Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 6
ARRÊT DU 31 MAI 2012
(n° , 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 08/21029
Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Septembre 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2004072261
APPELANTE
Mademoiselle [O] [O] [O] [O]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
RÉPUBLIQUE DE PANAMA
Représentant : la SCP GALLAND - VIGNES (Me Marie-Catherine VIGNES), avocat au barreau de PARIS, toque : L0010
Assistée de : Me Hugues MORCILLO de la SELAS MORCILLO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0359
INTERVENANTE VOLONTAIRE ET COMME TELLE INTIMÉE
BANQUE PALATINE, venant aux droits de la SA CREDIT FONCIER DE FRANCE, elle-même venant aux droits de la Société ENTENIAL, elle-même venant aux droits de la BANQUE LA HENIN, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 3]
[Localité 6]
Représentant : IFL AVOCATS (Me Jérôme DEPONDT), avocat au barreau de PARIS, toque : P0042
Assistée de : Me Olivier VIBERT de IFL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0042
APPELANTE INCIDENTE ET INTIMÉE
BSI anciennement dénommée LA BANQUE DU GOTHARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 5] SUISSE
Représentant: la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (Me Michel GUIZARD), avocat au barreau de PARIS, toque : L0020
Assistée de : Me Nelly DARMON de la SELARL ALERION, avocat au barreau de PARIS, toque : K0126
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Mars 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente
Madame Caroline FEVRE, Conseillère
Madame Muriel GONAND, Conseillère
qui en ont délibéré
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : M. Sébastien PARESY
ARRÊT :
- contradictoire
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par M. Sébastien PARESY, greffier présent lors du prononcé.
**
Vu le jugement en date du 27 septembre 2006 rendu par le tribunal de commerce de Paris dont la teneur est réputée connue qui a :
- ordonné la jonction de la procédure initiée par Madame [O] [O] à l'encontre de la société Entenial, agissant aux droits de la banque La Hénin, aux droits de laquelle se trouve la SA Crédit Foncier de France, et de la procédure résultant de l'assignation en intervention forcée initiée par cette dernière contre la Banque du Gothard,
- rejeté l'exception d'irrecevabilité par prescription soulevée par la Banque du Gothard,
- dit Madame [O] [O] mal fondée en ses demandes à l'encontre de la société Entenial, agissant aux droits de la banque La Hénin, aux droits de laquelle se trouve le Crédit Foncier de France, et l'a déboutée de toutes ses demandes,
- condamné Madame [O] [O] à payer à la Banque du Gothard la somme de 2.500,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
- débouté les parties de toutes leurs autres demandes,
- condamné Madame [O] [O] aux dépens.
Vu la déclaration d'appel de Madame [O] [O] remise au greffe de la Cour le 4 décembre 2006.
Vu l'arrêt en date du 10 juin 2010 rendu par la Cour d'Appel de Paris auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits et de la procédure, qui a :
- donné acte à la société BSI, venant aux droits de la Banque du Gothard, de ce qu'elle renonce à son exception de nullité de l'acte d'appel et des conclusions signifiées à la requête de Madame [O],
- ordonné la réouverture des débats,
- invité les parties à conclure sur l'application du droit suisse au litige, en particulier quant au rapport de Madame [O] et la société BSI, venant aux droits de la Banque du Gothard, et sur les conséquences qu'elles en tirent,
- renvoyé l'affaire devant le juge de la mise en état,
- réservé les moyens des parties, autres que la demande de la société BSI, venant aux droits de la Banque du Gothard, tendant à voir prononcer la nullité de l'acte d'appel et des conclusions signifiées à la requête de Madame [O],
- réservé les dépens.
Vu les dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 21 février 2012, par Madame [O] [O] demandant de :
- dire applicable la loi française tant au régime du chèque concerné qu'à la mise en jeu de la responsabilité des banques Palatine et BSI à son égard,
- constater que la réalité de la fraude diligentée par les administrateurs de l'Ufip est à l'origine de la faillite de cette dernière,
- constater l'existence de faits générateurs de la responsabilité de la Banque Entenial et de la Banque du Gothard à son égard,
- dire fautif le fait pour la Banque Entenial d'avoir accepté le paiement d'un chèque revêtu d'un endos manifestement irrégulier,
- dire fautif le fait pour la Banque Entenial de n'avoir pas procédé aux vérifications d'usage,
- dire fautif le fait pour la Banque Entenial de n'avoir pas fait opposition au chèque en litige,
- dire fautif le fait pour le comportement de la Banque du Gothard à son égard,
- constater la réalité et la démonstration effective par Madame [O] de ses préjudices,
- constater la réalité et la démonstration du lien de causalité entre les agissements de la Banque Entenial et de la Banque du Gothard à son égard et les préjudices allégués,
- constater la qualité de profane de Madame [O],
- dire que la Banque Palatine, venant aux droits de la Banque Entenial, et de la BSI, venant aux droits de la banque du Gothard, responsables à son égard sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
- condamner solidairement la Banque Palatine, venant aux droits de la Banque Entenial, et de la BSI, venant aux droits de la Banque du Gothard, à lui payer les sommes de :
. 472.271,10 euros en principal correspondant au montant du chèque indûment payé par la banque Entenial,
. 150.000,00 euros au titre de le perte d'investissement qu'elle a subie relativement à la privation du capital provenant de l'assurance vie dont elle est bénéficiaire depuis 1996,
. 30.000,00 euros au titre du préjudice moral subi en raison des agissements fautifs des banques qui ont été à l'origine d'un état de santé fragilisé par les diverses tracasseries administratives et financières qu'elle a subies en relation avec les faits dont s'agit,
- condamner solidairement la Banque Palatine, venant aux droits de la Banque Entenial, et de la BSI, venant aux droits de la banque du Gothard, à lui payer les intérêts au taux légal depuis la date de l'encaissement du chèque, soit le 23 mai 1996, sur la somme de 472.271,10 euros,
- débouter la Banque Palatine, venant aux droits du Crédit Foncier de France qui elle-même vient aux droits d'Entenial, et de BSI, venant aux droits de la Banque du Gothard, de toutes leurs demandes,
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit non prescrite son action engagée contre la Banque du Gothard,
- réformer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes,
- condamner solidairement la Banque Palatine, venant aux droits de la Banque Entenial, et de la BSI, venant aux droits de la banque du Gothard, à lui payer la somme de 30.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Vu les dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 14 juin 2011, par la Banque Palatine, venant aux droits de la SA Crédit Foncier de France, demandant de :
- dire recevable son intervention volontaire à l'instance,
- confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
et, subsidiairement, de
- constater l'absence de toute faute de la Banque Palatine, venant aux droits de la société Entenial, à raison de l'encaissement du chèque de 3.097.895,39 francs dont Madame [O] était bénéficiaire,
- constater que Madame [O] ne justifie pas d'un préjudice lié au paiement du chèque par la société Entenial à la Banque du Gothard,
- débouter Madame [O] de toutes ses demandes,
et, à titre infiniment subsidiaire, de dire que la Banque du Gothard, banquier présentateur, est seule responsable de la vérification des endos et est tenue à garantie intégrale à son égard en cas de condamnation prononcée à son encontre,
et en tout état de cause, de condamner Madame [O] à lui verser la somme de 18.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens.
Vu les dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 20 juin 2011, par la SA BSI venant aux droits de la Banque du Gothard demandant de :
- dire qu'elle est recevable en son appel incident relativement à l'irrecevabilité des demandes de Madame [O] à son encontre comme étant prescrites pour avoir été formées plus de dix ans après l'encaissement du chèque tiré sur la banque La Hénin,
- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté son exception d'irrecevabilité tirée de la prescription,
- dire Madame [O] irrecevable en ses demandes prescrites à son encontre relativement au chèque litigieux, que ce soit par application du droit suisse ou français,
- prendre acte du montant de la créance de Madame [O] admise au passif de la société UFIP en faillite pour 78.720 CHF, de l'absence de toute contestation de cette dernière relativement à sa créance sur UFIP et des dividendes déjà perçus à hauteur de 35.424 CHF,
- dire Madame [O] mal fondée en ses demandes à l'encontre de la banque tirée ou en ses réclamations à son encontre,
- dire Madame [O] irrecevable et mal fondée en son appel,
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré Madame [O] mal fondée en ses demandes,
- dire n'y avoir lieu à statuer sur les demandes de la banque Palatine visant à obtenir sa condamnation à la garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit de Madame [O],
et, subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour considérerait que le paiement et l'encaissement du chèque de 3.097.895,39 francs seraient fautifs et auraient généré un préjudice au détriment de Madame [O], dire que le préjudice subi par Madame [O] du fait de l'encaissement du chèque sur le compte d'UFIP ne saurait excéder le montant que Madame [O] était et reste en droit de revendiquer à l'égard d'UFIP de 27.942,40 euros,
- dire que Madame [O] et la banque tirée, co-responsables avec BSI, banque présentatrice, respectivement au regard de la remise du chèque UFIP, du paiement du chèque et de sa présentation à l'encaissement et retenir une responsabilité partagée entre les trois parties,
- dire que cette responsabilité ne saurait obliger BSI au-delà de 9.314,13 euros, soit un tiers de 27.942,40 euros, montant du préjudice, et débouter Madame [O] du surplus de ses demandes,
- débouter la banque Palatine et Madame [O] de leurs autres demandes,
et condamner en toute hypothèse Madame [O] à lui payer la somme de 20.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Vu l'ordonnance de clôture intervenue le 13 mars 2012.
CELA ETANT EXPOSE,
LA COUR,
Considérant que l'intervention volontaire de la banque Palatine, venant aux droits du Crédit Foncier de France, anciennement dénommé Entenial, à la suite d'un traité d'apport d'activité du 6 mai 2008 modifié le 10 juin 2008 régulièrement publié, est recevable ;
Considérant que le litige porte sur le chèque n° 4049143 en date du 3 mai 1996 d'un montant de 3.097.895,39 francs, soit 472.271,11 euros, émis par la compagnie d'assurances Hénin Vie à l'ordre de Madame [O], tiré sur la banque La Hénin, aux droits de laquelle ont succédé à la suite d'opérations de fusion et d'apport d'activité, le Comptoir des Entrepreneurs, devenue la société Entenial par changement de dénomination, puis le Crédit Foncier de France et enfin la Banque Palatine ; que ce chèque a été remis par Madame [O], après endossement, à la société Union Financière Privée (ci-après Ufip), société de droit suisse, qui l'a elle-même endossé au profit de la banque du Gothard, banque suisse aux droits de laquelle vient la société BSI; que ce chèque a été présenté au paiement par la banque du Gothard le 23 mai 1996 et a été porté au crédit du compte professionnel de la société Ufip ouvert dans les livres de la banque ; que, le même jour, le montant de ce chèque a été porté au crédit du compte numéroté [XXXXXXXXXX04] ouvert dans les livres de la société Ufip au nom de Madame [O], laquelle lui avait confié un mandat d'administration et de gestion de ses avoirs selon une convention en date du 13 décembre 1995;
Considérant que Madame [O] demande la condamnation solidaire de la banque Palatine et de la société BSI, respectivement banque tirée et banque présentatrice, sur le fondement de l'article 1382 du code civil arguant des fautes qu'elles ont commises au regard de leurs obligations légales issues des articles L.131-1 et suivants du Code monétaire et financier dans le paiement et l'encaissement du chèque litigieux ;
Considérant qu'à la suite de la réouverture des débats, les parties ont donné leur avis sur le droit applicable au litige ;
Considérant que Madame [O] soutient que le droit français s'applique aux opérations de banque en cause et à la mise en cause de la responsabilité tant de la banque Palatine (anciennement La Hénin) que de la société BSI (anciennement banque du Gothard), en se fondant sur l'avis de droit international de droit privé du professeur [Z] en date du 31 mars 2011 qui considère que le droit français s'applique sur la régularité du paiement du chèque litigieux et des endossements ultérieurs ainsi qu'à la responsabilité extracontractuelle des deux banques ; qu'elle explique que le chèque a été présenté au paiement en France et débité d'un compte tenu par un banquier français ; que la faute et le dommage ont eu lieu en France justifiant que la loi française règle l'ensemble du litige ;
Considérant que la banque Palatine soutient, quant à elle, que la loi applicable à la mise en cause de la responsabilité est celle du lieu où est survenu le fait qui a donné naissance à l'obligation et qu'en matière délictuelle, c'est celle du lieu où le fait générateur a été commis ; que le chèque a été payé en France et que la responsabilité extracontractuelle du banquier tiré est soumise à la loi française, de même que sa demande subsidiaire de garantie contre la banque présentatrice puisque le paiement est quérable et que le chèque est payable en France, tandis que la responsabilité de la banque présentatrice à l'égard de Madame [O] est la loi suisse puisque le fait fautif est l'encaissement du chèque sur le compte bancaire de la société Ufip en Suisse et que les relations entre Madame [O], la société Ufip et la banque du Gothard sont soumises au seul droit suisse, que le défaut de vérification de la régularité du chèque et la garantie des endos par la banque présentatrice ont été réalisés au lieu où le compte a été crédité; qu'elle se prévaut d'un arrêt de la Cour de Cassation en date du 23 janvier 2007 qui dit que le fait générateur dommageable est le lieu du compte crédité, que la loi étrangère est applicable à la banque présentatrice de droit suisse et vient contredire l'avis du professeur [Z] consulté par Madame [O] ; qu'elle en conclut que la loi française s'applique pour le paiement du chèque, payable en France, tandis que les endossements du chèque effectués en Suisse et les opérations d'encaissement du chèque réalisées par la banque du Gothard en Suisse sont soumis à la loi suisse ;
Considérant que la société BSI soutient, en se fondant sur la consultation qu'elle a réalisée auprès de Maître [L], avocat au Barreau de [Localité 7], qu'à la suite de l' arrêt de la Cour de Cassation du 23 janvier 2007, la question de la loi applicable a été tranchée en faveur de la loi du banquier présentateur puisque la convention de Genève ne règle pas la question de la responsabilité extracontractuelle ; que le fait générateur du dommage est le lieu où le compte du remettant est crédité, ce qui conduit à désigner la loi de l'état de la remise à l'encaissement qui est le droit suisse en l'espèce ;
Considérant que la convention de Genève destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques en date du 19 mars 1931 ne s'applique que pour la solution des conflits de lois qu'elle énumère en matière cambiaire ; qu'elle ne désigne pas la loi compétente en matière de responsabilité bancaire ; qu'il convient de déterminer la loi applicable conformément aux règles de droit international privé ; qu'en matière de responsabilité extracontractuelle, ces règles prévoient que la loi applicable est celle du lieu où est survenu le fait qui a donné naissance à l'obligation ;
Considérant que la responsabilité de la banque tirée, qui est française, mise en jeu par le bénéficiaire du chèque, est fondée sur le paiement fautif du chèque effectué en France ; qu'elle est soumise à la loi française ;
Considérant que la responsabilité de la banque présentatrice, qui est une banque suisse et a encaissé le chèque litigieux sur le compte de la société Ufip, société de droit suisse, sur un compte ouvert en Suisse au nom de la société Ufip qui a signé une convention de gestion avec Madame [O], elle-même expressément soumise au droit suisse, est fondée sur l'encaissement du chèque crédité sur le compte de la société Ufip qui a eu lieu en Suisse ; qu'elle est soumise au droit suisse ;
Considérant que la convention de Genève précitée détermine, aux articles 4 et 5, la loi applicable aux opérations sur le chèque relevant du droit cambiaire, qui est celle du lieu où naissent les obligations ; qu'ainsi la loi française s'applique pour le paiement du chèque payable en France et les obligations de la banque tirée au regard du Code monétaire et financier tandis que le droit suisse s'applique pour les endossements et les opérations d'encaissement du chèque effectués en Suisse par la banque du Gothard à l'exclusion du droit français ;
Considérant que Madame [O] soutient que la banque tirée et la banque présentatrice ont commis des manquements graves à leurs obligations professionnelles qui engagent leur responsabilité et ont permis aux dirigeants de la société Ufip de l'escroquer, en lui faisant perdre le bénéfice de son héritage ; qu'elle fait valoir que le chèque litigieux est un chèque barré sur lequel il est stipulé qu'il est non endossable, sauf au profit d'une banque, d'une caisse d'épargne ou d'un établissement assimilé; que le chèque étant barré, le banquier présentateur ne peut l'encaisser que sur un compte ouvert au nom de l'un de ses clients et que le banquier tiré ne peut accepter de le payer qu'à un banquier ; que la clause de non endossabilité interdit la circulation du chèque et que l'endossement fait à une autre personne qu'à un banquier est nul et engage la responsabilité du banquier tiré, de même que celle de la banque présentatrice qui doit appliquer le droit français; que les banques en cause ont violé une norme impérative édictée pour éviter les fraudes et que cette faute a été commise par des professionnels au préjudice d'une victime profane ; que ni la société Entenial, ni la banque du Gothard n'ont vérifié la régularité formelle du chèque dont le montant ne lui a pas été versé bien qu'elle en soit la seule bénéficiaire ;que c'est fautivement que la banque du Gothard a présenté au paiement un chèque qui a fait l'objet d'un double endossement remis par le second endossataire, alors qu'elle n'a jamais eu de compte ouvert à son nom personnel dans cette banque en violation de l'article L.131- 45 du Code monétaire et financier ; que la société Entenial a manqué à son obligation de vérifier la régularité apparente du titre affecté d'une anomalie grossière constituée par la présence de quatre endos sur le chèque barré non endossable ; qu'elle aurait dû refuser de payer ce chèque, même s'il était présenté au paiement par une banque compte tenu de cette irrégularité manifeste laissant présager une utilisation frauduleuse du chèque qui aurait ainsi pu être évitée, ce qui lui aurait permis de découvrir qu'elle n'avait pas de compte ouvert à son nom dans les livres de la banque Gothard et les pratiques frauduleuses des dirigeants de la société Ufip dont les banque se sont rendues complices ; qu'elle estime que c'est le paiement du chèque par la société Entenial sur le compte de la société Ufip ouvert à la banque du Gothard qui a permis aux dirigeants de cette société, qui sont des fraudeurs et ont été condamnés pour abus de confiance, de détourner les fonds dont elle n'a jamais disposé et qui ont été perdus dans la faillite des sociétés anglaises et de la société Ufip; que le droit français interdit le paiement d'un chèque à un mandataire du bénéficiaire et que c'est le mandat conclu entre les clients et la société Ufip qui est à l'origine de la fraude qui corrompt tout ; qu'elle estime que ces fautes, inacceptables de la part de banquiers professionnels vis à vis d'une personne profane, psychologiquement fragile, sont la cause directe et exclusive du préjudice matériel et moral qu'elle a subi ; que les opérations de liquidation de la société Ufip ne lui sont pas opposables et ne limitent pas la responsabilité des banques à son égard, ce qui exclut de réduire son préjudice à sa créance admise au passif ; que la gravité des fautes commises par la société Entenial et la banque du Gothard impose l'absorption de causalité intégrale du dommage qu'elle a subi et la condamnation solidaire des deux banques à l'indemniser de l'entier préjudice qu'elle a subi ; qu'elle prétend que son action contre la banque du Gothard n'est pas prescrite puisque l'action principale a interrompu la prescription de l'action en garantie engagée contre la banque présentatrice par la banque tirée, qu'elles sont indivisibles et fondées sur le même fait générateur du dommage subi ;
Considérant qu'en réponse, la banque Palatine, venant aux droits du Crédit Foncier de France, fait valoir que Madame [O] connaissait le mode de fonctionnement de la société Ufip et avait déjà remis plusieurs chèques, suivant le même procédé, à cette société qui les a tous endossés et encaissés sur son compte ouvert dans les livres de banque du Gothard avant d'en reverser le montant au crédit du compte numéroté ouvert au nom de Madame [O] dans ses livres ; que Madame [O] a disposé des fonds réalisant des investissements à risques qu'elle a acceptés et ne peut pas lui faire supporter une perte qui ne lui est pas imputable ; qu'elle a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Ufip, sans y inclure le montant du chèque litigieux, et n'a pas contesté le montant de sa créance admise, ni l'état de collocation qui lui a permis de toucher 45 % de sa créance ; qu'elle soutient qu'elle n'a pas commis de faute dans le paiement du chèque qui peut être endossé au profit d'un prestataire de services d'investissement en application des articles L131-1 et L.131- 4 du Code monétaire et financier et que le bénéficiaire d'un chèque doit pouvoir donner mandat à un tiers de le représenter pour encaisser un chèque, y compris sur un compte ouvert au nom du mandataire; que la société Ufip a agi dans le cadre du mandat exprès qui lui a été confié par Madame [O] et dans le strict respect de la volonté de sa bénéficiaire qui lui a délibérément remis le chèque à cette fin dans un souci de dissimulation fiscale, a librement disposé de ces fonds après encaissement sur son compte interne numéroté dans les livres de la société Ufip ;que le chèque n'a pas été détourné et que le consentement de Madame [O] n'a pas été vicié ;qu'elle a même couvert l'irrégularité alléguée en ne contestant pas le paiement fait entre les mains de la société Ufip qui gérait son patrimoine en vertu du mandat qu'elle lui a confié et ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude, alors qu'elle a procédé à des transferts de fonds à partir du compte crédité du montant du chèque pour réaliser un placement fiduciaire en Grande-Bretagne dès le 28 mai 1996 ; qu'à titre subsidiaire, elle fait valoir que la responsabilité incombe à la banque présentatrice qui peut seule vérifier l'identité de son client et la régularité des endossements qu'elle a garantis par l'apposition de la mention 'Prior endorsements guaranteed' de sorte qu'elle doit la garantir des condamnations prononcées à son encontre ; qu'il n'y a pas de préjudice rattachable à la faute alléguée en raison de la compensation opérée sur le compte n° [XXXXXXXXXX04] de Madame [O] à la société Ufip entre les sommes créditées et les transferts de fonds opérés portés au débit de son compte laissant subsister un solde créditeur de 78.720 francs suisses qui est le montant de sa créance admise au passif de la liquidation judiciaire de la société Ufip ; qu'elle n'est pas responsable de l'absence de retour sur les investissements réalisés par la société Ufip dans le cadre du mandat de gestion qui lui a été confié par Madame [O] et des pertes qu'elle a subies du fait de la faillite de la société Ufip que le non paiement du chèque n'aurait pas empêché ; que l'escroquerie, dont Madame [O] fait état sans la prouver, lui est étrangère et qu'elle n'a pas à en supporter les conséquences ;
Considérant que la société BSI, venant aux droits de la banque Gothard, excipe en premier lieu d'une fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action en responsabilité délictuelle engagée par Madame [O] à son encontre par voie de conclusions en date du 14 juin 2006, que ce soit en application du droit suisse ou du droit français, puisque le fait générateur est l'encaissement du chèque intervenu le 23 mai 1996 ; qu'elle estime que l'action principale engagée contre la banque tirée ne peut pas avoir d'effet interruptif sur l'action engagée à son encontre ; qu'en second lieu, elle fait valoir qu'elle est étrangère aux pertes et aux préjudices allégués par Madame [O] qui résultent de ses propres décisions, et notamment du nantissement qu'elle a consenti au profit des dirigeants de la société Ufip et de la gestion hasardeuse des fonds qu'elle a confiés de son propre chef et sous sa seule responsabilité à la société financière suisse qui est depuis en faillite ; qu'elle a voulu confier ses avoirs hors de France dans un cadre confidentiel à la société Ufip dans un souci de dissimulation fiscale et qu'elle cherche à lui faire supporter les conséquences de ses choix alors qu'elles n'ont eu aucune relation contractuelle ; qu'elle demande la restitution de fonds dont elle a disposé pour faire des investissements spéculatifs qui ont engendré des pertes à une banque qui n'a pas géré les fonds et n'est pas responsable des pertes subies ; que l'action de Madame [O] est mal fondée puisque le droit suisse impose un acte illicite de la banque, une faute et un dommage en lien de causalité ; qu'elle n'a jamais eu de relations contractuelles avec Madame [O] qui est ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte ouvert par la société Ufip dans ses livres et qu'elle ne peut pas lui réclamer une indemnisation pour la violation d'une obligation contractuelle inexistante ; qu'il n'est rapporté la preuve d'aucun acte illicite et qu'il n'y a pas de lien de causalité entre le préjudice et la faute allégués ; que Madame [O] a intentionnellement remis et cédé le chèque litigieux à la société Ufip, mandatée pour qu'elle procède à son encaissement sur son compte global ouvert dans ses livres pour crédit corrélatif de son compte numéroté dans les livres de la société Ufip; qu'elle a manifestement ratifié cet encaissement fait par la société Ufip à laquelle elle avait confié l'administration et la gestion de ses avoirs détenus pour son compte; qu'elle a pu disposer des fonds confiés dont la propriété ne lui a pas été contestée au regard de sa qualité d'ayant droit économique et de titulaire du compte numéroté sur lequel les fonds ont été versés; qu'elle n'a pas discuté que sa créance à l'égard de la société Ufip se limitait au solde de son compte à la suite des opérations ultérieures effectuées sur son compte et qu'elle en a obtenu le remboursement partiel à concurrence de 45 % laissant subsister au plus une perte de 27.942,40 euros (43.296 francs suisses ); qu'elle ajoute, à titre subsidiaire, que le préjudice allégué ne tient pas compte des fonds dont Madame [O] a disposé pour faire des placements à risques et du nantissement réalisé ; que sa responsabilité n'est pas exclusive compte tenu du comportement de Madame [O], qui a voulu remettre les fonds à la société Ufip et a ratifié l'encaissement effectué par cette dernière, et de la responsabilité de la banque tirée qui pouvait vérifier la régularité du titre ; que chaque partie a commis une faute qui a concouru à la réalisation du dommage justifiant un partage de responsabilité à raison d'un tiers ;
Considérant que selon le droit suisse applicable dans les relations entre Madame [O] et la banque du Gothard, l'action en dommages-intérêts se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit ; que la prescription peut être interrompue par un acte de poursuite ou un acte de procédure contre l'un des débiteurs solidaires ou l'un des codébiteurs d'une dette indivisible et que la prescription interrompue l'est à l'égard de tous ;
Considérant que l'encaissement du chèque litigieux par la banque du Gothard, lequel constitue le fait dommageable de nature à engager la responsabilité de la banque présentatrice vis à vis du bénéficiaire du chèque, a eu lieu le 23 mai 1996 ; qu'il ressort d'un courrier de Madame [O] en date du 17 septembre 2003 adressé à la banque du Gothard que la première nommée a pris note de l'inexistence d'un compte ouvert à son nom dans les livres de la banque et de l'encaissement du chèque non endossable sur le compte de la société Ufip qui n'en était pas le bénéficiaire ; qu'elle a eu connaissance au plus tard à cette date de la participation de la banque présentatrice au dommage ; que Madame [O] a fait assigner la société Entenial en paiement de dommages-intérêts par acte d'huissier en date du 2 septembre 2004 et a fait une demande en paiement de dommages-intérêts à l'encontre de la banque du Gothard, appelée en intervention forcée par la partie défenderesse, par voie de conclusions en date du 14 juin 2006;
Considérant que Madame [O] poursuit la banque tirée et la banque présentatrice du chèque en leur qualité de coauteurs du dommage qu'elle a subi ; que l'indemnisation éventuellement due par la banque Palatine et la société BSI n'est pas divisible à l'égard de la partie lésée ; qu'il s'en déduit que la poursuite faite contre l'un des codébiteurs interrompt la prescription contre tous les autres avec qui il est tenu solidairement de la réparation du préjudice; que la société BSI ne démontre pas que le droit suisse, qui prévoit expressément l'interruption de la prescription à l'égard de tous les débiteurs solidaires ou les codébiteurs d'une dette indivisible, exclut le cas des coauteurs d'un unique dommage causé à la victime par leur action commune indépendamment du partage de responsabilité qui peut exister entre eux ;
Considérant que la fin de non recevoir de la société BSI l fondée sur la prescription ne peut être accueillie ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites qu'en 1995, Madame [O] est entrée en relations d'affaires avec la société Ufip qui offre à ses clients des services de gestion de fortune, de conseils et de services en matière de placements et d'investissements financiers ; que la société Ufip a proposé à Madame [O] d'ouvrir directement un compte dans ses livres et de lui confier ses avoirs qu'elle se chargeait de déposer confidentiellement sur l'un de ses comptes ouverts dans une grande banque de la place, dont la banque du Gothard à [Localité 7], dans les livres de laquelle elle était titulaire d'un compte général sur lequel elle déposait les avoirs de ses clients, avant de les créditer sur leurs comptes internes numérotés, ouverts dans ses livres ; que cette option a été choisie par Madame [O] qui a, le 13 décembre 1995, ouvert un compte numéroté [XXXXXXXXXX04] dans les livres de la société Ufip; qu'elle a déclaré être 'l'ayant droit économique auquel appartiennent les valeurs qui seront confiées à la société Ufip et prendre expressément acte de ce que le système de compte numéroté est une mesure purement interne à la société Ufip' ; que le même jour, elle a signé, un mandat de gestion avec la société Ufip annonçant un capital de base de 2.000.000 francs français, un mandat spécial d'opérations de change à échéances fixes, dans lequel il était précisé le caractère spéculatif des opérations de ce type de placement et qu'elle était informée des risques de pertes, une autorisation particulière pour les ordres transmis par téléphone, et un acte de nantissement général d'un montant de 350.000 francs suisses (1.490.000 francs français) en garantie des débits éventuels que Messieurs [P] et [R], tous deux dirigeants de la société Ufip, pourraient avoir envers la société ; qu'elle a remis plusieurs chèques à la société Ufip en 1995 avant le chèque en cause, dont un chèque de 2.340.800 francs français émis par la compagnie d'assurance Maaf Gestion Vie libellé à son ordre qu'elle a endossé et déposé, le 19 décembre 1995, auprès de la société Ufip qui l'a encaissé sur le compte global de la société ouvert dans les livres de la banque du Gothard et en a crédité le montant sur son compte numéroté [XXXXXXXXXX04]; qu'elle a répété la même opération pour l'encaissement du chèque litigieux de 3.097.895,39 francs sur son compte ouvert en Suisse dans les livres de la société Ufip;
Considérant qu'il est établi que Madame [O] a remis en mains propres à Monsieur [P] ce chèque du 3 mai 1996, après l'avoir préalablement endossé ; qu'il a alors été endossé par les deux dirigeants de la société Ufip, pour le compte de la société, et remis à la banque du Gothard afin d'encaissement ; que le chèque a été encaissé sur le compte global de la société Ufip le 23 mai 1996 et que, le même jour, la société Ufip en a porté le produit, frais déduits, sur le compte numéroté de Madame [O], qui a ainsi disposé des fonds provenant de ce chèque ; que, dès le 28 mai 1996, elle a donné ou ratifié des ordres de virement à partir de son compte Ufip au profit de banques ou d'établissements britanniques (Banque Barclays, compte 'Charles Street' auprès de la Lloyds Bank) pour un montant global de 3.798.418,89 francs et des opérations de change à hauteur de 1.664.720 francs français ;
Considérant qu'il est également démontré que Madame [O] a inclus le montant du chèque en cause dans sa déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Ufip, ce qui prouve qu'elle savait pertinemment que ce chèque avait été porté au crédit de son compte, via l'encaissement par le compte global de la société Ufip dans les livres de la banque du Gothard ;qu'elle n'a pas contesté le montant de son admission de 78.720 francs suisses au passif de la liquidation judiciaire de la société Ufip, ce qui correspond au solde de son compte après compensation des opérations de crédit et de débit ;
Considérant qu'il est établi que selon le droit suisse, la banque du Gothard n'avait pas d'autres obligations que de vérifier le nom de l'ayant-droit économique titulaire des fonds déposés sur le compte général de la société Ufip qui est seule sa cliente ; que le droit suisse ne fait pas obstacle à ce que la banque crédite le compte global de sa cliente d'un chèque remis par son bénéficiaire à un tiers qui est son mandataire, dès lors que le chèque peut faire l'objet de plusieurs endossements en Suisse ; que Madame [O] ne peut pas se prévaloir du droit français et l'imposer à la banque suisse, et ce d'autant moins qu'elle a accepté de se soumettre au droit suisse pour toutes les opérations réalisées par la société Ufip dans le cadre de la convention de mandat de gestion qu'elle a signée le 13 décembre 1995, ni contester les opérations relatives à un chèque encaissé sur le territoire suisse, conformément au droit de ce pays en vertu des principes fondamentaux du droit international privé, interdisant de contester les opérations relatives à un chèque réalisé sur le territoire d'un Etat étranger dans le respect du droit de ce pays, dès lors que la règle appliquée n'est pas contraire à l'ordre public français ;
Considérant que la banque du Gothard a vérifié la validité du chèque à barrement général qui lui a été remis par l'un de ses clients, en a demandé le paiement à la banque tirée et l'a encaissé sur le compte global de sa cliente ouvert dans ses livres, sur lequel elle déposait les avoirs de ses clients, comme elle le faisait habituellement ; que le chèque a été payé à une banque qui l'avait acquis de son client qui l'avait endossé à la suite de la remise qui lui en a été faite volontairement et délibérément par son bénéficiaire qui a apposé sa signature au verso du chèque manifestant ainsi sa volonté de le céder à la société Ufip à titre d'encaissement à titre fiduciaire, permettant à cette dernière d'en disposer auprès de tiers avant de le porter au crédit du bénéficiaire du chèque sur son compte numéroté et de l'investir dans les placements dont ils ont convenu ultérieurement dans le cadre de leurs relations contractuelles auxquelles la banque du Gothard est étrangère et n'est en rien impliqué; que la banque a respecté ses obligations cambiaires au regard du droit suisse ;
Considérant que la société Entenial, banque tirée, a payé le chèque à une banque conformément à l'article L.131- 45 du Code monétaire et financier ; qu'elle a procédé au paiement du chèque endossé par le bénéficiaire et portant la mention apposée par la banque du Gothard 'prior endorsments guaranteed' par laquelle la banque présentatrice suisse garantit la régularité des endossements au regard du droit qui lui est applicable ; que la société Entenial n'avait aucune raison de mettre en doute la légalité des contrôles opérés en Suisse par l'établissement bancaire étranger, dont il a été démontré ci-dessus qu'il avait respecté ses obligations au regard du droit cambiaire suisse ; que la banque tirée n'avait pas à contrôler les actes antérieurs à son intervention réalisés entre Madame [O] et la société Ufip dans le cadre de relations contractuelles auxquelles elle est tiers ;
Considérant qu'il n'y a pas de faute, ni de la banque tirée, ni de la banque présentatrice; qu'il sera souligné que Madame [O] a disposé des fonds provenant du chèque en cause qui ont été portés au crédit de son compte personnel numéroté [XXXXXXXXXX04] ouvert dans les livres de la société Ufip le 23 mai 1996 et qu'elle les a investis sur des placements hasardeux et risqués sur les conseils de la société Ufip dans le cadre d'opérations qu'elle n'a jamais contestées ; que la fraude, dont elle se prétend victime de la part des dirigeant de la société Ufip, est extérieure au paiement et à l'encaissement du chèque en cause ;
Considérant que Madame [O] est mal fondée en son appel et sera déboutée de l'ensemble de ses demandes; que le jugement déféré sera confirmé ;
Considérant que l'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner Madame [O] à payer à chacune des banques la somme de 6.000,00 euros au titre de leurs frais irrépétibles ;
Considérant que Madame [O], qui succombe, supportera les dépens d'appel;
PAR CES MOTIFS
Déclare recevable l'intervention volontaire de la Banque Palatine, venant aux droits du Crédit Foncier de France anciennement société Entenial,
Confirme le jugement déféré,
Y ajoutant,
Condamne Madame [O] [O] à payer à la banque Palatine, venant aux droits du Crédit Foncier de France, la somme de 6.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne Madame [O] [O] à payer à la SA BSI, venant aux droits de la banque du Gothard, la somme de 6.000,00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile
Rejette toutes autres demandes
Condamne Madame [O] [O] aux dépens d'appel avec distraction au profit de l'avocat concerné dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT