LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par un premier président de cour d'appel, que, le 1er décembre 2008, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres a autorisé des agents de l'administration des impôts, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à effectuer des visite et saisies de documents dans des locaux et dépendances, susceptibles d'être occupés par M. X... et l'épouse de ce dernier, Mme Y..., et la SARL WBC, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale des sociétés France Business Informatique Orléans (société FBIO) et France Business informatique (société FBI) ; que, saisi par les sociétés FBIO et FBI et M. et Mme X... d'un appel contre la décision du premier juge ainsi que d'un recours contre le déroulement des opérations de visite et saisies effectuées le 2 décembre 2008, le premier président les a déboutés de leur demandes d'annulation et de réformation de cette décision ainsi que d'annulation de ces opérations ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :
Vu l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ;
Attendu que, pour rejeter la demande de communication par l'administration fiscale de sa requête initiale et des pièces qui y étaient annexées, présentée par les sociétés FBIO et FBI et M. et Mme X..., l'ordonnance retient qu'il leur incombe d'user de la faculté de consultation du dossier au greffe de la cour d'appel qu'accorde l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, que ce texte ne leur ouvre pas le droit d'exiger cette communication par l'administration et que rien n'autorise à conclure que la faculté de consultation serait contraire à un principe supranational qui s'imposerait au juge judiciaire nonobstant une disposition légale contraire du droit national ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faculté de consultation du dossier au greffe, prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ne dispense pas l'administration de communiquer à la partie qui le demande les pièces dont elle fait état, le premier président a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 15 mai 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer aux sociétés FBIO et FBI et à M. et Mme X... la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour les sociétés FBIO et FBI et M. et Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres en date du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance et d'avoir débouté les appelants de leurs demandes d'annulation et de réformation de cette ordonnance, ainsi que de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de sursis à statuer, de communication de la requête et des pièces, d'injonction de communication des pièces et subsidiairement d'exclusion des débats de la requête et des pièces 1 à 40 non communiquées, qu'au soutien de leur demande, les requérants font valoir qu'ils sont confrontés à un refus de la direction nationale d'enquêtes fiscales de leur communiquer une copie de la requête et une copie des pièces soumises par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention ; qu'ils soutiennent que la seule possibilité d'une consultation au greffe de la Cour d'appel de Versailles ne leur permet ni de bénéficier d'un accès effectif à un tribunal ni de préparer une défense dans des conditions satisfaisantes eu égard au volume des pièces du dossier, aux circonstances de la consultation et au délai séparant la date de saisine de la juridiction de la date d'audiencement de l'affaire ; qu'ils concluent que la rupture d'égalité et le non-respect du principe du contradictoire en résultant doivent conduire à écarter l'application de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales au regard des dispositions supra nationales et à rejeter des débats les pièces non communiquées, à savoir la requête litigieuse et les pièces 1 à 40 et, par voie de conséquence à réformer purement et simplement l'ordonnance entreprise, aucune élément ne permettant d'autoriser la perquisition litigieuse faute de production par la direction nationale d'enquête fiscale de la requête et des pièces demandées en vain ; que l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales dispose qu'en cas d'appel « Le greffe du tribunal de grande instance transmet sans délai le dossier de l'affaire au greffe de la Cour d'appel où les parties peuvent le consulter » ; qu'en vertu de cette disposition, il incombe aux appelants d'user de la faculté de consultation que leur accorde la loi ; qu'au demeurant le texte susvisé n'ouvre pas aux requérants le droit d'exiger la communication par l'administration fiscale de la requête et des pièces soumises au juge des libertés et de la détention ; que les appelants l'admettent d'ailleurs implicitement en nous demandant « d'écarter de toute application l'article L 16 B LPF au regard des dispositions supra nationales et de prononcer l'annulation de l'ordonnance querellée » ; qu'au surplus rien n'autorise à conclure que la simple faculté de consultation prévue en cas d'appel d'une ordonnance autorisant les visites et saisies domiciliaires serait contraire en cette matière à un principe supra national qui s'imposerait au juge judiciaire nonobstant une disposition légale contraire du droit national ; qu'au regard de ce qui précède, les demandes principales de report de l'affaire et de sursis à statuer, et la demande subsidiaire de rejet des débats de la requête et des pièces n° 1 à 40 non communiquées par l'administration fiscale, doivent être écartées ;
ALORS D'UNE PART QUE les exposants faisaient valoir que la seule consultation des pièces sur place au greffe, sans délivrance de copie, eu égard à leur quantité et aux délais réduits et limités pour procéder à une telle consultation portait atteinte aux droits de la défense et au respect du contradictoire ; qu'en décidant qu'en vertu de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, il incombe aux appelants d'user de la faculté de consultation que leur accorde la loi, laquelle ne leur ouvre pas le droit d'exiger la communication par l'administration fiscale de la requête et des pièces soumises au juge des libertés et de la détention, que rien n'autorise à conclure que la simple faculté de consultation prévue en cas d'appel d'une ordonnance autorisant les visites et les saisies domiciliaires serait contraire à un principe supra national qui s'imposerait au juge nonobstant une disposition légale contraire du droit national, le Premier Président de la Cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS D'AUTRE PART QU'en affirmant que rien n'autorise à conclure que la simple faculté de consultation prévue en cas d'appel d'une ordonnance autorisant les visites et saisies domiciliaires serait contraire en cette matière à un principe supra national qui s'imposerait au juge judiciaire nonobstant une disposition légale contraire du droit national, sans rechercher si cette simple faculté de consultation permettait d'assurer les droits de la défense et le principe du contradictoire dès lors qu'en première instance aucune consultation ni communication n'a été réalisée, le Premier Président de la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les exposants faisaient valoir que n'étant pas en possession ainsi que leur conseil des pièces du dossier détenues par la juridiction appelée à statuer sur le recours, ils n'avaient pas disposé d'un accès effectif à un tribunal dès lors que la simple possibilité de consulter le dossier très volumineux ne leur permettait pas d'assurer leur défense ; qu'en rappelant les dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, selon lequel il incombe aux appelants d'user de la faculté de consultation que leur accorde la loi, le texte ne leur ouvrant pas le droit d'exiger la communication par l'administration fiscale de la requête et des pièces soumises au juge des libertés et de la détention, que rien n'autorise à conclure que la simple faculté de consultation prévue en cas d'appel d'une ordonnance autorisant les visites et saisies domiciliaires serait contraire à un principe supra national qui s'imposerait au juge judiciaire nonobstant une disposition légale contraire du droit national, sans rechercher si l'importance du dossier permettait par sa seule consultation d'assurer le respect des droits de la défense et l'égalité des armes, le Premier Président de la Cour d'appel qui n'a pas statué sur le moyen a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS ENFIN QUE les exposants faisaient valoir que la volonté du législateur de 2008 n'a pas été de prévoir au bénéfice du contribuable visité de disposer de droits moindres que ceux qu'il détenait avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 résultant de l'arrêt Ravon, le contribuable visité disposant antérieurement de la faculté d'obtenir du juge qui a autorisé la visite une copie des pièces et de la requête ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen, le Premier Président de la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres en date du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance et d'avoir débouté les appelants de leurs demandes d'annulation et de réformation de cette ordonnance, ainsi que de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 ;
AUX MOTIFS QUE les appelants font valoir que l'ordonnance rendue le 1er décembre 2008 doit être annulée dès lors qu'il n'est pas contestable ni contesté qu'elle a été pré-rédigée par l'administration, que le juge n'a pas disposé du délai minimal lui permettant de l'adopter dans son intime conviction et en toute sérénité, et que l'administration a préparé un modèle type d'ordonnance avec des motivations uniformes, sans distinction ni individualisation, ne laissant au magistrat aucun choix de ses motifs ; qu'il s'est écoulé un délai de cinq jours entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention et un tel délai était suffisant pour permettre au premier juge de procéder à la vérification concrète du bien-fondé de la demande de l'administration fiscale, telle qu'exigée par l'article L 16 B LPF ; qu'aucune conséquence ne saurait non plus être tirée de la constatation que l'ordonnance qui nous est déférée et rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Orléans, les magistrats saisis ayant légitimement pu adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration ; qu'au surplus le grief de déloyauté émis à l'encontre de l'administration fiscale ne peut prospérer, alors même que cette dernière explique, sans être contredite sur ce point, que chaque juge a été avisé des autres requêtes déposées ; que de surcroît la circonstance que chacune des visites domiciliaires, relevant de ressorts juridictionnels différents, ait nécessité des délais de préparation et de coordination n'était pas de nature à priver le premier juge de la possibilité d'apprécier sereinement le bien-fondé de la requête qui lui a été soumise ;
ALORS D'UNE PART QUE les exposants faisaient valoir que l'ordonnance devait être annulée dès lors qu'il n'est pas contestable ni contesté qu'elle a été pré rédigée par l'administration et que le juge n'a pas disposé du délai minimal lui permettant de l'adopter en toute sérénité, la direction nationale d'enquête fiscale ayant préparé et déposé deux requêtes visant deux visites domiciliaires ; que l'administration a préparé un modèle type d'ordonnance avec des motivations uniformes sans distinction, sans individualisation, ne laissant au magistrat aucun choix de ces motifs ; qu'en retenant qu'il s'est écoulé un délai de cinq jours entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention, qu'un tel délai était suffisant pour permettre au premier juge de procéder à la vérification concrète du bien-fondé de la demande de l'administration fiscale, qu'aucune conséquence ne saurait être tirée de la constatation que l'ordonnance est rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Orléans, les magistrats saisis ayant légitimement pu adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration, le Premier Président de la Cour d'appel n'a pas caractérisé l'effectivité du contrôle exercé par le juge des libertés et de la détention et a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les exposants faisaient valoir que l'ordonnance devait être annulée dès lors qu'il n'est pas contestable ni contesté qu'elle a été pré rédigée par l'administration et que le juge n'a pas disposé du délai minimal lui permettant de l'adopter en toute sérénité, la direction nationale d'enquête fiscale ayant préparé et déposé deux requêtes visant deux visites domiciliaires ; que l'administration a préparé un modèle type d'ordonnance avec des motivations uniformes sans distinction, sans individualisation, ne laissant au magistrat aucun choix de ces motifs ; qu'en retenant qu'il s'est écoulé un délai de cinq jours entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention, qu'un tel délai était suffisant pour permettre au premier juge de procéder à la vérification concrète du bien-fondé de la demande de l'administration fiscale, qu'aucune conséquence ne saurait être tirée de la constatation que l'ordonnance est rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Orléans, les magistrats saisis ayant légitimement pu adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration, sans préciser comment deux juridictions distinctes ont pu adopter les mêmes motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration, le Premier Président de la Cour d'appel qui se prononce par voie d'affirmation a violé les articles 455 du Code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS ENFIN QUE les exposants faisaient valoir que l'ordonnance du 2 décembre 2008 doit être annulée dès lors qu'il n'est pas contestable ni contesté qu'elle a été rédigée par l'administration, le juge n'ayant pas disposé du délai minimal lui permettant de l'adopter en toute sérénité ; que la direction nationale d'enquête fiscale a préparé et déposé deux requêtes visant deux visites domiciliaires, que chaque opération a été menée de façon spectaculaire en présence de force de police et de moyens disproportionnés, une telle organisation ayant nécessairement demandé des délais de préparation et de coordination, la date du 2 décembre 2008 ayant déjà été arrêtée, qu'à cette pression liée à l'organisation des mesures d'exécution s'ajoute celle de la nécessaire coordination et de l'indispensable conformité des six décisions requises entre différentes juridictions, qu'une quelconque contradiction entre les ordonnances aurait voué l'ensemble à l'échec ; que les exposants ajoutaient que l'administration a préparé un modèle type d'ordonnance avec des motivations uniformes sans distinction, sans individualisation, ne laissant au magistrat aucun choix de ses motifs ; qu'en décidant que la circonstance que chacune des visites domiciliaires relevant de ressorts juridictionnels différents, ait nécessité des délais de préparation et de coordination n'était pas de nature à priver le premier juge de la possibilité d'apprécier sereinement le bien-fondé ou non de la requête qui lui a été soumise, après avoir considéré qu'aucune conséquence ne saurait être tirée de la constatation que l'ordonnance qui nous est déférée est rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Orléans, les magistrats saisis ayant légitimement pu adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration, le Premier Président n'a pas caractérisé que les exposants avaient bénéficié d'un procès équitable et il a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres en date du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance et d'avoir débouté les appelants de leurs demandes d'annulation et de réformation de cette ordonnance, ainsi que de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 ;
AUX MOTIFS QUE le juge qui autorise, en vertu de l'article L 16 B LPF des visites et saisies à la requête de l'administration fiscale, doit vérifier de manière concrète par l'appréciation des éléments d'information que l'administration est tenue de lui fournir, que la demande d'autorisation est fondée sur des présomptions suffisantes que le contribuable s'est soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables ; qu'en l'occurrence pour contester le bien-fondé de l'ordonnance du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites et saisies domiciliaires, les requérants font valoir que c'est seulement lorsque la livraison est effectuée à un assujetti qui savait ou aurait dû savoir que, par son acquisition, il participait à une opération impliquée dans une opération de fraude à la TVA, qu'il appartient à la juridiction nationale de refuser audit assujetti le bénéfice du droit à déduction ; qu'ils soutiennent que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve, sur la base d'éléments objectifs incontestables, que la société FBIO avait connaissance de la fraude de son fournisseur, et ne justifie pas davantage d'indices de nature à établir que cette société ne pouvait avoir ignoré participé à des opérations impliquées dans une fraude à l a TVA ; que plusieurs procédures de contrôle diligentées à l'encontre de fournisseurs de la SARL FBIO (Monsieur Dominique A... dénomination sociale MEZAFER, NA International, INFOMED et PREWARES) ont mis en évidence que la société FBIO avait entre 2002 et 2006 organisé d'importants achats auprès de ses fournisseurs, lesquels exerçaient leur activité à partir de leur domicile personnel sans y entreposer des marchandises ou sans y disposer des moyens matériels nécessaires à leur activité ; vendaient à perte les marchandises acquises auprès de leurs fournisseurs européens ; pour certains d'entre eux n'avaient déposé aucune de leurs déclarations de TVA et d'impôt sur les sociétés ;
que ces éléments, fondés sur des constatations objectives effectuées au cours desdites opérations de contrôle ont pu légitimement conduire le premier juge à conclure à l'existence de présomptions suivant lesquelles la SARL FBIO avait participé de manière délibérée à une fraude à la TVA en lui permettant de majorer indûment le montant de sa TVA déductible en utilisant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ; que par ailleurs les vérifications auxquelles il a été procédé ont fait apparaître que la SARL FBI avait le même dirigeant et des liens capitalistes étroits avec la SARL FBIO, qu'à compter du mois de juin 2007, douze salariés de FBIO étaient devenus salariés de FBI et qu'il existait, au vu des renseignements tirés de son site informatique, des éléments permettant de présumer que la société FBI avait repris la qualité de l'activité de la société FBIO ; qu'à l'occasion des opérations de contrôle il a été relevé que dans le cadre de son activité de grossiste, la société FBI s'est approvisionnée sur la période du 1er juin 2007 au 31 mars 2008 auprès de divers fournisseurs dont les sociétés C21 et ESCOB France et que la SARL C2A n'a pas respecté ses obligations déclaratives en matière de TVA au titre de l'année 2007, n'a reversé aucune TVA au Trésor public, n'a développé une activité de vente en gros de composants informatiques qu'à compter du mois de novembre 2007 et s'est approvisionnée auprès de fournisseurs intracommunautaires lui permettant d'acquérir en franchise de TVA des composants informatiques enfin a systématiquement pratiqué des ventes à perte conduisant à une marge négative (le montant des achats réalisés auprès d'elle par la SA FBI au titre de la période susvisée s'étant élevé à 1. 576. 243 euros) ; que la SARL ESCOP France n'a jamais satisfait à ses obligations déclaratives hormis le versement d'un acompte de TVA retenu pour le dernier trimestre 2007, et n'emploi aucun personnel et a établi son siège social dans une société de domiciliation, ce qui laisse présumer qu'elle ne dispose pas des moyens matériels et humains nécessaires à la réalisation de ces opérations commerciales (le montant des achats réalisés auprès d'elle par la SARL FBI au titre de la période considérée s'étant élevé à 646. 977 euros) ; que le premier juge a pu légitimement déduire de ces constatations objectives que la SARL FBI peut être présumée avoir participé à une fraude à la TVA lui ayant permis de majorer indûment le montant de
as TVA déductible en utilisant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ; qu'au demeurant le grief de manquement de l'administration fiscale à son obligation d'une information loyale du juge des libertés et de la détention ne peut prospérer ; qu'en effet d'une part, il résulte des mentions de l'ordonnance qu'elle n'a nullement dissimulé au magistrat de première instance la nature des relations capitalistiques et contractuelles existant entre les sociétés FBI et FBIO, dès lors qu'il est indiqué en page 12 de cette ordonnance que le capital de la SARL FBI est détenu à 100 % par la SARL FBIO et que la société FBI avait pris en location-gérance le fonds de commerce de négoce de produits informatiques de la société FBIO à compter du 1er juin 2007 et pour une durée de 18 mois ; que, d'autre part, il doit être observé (p. 8 de l'ordonnance) le premier juge a effectivement 2T2 informé que la SARL FBIO avait fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité en matière de taxe sur le chiffre d'affaires au titre de la période du 1er janvier 2002 au 30 avril 2005 et que des propositions de rectification suite à cette vérification avaient été adressées à cette société, laquelle avait présenté des observations auxquelles l'administration fiscale avait répondu ; qu'à cet égard la circonstance que le juge des libertés et de la détention n'ait pas été informé de l'existence de contentieux administratifs initiés tant par Monsieur A... (dénomination MEZAFER) que par la société FBIO en vue de contester les redressements fiscaux dont ils avaient fait l'objet n'étaient pas de nature à modifier son appréciation du caractère sérieux des présomptions de fraude qui lui étaient soumises ; qu'au surplus, l'incident relaté par la société FBIO, dans une lettre adressée le 7 mai 2007 à Madame Z..., dénonçant les conditions dans lesquelles cette dernière, inspecteur des impôts serait intervenue le 2 mai 2007 dans les locaux de ladite société ne sauraient priver de leur valeur probante les vérifications effectuées par cet agent et à ce jour non contredites par des éléments probants ; qu'en définitive il apparaît que c'est après une analyse suffisante des éléments d'information fournis par l'administration fiscale sur la base des pièces versées à l'appui de la requête qui lui a été présentée et dont il a relevé l'origine apparemment licite que le premier juge a conclu à l'existence d'une présomption d'agissements frauduleux, seule requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L 16 B LPF ;
ALORS D'UNE PART QUE les exposants faisaient valoir que les contrôles fiscaux effectués au titre des années 2004, 2005, 2006 et 2007, au moins pour ce qui concerne FBIO et MEZAFER ont clairement mis en évidence que FBIO procédait bien à l'acquisition de matériels physiquement réels qui étaient livrés soit à son siège soit directement chez le client désigné de la société FBIO soit auprès d'une plate-forme, ces matériels étant payés directement par FBIO au fournisseur français : MEZAFER, NA, PROWARES, INFOMED ainsi qu'une dizaine d'autres fournisseurs sur leur compte bancaire, ce que la DNEF savait parfaitement ; qu'en relevant que plusieurs procédures de contrôle diligentées à l'encontre de fournisseurs de la société FBHIO (Monsieur Dominique A... dénomination sociale MEZAFER, NA INTERNATIONAL, INFOMED et PROWARES) ont mis en évidence que la société FBIO avait, entre 2002 et 2006, réalisé d'importants achats auprès de ses fournisseurs lesquels exerçaient leur activité à partir de leur domicile personnel sans y entreposer des marchandises ou sans y disposer des moyens matériels nécessaires à leur activité, vendaient à perte les marchandises acquises auprès de leurs fournisseurs européens, pour certains d'entre eux n'avaient déposé aucune de leurs déclarations de TVA et d'impôt sur les sociétés, que ces éléments fondés sur des constatations objectives effectuées au cours desdites opérations de contrôle ont pu légitimement conduire le premier juge à conclure à l'existence de présomptions suivant lesquelles la SARL FBIO avait participé de manière délibérée à une fraude à la TVA en lui permettant de majorer indûment le montant de sa TVA déductible en utilisant des factures ou des documents ne se rapportant pas des opérations réelles, sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, le fait que dans aucune des notifications de redressement et / ou proposition de rectification l'administration n'a proposé d'amende pour factures de complaisance comme le prévoit l'article 1740 ter du Code général des impôts n'était pas de nature à exclure l'affirmation de l'administration sur l'existence de telles factures de complaisance, le Premier Président n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les exposants faisaient valoir qu'il résultait des justificatifs des différents droits d'enquête effectués que l'administration n'a pas mis en doute la réalité matérielle des achats et des ventes, qu'ils produisaient les bons de livraison des différents fournisseurs ainsi que ceux de la plate-forme logistique démontrant que matériellement les marchandises vendues par tous les fournisseurs visés étaient bien livrées physiquement, l'administration ne pouvant arguer d'une prétendue facturation ne se rapportant pas à des opérations réelles et ce d'autant qu'elle s'est elle-même approvisionnée chez FBIO en procédant à l'acquisition de matériels ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen le Premier Président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE la société exposante faisait valoir qu'elle n'était pas en mesure de connaître la situation de défaillance éventuelle de tel ou tel de ses fournisseurs, n'ayant aucun moyen légal de se prémunir de la situation propre de chacun de ses fournisseurs ; qu'en se contentant de relever le fait que la société FBIO avait entre 2002 et 2006 réalisé d'importants achats auprès de fournisseurs, lesquels exerçaient leur activité à partir de leur domicile personnel sans y entreposer des marchandises ou sans y disposer des moyens matériels nécessaires à leur activité, vendaient à perte les marchandises acquises auprès de leurs fournisseurs européens, pour certains d'entre eux n'avaient déposé aucune de leurs déclarations de TVA et d'impôts sur les sociétés pour en déduire que ces éléments fondés sur des constatations objectives effectuées au cours desdites opérations de contrôle ont pu légitimement conduire le premier juge à conclure à l'existence de présomptions suivant lesquelles la SARL FBIO avait participé de manière délibérée à une fraude à la TVA en lui permettant de majorer indument le montant de sa TVA déductible en utilisant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles sans préciser comment les exposants auraient pu connaître que certains fournisseurs n'avaient pas déposé de déclaration de TVA et d'impôts sur les sociétés, le Premier Président qui n'a pas statué sur ce moyen a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE les exposants demandaient que soient écartées les attestations de Madame Z..., l'administration s'étant constituée abusivement des preuves à elle-même, Madame Z... ayant vérifié notamment FBIO et A... (MEZAFER), cet agent s'étant acharné à constituer des preuves inexistantes par des méthodes singulières rendant ses attestations partiales et non objectives ; qu'en décidant que l'incident relaté par la société FBIO dans une lettre adressée le 7 mai 2007 à Madame Z... dénonçant les conditions dans lesquelles cette dernière, inspecteur des impôts, serait intervenue le 2 mai 2007 dans les locaux de la société ne saurait priver de leur valeur probante les vérifications effectuées par cet agent et à ce jour non contredites par des éléments probants, le Premier Président qui n'a pas statué sur le moyen tel qu'il était formulé, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'en retenant le fait que le juge des libertés et de la détention n'ait pas été informé de l'existence de contentieux administratifs initiés tant par Monsieur A... (dénomination MEZAFER) que par la société FBIO en vue de contester les redressements fiscaux dont ils avaient fait l'objet, n'était pas de nature à modifier son appréciation du caractère sérieux des présomptions de fraude qui lui étaient soumises, sans préciser ce qui lui permettait une telle affirmation, le Premier Président s'est prononcé par voie d'affirmation et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres en date du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance et d'avoir débouté les appelants de leurs demandes d'annulation et de réformation de cette ordonnance, ainsi que de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 ;
AUX MOTIFS QUE les appelants invoquent l'illégalité de l'article 164 de la loi de modernisation de l'Economie du 4 août 2008 aux dispositions supra nationales en ce que l'absence de recours effectif contre le déroulement des opérations de visite pendant celles-ci ainsi que la privation d'un double degré de juridiction sont contraires aux dispositions supra nationales, justifiant le prononcé de l'annulation de la perquisition ; que, tout en prévoyant un contrôle juridictionnel effectif, qui existait auparavant, portant à la fois sur la régularité de la décision d'autorisation de la visite et sur la régularité des mesures prises sur son fondement, la loi nouvelle dispose notamment que la visite et la saisie des documents s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées ; que le juge peut, s'il l'estime utile, se rendre dans les locaux pendant l'intervention, qu'il désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à cette opération et de le tenir informé de son déroulement ; que l'officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense ; que, dans son arrêt Machino c / France prononcé le 16 octobre 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a juge ces garanties pertinentes au regard des exigences de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'au demeurant, la jurisprudence européenne n'impose aucune obligation supplémentaire quant à un éventuel recours au juge pendant le déroulement des opérations de visite domiciliaire ; que le grief formulé de ce premier chef par les appelants, tiré de la non-conformité de la loi nouvelle aux dispositions supra nationales, doit donc être écarté ;
ALORS QUE les exposants faisaient valoir que faute d'avoir organisé un double degré de juridiction pour contrôler la régularité des opérations de visites et de perquisitions, l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales méconnaît les dispositions de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en décidant que tout en prévoyant un contrôle juridictionnel effectif qui n'existait pas auparavant portant à la fois sur la régularité de la décision d'autorisation de la visite et sur la régularité des mesures prises sur son fondement, la loi nouvelle dispose notamment que la visite et la saisie des documents s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, que le juge peut s'il l'estime utile se rendre dans les locaux pendant l'intervention, qu'il désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement ; que l'officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense, que dans son arrêt Machino c / France prononcé le 16 octobre 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé ces garanties pertinentes au regard des exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, qu'au demeurant la jurisprudence européenne n'impose aucune obligation supplémentaire quant à un éventuel recours au juge pendant le déroulement des opérations de visites domiciliaires, le Premier Président a méconnu l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Les exposants avaient fait valoir que la loi du 4 août 2008, n'ayant pas organisé le double degré de juridiction pour contrôler la régularité formelle des opérations de visites et de perquisitions, l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales dans sa version actuelle ne satisfait pas aux exigences conventionnelles.
C'est ainsi que les exposants précisaient que la loi nouvelle « n'a pas organisé de double degré de juridiction pour contester les opérations de visites qui portent atteintes au domicile et à la privée. Cette absence de double degré de juridiction de la régularité d'une mesure aussi attentatoire aux libertés publiques, en l'occurrence le domicile et la vie privée, justifient d'écarter l'application de l'article L 16 B dans sa version nouvelle et d'annuler les opérations de visites effectuées le 2 décembre 2008. L'absence de recours effectif contre les déroulements des opérations de visites pendant celles-ci ainsi que la privation d'un double degré de juridiction sont contraires aux dispositions supra nationales et justifient de prononcer l'annulation de la visite » (p. 24).
Le Premier Président, en l'espèce actuelle, a retenu que, tout en prévoyant un contrôle juridictionnel effectif qui n'existait auparavant portant à la fois sur la régularité de la décision d'autorisation de la visite et sur la régularité des mesures prises sur son fondement, la loi nouvelle dispose notamment que la visite et la saisie des documents s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées ; que le juge peut, s'il l'estime utile se rendre dans les locaux pendant l'intervention, qu'il désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement, que l'officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense.
Il a encore retenu que dans son arrêt Machino c / France, prononcé le 16 octobre 2008, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé ces garanties pertinentes au regard des exigences de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'au demeurant la jurisprudence européenne ne pose aucune obligation supplémentaire quant à un éventuel recours au juge pendant le déroulement des opérations de visites domiciliaires.
Il ressort de ces motifs qu'en se contentant de reprendre les dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales pour retenir qu'elle satisfaisait aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, le Premier Président a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Chartres en date du 1er décembre 2008 ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux identifiés à l'ordonnance et d'avoir débouté les appelants de leurs demandes d'annulation et de réformation de cette ordonnance, ainsi que de leur demande d'annulation des opérations de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de leur demande d'annulation, les requérants font valoir que Monsieur et Madame X..., puis Madame X..., seule, n'ont pas été informés des droits dont ils disposaient pour assurer leur défense et notamment de la possibilité pour eux de refuser de signer le procès-verbal ; qu'il s'infère des énonciations du procès-verbal de visite et saisie en date du 2 décembre 2008 que l'ensemble des garanties prévu par l'article L 16 B LPF a été porté à la connaissance des époux X... ; qu'en effet, les agents des impôts leur ont notifié et remis copie de l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention, les ont informés de la faculté de faire appel à un conseil de leur choix et leur ont rappelé qu'ils disposaient du droit d'accès à une juridiction par l'exercice du présent recours ; qu'au surplus, l'article L 16 B LPF ne comporte nulle obligation d'aviser la personne, en présence de qui les opérations de visite et saisie domiciliaires ont été effectuées, de son droit de refuser de signer le procès-verbal constatant leur exécution ou d'y consigner toutes observations qu'elles estimeraient utiles ; que, de surcroît, si l'article L 16 B impose qu'en cas de refus de signer, mention en soit faite au procès-verbal, tel a été le cas en l'occurrence puisque Madame X... a refusé de signer ce procès-verbal, et que mention en a été faite ; que les appelants soulèvent également l'inégalité du refus opposé à Madame X... de voir consigner ses propres observations sur le procès-verbal de visite et saisie ; que les constatations des agents valent jusqu'à preuve du contraire et la production aux débats du détail des appels téléphoniques que Madame X... aurait adressés à son conseil ne peut suffire à établir, ni qu'elle aurait été auditionnée pendant les opérations de perquisition, ni qu'elle se serait heurtée à un refus des agents sur place de lui laisser mentionner les observations qu'elle souhaitait voir inscrire sur le procès-verbal ; qu'en toute hypothèse une telle audition à la supposer établie n'a pu affecter la validité de ces opérations, puisque son contenu, faute d'avoir été porté au procès-verbal ne peut être opposé au requérant ; que par ailleurs, à supposer que les agents ne lui aient pas laisser prendre copie des documents saisis, cette circonstance n'est pas de nature à affecter la régularité des opérations dès lors que les dispositions légales ne leur font aucune obligation en cette matière ; que les appelants font encore grief à l'administration fiscale d'avoir procédé à la saisie des pièces, alors que celle-ci ne présentait aucun lien avec l'objet de l'autorisation ; que l'inventaire des pièces saisies tel qu'il figure en pages 3 et 4 du procès-verbal, met suffisamment en évidence qu'il a été procédé à la saisie des éléments comptables de personnes pouvant être en relations d'affaires avec la société soupçonnée de fraude ; que dès lors il n'apparaît pas qu'était dessaisi des pièces qui n'entraient pas dans le champ d'autorisation accordée ; qu'il s'ensuite que le déroulement des opérations de visite et saisie domiciliaires n'est entaché d'aucune irrégularité.
ALORS QUE les exposants faisaient valoir que les pièces saisies n'avaient pas de lien avec l'objet de l'autorisation, ce qui a porté une atteinte disproportionnée aux droits des exposants, l'autorisation visant la preuve de fausses factures, factures de complaisance ou de participer à une opération « carrousel » ; qu'en retenant qu'il ressort de l'inventaire des pièces saisies tel qu'il figure en pages et 4 du procès-verbal qu'il a été procédé à la saisie des éléments comptables de personnes pouvant être en relations d'affaires avec la société soupçonnée de fraude, sans vérifier ni préciser si ces éléments comptables se rapportaient à l'objet de l'autorisation donnée par le juge des libertés et de la détention, le Premier Président n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 16 B du Livre des procédures fiscales et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.