par la cabinet Ricol Lasteyrie qui fait état 'd'informations insuffisantes, s'agissant des demandes d'investissements complémentaires'.
Le rapport judiciaire du consultant M. [D] [W] relève, pour sa part, que la documentation exigée par le comité consultatif à compter du mois de septembre 2008 faisait suite à 'au moins cinq comités d'investissement et cinq comités consultatifs sur le même sujet', que les demandes d'information dudit comité concernaient pour partie des points sans rapport direct avec l'urgence signalée par la société Fin'Active d'un investissement complémentaire à envisager dans le groupe ECM - tels les comptes du fonds-, que M. [S] s'était par ailleurs mis à la disposition du comité consultatif pour donner tous éclaircissements supplémentaires, suggestion qui est demeurée lettre morte, et que pour être 'par essence toujours perfectible', l'information livrée aux investisseurs était ' suffisante' et 'équivalente' à celle dont ils avaient disposé antérieurement.
Il sera souligné au préalable qu'aucun des investissements complémentaires sollicité par le comité d'investissement n'a été accepté ni réalisé, les sociétés appelantes ne soutenant pas qu'une information plus complète que celle qui leur a été délivrée les aurait convaincues de la nécessité d'y faire droit, et aurait évité ainsi la cessation des paiements des deux sociétés du portefeuille, de sorte que, là encore, le lien de causalité entre les manquements reprochés et la préjudice invoqué, fût-ce au titre d'une perte de chance, vient à manquer.
Enfin, le règlement intérieur du fonds ne comportait aucune disposition spécifique sur le degré d'information dont devait disposer le comité consultatif à l'occasion des appels de fonds, hormis le rappel des obligations légales et réglementaires d'information des porteurs de parts, telles qu'elles sont consignées, notamment dans l'instruction n°2009-04 du 2 avril 2009 de l'Autorité des Marchés Financiers, et auxquelles la société Fin'Active s'est conformée, celle-ci justifiant par ailleurs des nombreux documents et pièces qu'elle a communiqués au comité consultatif au soutien de ses demandes d'investissements complémentaires, comme cela a été rappelé plus haut.
Au-delà de ces pièces, les intimés justifient en outre de nombreux contacts par messagerie électronique avec leurs interlocuteurs, de la disponibilité de M. [S], président du fonds, pour apporter tout éclaircissement complémentaire au comité consultatif- comme il l'a indiqué par deux fois sur cette période-, et de l'organisation, par ses soins, d'une visio-conférence avec ledit comité, prévue le 29 septembre 2008 sur un ordre du jour portant sur la cession de Financière Vulcain et ECM, dont il résulte des pièces produites et notamment d'un procès-verbal d'huissier, que le jour dit, aucun des membres du comité consultatif, pourtant préalablement avisés, n'était présent.
En cet état, la faute tirée d'un manquement de la société de gestion ou de ses dirigeants à leur obligation d'information à l'égard du comité consultatif ou des porteurs de parts à l'occasion des demandes d'investissements complémentaires n'est pas caractérisée.
Sur la violation par la société de gestion et ses dirigeants de leur obligation de distribution du solde du prix de cession de la participation GMI
Les sociétés GOV et EAT font reproche à la société de gestion et à ses dirigeants de n'avoir pas distribué dans le délai prévu par le règlement du fonds le solde du prix de cession de la participation GMI, qui avait été séquestré en contrepartie de la garantie de passif souscrite au profit de l'acquéreur et qui devait être débloqué par tranches au fur et à mesure de la libération de ladite garantie.
Ces faits sont survenus durant la période de liquidation du fonds, à raison de laquelle les sociétés appelantes expriment des griefs d'une autre nature. Ils seront cependant examinés dès ce stade et séparément dans un souci de clarté, les demandes en résultant se distinguant de celles qui sont formulées au titre des opérations de liquidation.
La société Fin'ctive a reçu le 13 février 2010 la partie du solde du prix de cession de la société GMI correspondant à la deuxième tranche, soit la somme de 2 793 178,50 euros.
L'article 12.1 du règlement intérieur du fonds intitulé 'politique de distribution' stipule que le produit net des cessions réalisées par le fonds est distribué dans les six mois de sa perception par le fonds.
Les premiers juges ont, pour faire droit à la demande des porteurs de parts, à juste titre rejeté l'exception d'inexécution qui était opposée vainement aux investisseurs par la société Fin'Active, laquelle excipait de leur refus de consentir des investissements complémentaires dans le cadre d'opérations d'investissements distinctes, et ont condamné la société Fin'Active à distribuer aux sociétés GOV et EAT le solde leur revenant du prix de cession de la participation GMI reçue le 13 février 2010.
La société Fin'Active a versé à ce titre les sommes de 1 184 788,09 euros à la société GOV et de 789 858,73 euros à la société EAT, soit au total une somme de 1 974 646,82 euros.
Les sociétés appelantes justifient par divers calculs et pièces non discutés par les intimés, que la somme à percevoir à ce titre, était non pas de 1 974 646,82 euros mais de 1 993 467,82 euros, soit une différence de 18 821 euros.
Le jugement déféré sera dès lors complété sur ce point et la société Fin'Active sera condamnée au titre de la distribution aux sociétés GOV et EAT du solde leur revenant du prix de cession de la participation GMI reçue le 13 février 2010, à payer à ces sociétés prises ensemble, la somme supplémentaire de 18 821 euros, augmentée des intérêts à taux légal à compter du 13 août 2010, avec capitalisation des intérêts.
La troisième et dernière tranche du prix de cession a été perçue par le fonds le 13 février 2011.
La distribution est intervenue le 8 août 2011, soit dans le délai de six mois prévu par le règlement du fonds, à hauteur des sommes de 1 154 007,22 euros pour la société GOV et de 769 338,15 euros pour la société EAT, soit un total de 1 923 345,37 euros sur la somme de 3 777 018,47 euros perçue par la société de gestion.
C'est vainement à cet égard que les sociétés appelantes invoquent, toujours au soutien d'une mesure d'expertise, l'opacité ayant présidé à la distribution des sommes correspondant à cette ultime tranche du solde du prix de la société GMI alors que la société Fin'active justifie, sans réplique sérieuse des intéressées, de la ventilation des sommes perçues à l'occasion du déblocage de cette dernière tranche (distribution aux porteurs de parts C, versement à l'équipe de direction de la société GMI conforme à un protocole d'accord de 2006, et aux établissements bancaires conformément à un protocole d'accord de 2005, outre la commission de gestion perçue par la société Fin'Active), toutes opérations ayant eu lieu sous la supervision de Maître [I], alors désigné en qualité de mandataire ad hoc chargé de suivre les opérations de liquidation du fonds, et le contrôle du commissaire aux comptes.
Aussi la demande d'expertise, sollicitée de ce dernier chef, sera rejetée.
Sur les fautes alléguées au titre des opérations de liquidation du fonds
Les sociétés GOV et EAT sollicitent, au titre du préjudice qu'elles invoquent à cet égard, le paiement d'une somme de 1 462 348 euros correspondant aux frais et honoraires réglés par la société Fin'Active sur les exercices 2009 et 2010 et d'une somme de 1 506 191 euros correspondant à la commission de gestion perçue par la société Fin'Active depuis 2008. Elles sollicitent en outre, au motif des différentes fautes qu'elles imputent à la société de gestion, la révocation de MM. [S] et [G] et la désignation d'un administrateur provisoire pour conduire les opérations de liquidation du fonds.
1. Les sociétés appelantes invoquent en premier lieu une violation de l'obligation de diligence de la société Fin'Active à l'occasion de l'ouverture de la procédure de dissolution du fonds.
Le fonds T'NT1 avait été constitué pour une durée de cinq ans à compter du dépôt des fonds, soit le 22 avril 2004.
L'article 4 du règlement du fonds prévoit que cette durée peut être prorogée sur proposition de la société de gestion par période d'une année, chacune des décisions de prorogation devant être prise trois mois au moins avant l'expiration de la durée précédente, l'article 26 indiquant qu'à défaut de prorogation, la société de gestion procédera à la dissolution du fonds.
Les sociétés GOV et EAT font reproche à la société de gestion de n'avoir saisi le comité consultatif d'une demande de prorogation que le 18 mai 2009, alors qu'il aurait dû l'être au plus tard dans les trois mois de la date d'expiration du fonds, soit le 22 avril, de sorte qu'il se serait trouvé contraint de la refuser.
Mais il sera relevé que le comité consultatif n'a répondu à la demande de prorogation, pour la rejeter, que le 15 juillet 2009, soit deux mois après en avoir été saisi, et que les appelantes sont mal fondées à invoquer le caractère impératif d'un tel délai dont la méconnaissance n'était assortie d'aucune sanction, le règlement du fonds ni le retard de
saisine de trois semaines ne privant le comité de la possibilité de proroger le fonds s'il avait entendu le faire.
En réalité, tant la constitution du portefeuille d'investissements qui ne comportait alors que deux sociétés en grande difficulté dans lesquelles les porteurs de parts ne souhaitaient plus investir depuis de nombreux mois, que les relations très altérées entre les parties rendaient, au moins depuis la fin de l'année 2008, la dissolution du fonds inéluctable, de sorte qu'aucun préjudice ne résulte du manquement reproché.
2. Il en est de même du manquement reproché à la société de gestion, s'agissant de l'information individuelle des porteurs de parts préalablement à la décision de dissolution.
L'article 11 de l'instruction n°2009-04 de l'AMF du 2 avril 2009 dispose que préalablement à la dissolution du fonds, les porteurs de parts du FCPR à procédure allégée, doivent bénéficier d'une information individuelle mentionnant, notamment, la date de la dissolution du fonds entraînant l'entrée en liquidation du FCPR, l'effet de la liquidation sur le blocage des rachats, un calendrier prévisionnel des opérations et l'existence d'un rapport établi par le commissaire aux comptes du fonds sur les conditions de la liquidation et les conditions de sa mise à disposition à la clôture de la liquidation.
Il est constant que cette information préalable n'a pas été faite, la société Fin'Active s'étant bornée à adresser aux sociétés GOV et EAT le 9 septembre 2009 un courrier les informant de la date d'ouverture des opérations de liquidation le 22 juillet 2009, l'erreur purement matérielle ayant affecté cette date (26 juillet au lieu de 22) étant sans incidence.
Il sera cependant relevé que l'ouverture des opérations de liquidation ne pouvait surprendre les porteurs de parts en l'état de la décision prise par le comité consultatif qui les représentait de refuser la prorogation du fonds, et que la date d'ouverture de ces opérations comme l'effet de la liquidation sur le blocage des rachats résultaient du règlement du fonds.
3. Il est cependant établi que la société de gestion n'a plus informé le comité consultatif de manière satisfaisante jusqu'au jugement du 18 mars 2011 qui a désigné Maître [I] en qualité de mandataire ad hoc, alors qu'aucune disposition du règlement du fonds ne la dispensait de son obligation d'information durant les opérations de liquidation.
Les sociétés appelantes relèvent ainsi, sans être contredites, que le rapport semestriel établi par la société Fin'Active au 30 juin 2009 ne mentionnait pas la liquidation judiciaire des sociétés Financière Vulcain et ECM, qui avait pourtant été prononcée le 3 mars précédent, et que la société de gestion ne les avait pas davantage informés de l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble rendu le 28 octobre 2010 ayant débouté le fonds et la société de gestion de leurs demandes à l'égard d'un pool bancaire, de telles omissions étant incontestablement de nature à entretenir la suspicion.
Les sociétés appelantes invoquent à cet égard deux postes distincts de préjudices qui seront successivement examinés.
3.1- Les frais et honoraires réglés par la société Fin'Active à des tiers sans approbation préalable du comité consultatif
Les sociétés GOV et EAT invoquent à ce titre un préjudice de 1 462 348 euros correspondant au paiement par la société Fin'Active de frais et honoraires, sans qu'ait été préalablement recueilli l'accord écrit des membres du comité consultatif, comme l'exigeait selon elles l'article 21.5 du règlement du fonds, cette somme se décomposant comme suit:
- sur l'exercice 2009 : 699 515 euros, dont 382 023 euros de frais de gestion et 256 257 euros d'honoraires d'avocat,
- sur l'exercice 2010 : 762 833 euros, dont 376 223 eros de frais de gestion et 367 357 euros d'honoraires d'avocat.
Il sera relevé au préalable que les frais de gestion de 382 023 et 376 223 euros correspondent en réalité aux commissions de gestion perçue par la société Finactive dont le remboursement est sollicité par ailleurs de sorte que la somme de 758 246 euros est décomptée deux fois par les appelantes. Les demandes au titre du remboursement de la commission de gestion sera examinée ultérieurement.
L'article 21.5 du règlement du fonds est ainsi rédigé :
'Le Fonds supportera, en outre les frais suivants :
- les honoraires des commissaires aux comptes, les frais de tenue de comptabilité, les frais juridiques et fiscaux du Fonds,
- les frais d'acquisition et de cession des investissements comprenant les frais éventels d'intermédiaire [...],
- les frais de contentieux éventuels engagés pour le compte du Fonds, sauf si la responsabilité de la société de gestion est établie par une juridiction à titre définitif [...],
- les primes dues au titre des contrats d'assurance souscrits pour couvrir l'éventuelle responsabilité des personnes chargées de représenter le Fonds dans les sociétés du portefeuille [...].
Toutes les indemnisations et/ou frais que les représentants pourraient avoir à supporter du fait de la mise en jeu éventuelle de leur responsabilité d'administrateur ou de mandataire social de ces sociétés sont prélevées sur les sommes devant être distribuées aux porteurs de parts [...].
La Société de Gestion ne prélèvera sur ces sommes que la quote-part des indemnisations et/ou frais imputables aux Représentants qui ne seraient pas effectivement pris en charge [...] par une compagnie d'assurance.
Les indemnisations et/ou frais résultant de responsabilités encourues pour faute grave ou lourde par un représentant resteront à sa charge.
Le remboursement de tous ces frais sera effectué sur présentation de justificatifs, et après accord écrit et préalable du Comité Consultatif'.
Les premiers juges ont considéré que ce dernier alinéa, qui évoquait un 'remboursement', ne s'appliquait pas aux frais visés dans les cinq premiers alinéas qui concernent des dépenses imputées au fonds et qui ne donnent pas lieu à remboursement mais seulement aux frais visés par les alinéas suivants.
Mais c'est à juste titre que les sociétés appelantes font valoir que l'ambiguïté qui résulte de l'emploi du mot 'remboursement' associé à l'expression 'tous ces frais' doit conduire à rechercher la commune intention des parties.
Il sera relevé à cet égard que l'article 20 du règlement qui énumère celles des recommandations du comité consultatif liant la société de gestion fait explicitement référence aux décisions évoquées dans l'article 21, relatif aux frais de gestion, et dont l'article 21.5 ne constitue, dans la présentation adoptée par les rédacteurs du règlement, qu'une subdivision, la société de gestion ayant au demeurant spontanément soumis à l'approbation du comité consultatif du 21 mars 2008, le procès verbal du comité
d'investissement énumérant les frais de gestion, les honoraires du déontologue, les honoraires des auditeurs, etc.
Il résulte, dès lors, clairement de la commune volonté des parties que le comité consultatif avait entendu, en accord avec la société de gestion lors de l'élaboration du règlement du fonds, se réserver un droit de regard préalable sur la totalité des frais de gestion engagés.
Dès lors le manquement de la société Fin'Activ aux prescriptions de l'article 21.5 sera-t-il retenu.
Mais c'est aux sociétés appelantes qui agissent en réparation de ce chef de justifier de leur préjudice et du lien de causalité entre le préjudice invoqué et la faute retenue.
Or, il résulte des rapports annuels du fonds pour 2009 et 2010 et des comptes tels qu'approuvés par le commissaire aux comptes que les frais ainsi réglés (de l'ordre de 60 à 70 000 euros) correspondaient - hors les honoraires d'avocat qui seront examinés ci-après- à des dépenses courantes effectivement engagées, correspondant pour la plupart à des charges fixes d'un exercice sur l'autre sans augmentation significative en 2009 et 2010 (ainsi des honoraires de l'expert comptable, du dépositaire ou du commissaire aux comptes qui représentent 85% des sommes en cause).
Aussi, s'agissant de ces frais et honoraires, le manquement à l'information préalable du comité consultatif reproché à la société de gestion est-il sans incidence et les sociétés appelantes manquent à rapporter la réalité du préjudice qu'elles invoquent à cet égard.
S'agissant des honoraires d'avocat, à hauteur des sommes de 256 257 euros sur l'exercice 2009 et 367 357 euros sur l'exercice 2010, les sociétés GOV et EAT exposent qu'ils se rapportent au contentieux engagé le 11 juin 2009 sans l'aval du comité consultatif par la société Fin'Activ, le Fonds T'NT-1 et MM. [U] [S] et [K] [G] contre certains établissements bancaires pour rupture abusive des concours au préjudice de la société ECM, laquelle avait été placée en redressement judiciaire le 4 novembre 2008 puis en liquidation le 3 mars 2009, comme sa société mère, la société Financière Vulcain.
Elles relèvent que le fonds, la société de gestion et MM. [S] et [G], lesquels agissaient alors en leur qualité de présidents des sociétés Financière Vulcain et ECM, avaient le même avocat, sans qu'il ait été justifié que les honoraires aient été partagés entre le fonds et la société de gestion, d'une part, et MM. [S] et [G] d'autre part, que par arrêt du 28 octobre 2010, la cour d'appel de Grenoble a déclaré irrecevables la société Fin'Active et le FCPR T'NT1 et a débouté MM. [S] et [G] de leurs demandes, qu'un pourvoi a encore été formé par les intéressés sans l'aval du comité consultatif, lequel pourvoi a été rejeté.
Les intimés, sans contester cette chronologie ni l'absence de consultation du comité consultatif, répliquent pour l'essentiel que ces initiatives procédurales ont été entreprises dans l'intérêt du fonds en soulignant que la décision intervenue en premier ressort avait condamné l'établissement bancaire défendeur à payer au fonds T'NT-1 la somme de 2 millions d'euros, outre une somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il résulte de ces circonstances que l'absence fautive de consultation préalable du comité consultatif ne se peut se trouver à l'origine que d'une perte de chance pour le fonds, et donc pour les porteurs de parts, de ne pas avoir engagé en vain les frais d'un procès finalement perdu.
Il doit cependant être tenu compte dans l'appréciation de la réalité de cette perte de chance de ce que ledit procès avait été gagné en premier ressort, de sorte que l'appel ne procédait pas de l'initiative de la société de gestion ni de MM. [S] et [G], seuls les frais engagés à l'occasion du pourvoi en cassation, à raison duquel une somme de 50 000 euros avait été provisionnée sur l'exercice 2011, étant susceptibles de concourir au préjudice allégué.
Enfin, c'est vainement que les appelantes soutiennent que M. [S] et [G] ayant eu le même avocat que la société de gestion et le fonds, les frais et honoraires devaient être partagés, alors que ces derniers n'ont pas agi, dans cette instance, à titre personnel, mais en leurs qualités respectives de dirigeants des deux sociétés en cause, Financière Vulcain et ECM au sort desquelles les investissements consentis par le fonds étaient suspendus.
C'est vainement enfin que les sociétés GOV et EAT laissent entendre que les mandats sociaux exercés par MM. [S] et [G] au sein des sociétés rachetées par le fonds procéderaient d'un regrettable mélange des genres, sinon d'un conflit d'intérêts, alors qu'il résulte d'un des premiers comités consultatifs du fonds ( 5 novembre 2004) que c'est à la demande expresse des investisseurs que les administrateurs de la société de gestion avaient été invités à exercer des responsabilités opérationnelles au sein des sociétés du portefeuille ('Le comité confirme à l'unanimité le souhait des investisseurs que les représentants clés de Fin'Active soient étroitement impliqués dans la gestion des sociétés du portefeuille et soient directement chargés de mettre en place les plans de redressement').
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la perte de chance résultant pour les porteurs de parts de l'absence de consultation préalable du comité consultatif sera justement appréciée à la somme de 40 000 euros et la société Fin'Active qui a réglé pour le compte du fonds les honoraires d'avocat en sa qualité de société de gestion, sera seule condamnée payer cette somme à titre de dommages et intérêts aux sociétés GOV et EAT.
Les sociétés GOV et EAT invoquent encore des honoraires d'avocat dans une instance ayant opposé la société Fin' Active et le fonds à M. [Y] [P], mais il résulte des pièces produites que c'est ce dernier qui était demandeur à l'instance de sorte que les frais d'avocat du fonds étaient inéluctables, M.[P] ayant en outre été débouté de toutes ses demandes, de sorte qu'aucun préjudice n'a résulté pour les investisseurs de l'omission par la société Fin'Active d'informer le fonds d'un contentieux qui s'imposait à lui et a été finalement gagné.
3.2- Sur la demande de remboursement des commissions de gestion versées à la société Fin'Active depuis 2008 (1 506 191 euros)
Cette demande n'est pas nouvelle en cause d'appel au sens de l'article 564 du code de procédure civile, dès lors qu'elle tend aux mêmes fins que les demandes indemnitaires soumises aux premiers juges du chef des fautes reprochées à la société Fin'Active dont elle constitue l'accessoire ou le complément.
L'article 27 du règlement prévoit qu'en cas de dissolution, la société de gestion est chargée des opérations de liquidation et continue à percevoir la rémunération prévue à l'article 21, lequel en détermine le mode de calcul, soit 2,0%HT par an du montant du capital appelé.
Les sociétés GOV et EAT ne contestent pas les modalités du calcul de cette commission sur les trois exercices considérés mais invoquent les manquements de la société de gestion à son obligation d'information et de diligence durant le cours des opérations de liquidation et lors des opérations de clôture du fonds en paraissant soutenir que la société Fin 'Active aurait délibérément retardé la conduite des opérations aux seules fins de percevoir le plus longtemps possible sa commission de gestion.
Les intimés, qui le contestent, font valoir à cet égard que la société Fin'Active avait sollicité, dès le 17 juillet 2009, la désignation par le comité d'investissement d'une nouvelle société de gestion - demande qui est demeurée lettre morte- et qu'elle avait informé les investisseurs des opérations restant à effectuer dans le cadre de la liquidation, en particulier la cession, la distribution ou la radiation des titres de la société Jus & Embouteillages et la gestion de la garantie de passif souscrite lors de la cession de la société GMI.
La société Fin'Active établit avoir adressé à Maître [I], dès sa désignation, les projections financières détaillées de tous les mouvements de trésorerie du fonds à venir ainsi que le calendrier et la liste des opérations restant à mener par des courriers du 6 avril, 23 mai et 8 juillet 2011.
Elle justifie avoir proposé à nouveau aux sociétés GOV et EAT, face au blocage de la situation, la désignation d'une nouvelle société de gestion par un courrier du 17 juillet 2011, resté sans réponse, puis leur avoir adressé une mise en demeure le 19 août 2011 de désigner dans le mois une nouvelle société de gestion à défaut de quoi elle se trouverait contrainte de distribuer en espèces ou en nature les actifs du fonds au bénéfice des porteurs de parts, soulignant les contraintes techniques liées, en telle hypothèse, à la liquidation de certains actifs, en particulier les titres des sociétés FV et Jus &Embouteillages.
La cour relève sur ces différents points :
- que les rapports annuels du fonds au 31 décembre 2009 et au 31 décembre 2010 mentionnent expressément les opérations restant à effectuer et les contentieux alors en cours, étant en outre observé que la dernière tranche du prix de cession de la société GMI ne pouvait être débloquée que le 13 février 2011, de sorte que les opérations ne pouvaient pas être achevées avant cette date,
- que Maître [I] a adressé au conseil des sociétés appelantes le 11 avril 2011 l'état des projections financières du fonds et la liste des opérations à venir pour assurer la liquidation du fonds, lesquelles mentionnaient pour l'une d'entre elles un calendrier prévisionnel à 2013,
- que les investisseurs contestaient alors un tel calendrier, mettaient en cause la somme de 50 000 euros provisionnée au titre des honoraires d'avocat en l'état du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble et évoquaient la distribution encore à venir du solde du prix de cession de la société GMI,
- qu'il a été précédemment statué sur les honoraires d'avocat et la distribution des deux dernières tranches du prix de cession de la société GMI,
- que la société Fin'Active a proposé à plusieurs reprises aux investisseurs de lui substituer une nouvelle société de gestion, ou d'autres solutions de conciliation,
- que ces derniers s'y sont toujours refusés, encore dans leur courrier à Maître [I] du 4 mai 2011, exigeant au préalable un audit destiné à 'avoir une visibilité rétrospective et exhaustive sur les mouvements financiers intervenus au sein du FCPR' ce qui revenait à mettre en cause les termes du jugement du 18 mars 2011 qui les avaient déboutés de leur demande d'expertise judiciaire et de désignation d'un administrateur provisoire, lequel jugement était assorti de l'exécution provisoire,
- que face à la paralysie complète des opérations de liquidation résultant de cette situation, la société Fin'Active, autorisée à assigner à bref délai, a saisi le 19 septembre 2011 le tribunal de commerce des difficultés rencontrées cependant que Maître [I] demandait à être déchargé de sa mission, le tribunal ayant, par jugement du 10 février 2012, constaté l'irrecevabilité de ses demandes en l'état de l'instance d'appel,
- qu'en interpellant en termes très vifs par deux courriers des 16 et 29 septembre 2011 la société de gestion sur la date à laquelle la distribution en espèces et en nature des actifs du fonds allait intervenir ('Quand la distribution en espèce et en nature des actifs du fonds évoquée par vos clients dans leur lettre du 19 août dernier va-t-elle intervenir' Je vous rappelle ici que vos clients eux -mêmes avaient indiqué que cette distribution devait intervenir 'dans les jours suivants le 12 septembre'), les sociétés GOV et EAT ont nécessairement consenti à l'alternative qui leur avait été proposée, renoncé à désigner une nouvelle société de gestion comme cela leur avait été suggéré et autorisé la société Fin'Active à procéder ainsi qu'elle l'avait annoncé dans le courrier du 19 août 2011 en distribuant en espèces ou en nature les actifs du fonds,
Il résulte de ces observations que c'est sans commettre de faute au regard des prescriptions du règlement du fonds relativement à l'information du comité consultatif, seules invoquées dans le cadre de la présente instance, que les opérations de liquidation ont été conduites et achevées par distribution aux porteurs de parts de parts A et B des titres de la société Jus & Embouteillages et de la société Financière Vulcain, qui avaient été provisionnés à 100 % dans les comptes du fonds, et qu'une distribution finale d'un montant de 589 598,71 euros a été réalisée le 30 septembre 2011, date à laquelle le commissaire aux comptes a établi son rapport final, lequel a été régulièrement communiqué aux porteurs de parts et transmis à l'AMF lors de la notification de la clôture du fonds, ce dont l'AMF a pris acte.
Aussi, les seuls manquements relevés à la charge de la société Fin'Activ s'agissant de l'information du comité consultatif et des porteurs de parts durant les opérations de liquidation du fonds et antérieurement à la désignation du mandataire ad' hoc ne justifient pas, compte tenu de l'attitude qui a été celle des sociétés GOV et EAT durant la période considérée, qu'il soit fait droit à leur demande de remboursement de tout ou partie de la commission de gestion perçue par la société Fin'Active, ayant de leur propre fait prolongé inutilement les opérations de liquidation du fonds au motif de suspicions de tous ordres et dont la plupart se sont révélées injustifiées.
Leur demande de révocation de MM. [S] et [G] et la nomination d'un administrateur provisoire à la tête de la société Fin'Active n'est pas davantage fondée, à supposer même qu'elle ait encore un objet, en l'état de l'achèvement des opérations de liquidation du fonds, tel que notifié à l'Autorité des Marchés Financiers le 24 octobre 2011.
Sur les demandes reconventionnelles de la société Fin'Active et MM. [S] et [G]
Les intimés évoquent au titre du préjudice qu'ils allèguent une campagne de dénigrement et de dénonciations téméraires à leur encontre de la part des sociétés GOV et EAT en visant les nombreux courriers dont ces dernières ont saisi l'AMF, le dépositaire du fonds, le commissaire aux comptes ou le déontologue.
Mais la dénonciation de faits à une autorité susceptible de leur donner une suite n'est fautive que si le fait dénoncé est faux et la dénonciation faite de mauvaise foi, laquelle suppose rapportée la connaissance par son auteur de la fausseté du fait ainsi dénoncé.
En l'état des observations qui précèdent, et compte tenu des manquements relevés sur plusieurs points de la société de gestion à son obligation d'information du comité consultatif, cette preuve n'est pas rapportée en dépit, il est vrai, de la singulière et souvent très vive tonalité des courriers en cause.
Aux mêmes motifs, les intimés seront déboutés de leur demande tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés GOV et EAT de cesser toute action dénigrante à leur égard, étant de surcroît observé qu'une telle injonction pour l'avenir serait contraire au principe de la liberté d'expression, laquelle ne peut connaître de limites qu'en cas d'abus avéré, précis et consommé.
C'est également vainement que les intimés évoquent des manquements contractuels des sociétés GOV et EAT aux obligations qui étaient les leurs en matière d'investissements complémentaires à consentir, en l'état du règlement du fonds qui les laissait seuls maîtres de toute décision à cet égard, tant sur les appels de fonds qui pouvaient leur être présentées que sur les investissements eux-mêmes.
Enfin, les intimés seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, que les circonstances de l'espèce, dans laquelle chaque partie a sa part, ne caractérisent pas à suffisance.
Sur les autres demandes
L'équité ne commande pas davantage en cause d'appel qu'en première instance d'allouer à quiconque une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les circonstances de l'espèce justifient que chaque partie supporte la charge de ses dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
Dit n'y avoir lieu au rejet des conclusions des sociétés GOV et EAT notifiées entre avocats postulants le 23 avril 2012,
Confirme le jugement déféré :
- en ce qu'il a débouté les sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds de leurs demandes de communication de pièces, de leur demande de voir prononcer la nullité du rapport de consultation de M. [W], de leur demande de voir ordonner une expertise judiciaire, de leur demande de révocation de MM. [U] [S] et [K] [G], de leur demande de désignation d'un administrateur judiciaire aux fins de liquider le fonds T'NT-1 en lieu et place de la société Fin'Active,
- en ce qu'il a débouté MM. [X] [C] [R], [T] [V] [F], [A] [H] [Z] et [M] [B] [L] de leurs demandes,
- en ce qu'il a ordonné à la société Fin'Active, ès qualités de société de gestion du FCPR T'NT-1, de distribuer aux sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds, sans délai, le solde du prix de cession de la participation GMI reçue par le FCP T'NT-1 le 13 février 2010, avec intérêts au taux légal à compter du 13 août 2010 et capitalisation des intérêts,
- en ce qu'il a nommé M.[I] en qualité de mandataire ad hoc auprès de la société Fin'Active, chargé de suivre les opérations de liquidation du fonds FCPR T'NT-1,
- en ce qu'il a débouté la société Fin'Active et MM. [U] [S] et [K] [G] de leurs demandes,
- en ce qu'il a statué sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens,
L'infirme en ce qu'il a débouté les sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds de leurs autres demandes,
Statuant à nouveau de ce chef,
Condamne la société Fin'Active à payer aux sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds, prises ensemble, la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts,
Y ajoutant,
Dit que le solde du prix de cession de la participation GMI devant être distribué aux sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds, prises ensemble, au titre des sommes reçue par le FCPR T'NT-1 (deuxième tranche), est de 1 993 467,82 euros,
Condamne en conséquence la société Fin'Active à payer à ce titre, en deniers ou quittance, la somme de 1 993 467,82 euros aux sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions And Turnarounds, prises ensemble, avec intérêts de droit courant sur cette somme à compter du 13 août 2010 et capitalisation des intérêts comme il est dit à l'article 1154 du code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes,
Dit n'y avoir lieu de faire application au profit de quiconque des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et déboute les parties de leurs demandes de ce chef,
Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens d'appel, qui pourront être recouvrés par les avocats qui en ont fait la demande conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT