LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Banque populaire du Sud que sur le pourvoi incident relevé par M. X... et Mme Y... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 25 avril 2012), que M. X... a contracté auprès de la société Banque populaire du Sud (la banque) un emprunt d'un montant de 200 000 euros afin d'apporter cette somme en compte courant d'associé à la société Aduno, dont il était le fondateur et président-directeur général ; que ce crédit a été garanti par Oseo Sofaris et Oseo Sofaris Région à concurrence de 70 %, Mme Y... se rendant caution solidaire des engagements de M. X... ; que, devant la défaillance de M. X..., la banque l'a assigné, ainsi que Mme Y..., en paiement de diverses sommes dues au titre du prêt ; que ceux-ci ont opposé à la banque un manquement à son obligation d'information sur les conditions de fonctionnement de la garantie Oseo Sofaris et ont sollicité sa condamnation à leur payer des dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir jugé qu'elle avait commis une faute dans son obligation d'information de M. X... et de l'avoir condamnée à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice alors, selon le moyen :
1°/ que la note datée du 13 décembre 2005, rédigée par le conseiller bancaire de M. X..., mentionnait que la banque devait participer à la mobilisation de capitaux en faveur de la société Aduno par le biais d'un prêt «Capitalis + : 200 k (Prêt à Mr X... pour apport en cpte courant d'associé)» et que «les fonds doivent être apportés en cpte courant d'associé de Mr X...» ; que la cour d'appel qui, pour juger que la banque avait manqué à son obligation d'information à l'égard de M. X..., a retenu qu'il résultait de la note du conseiller bancaire que le projet initial était un prêt accordé à la société Aduno, de sorte que la modification de ce projet par l'octroi d'un prêt à M. X... devait conduire la banque à l'informer quant à la consistance ou à l'absence de consistance de la garantie Oseo Sofaris qui assortissait le prêt litigieux, a dénaturé la note du 13 décembre 2005 et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que, en tout état de cause, le banquier dispensateur de crédit n'est pas débiteur d'une obligation d'information à l'égard de l'emprunteur averti ; que la cour d'appel qui, après avoir constaté que M. X... était président directeur général de la société Aduno qu'il avait fondée et qu'il était un dirigeant très impliqué personnellement dans la réussite de son entreprise, s'est néanmoins fondée, pour dire qu'il n'était pas un emprunteur averti au regard de la garantie Oséo Sofaris qui assortissait le prêt qui lui avait été consenti par la Banque populaire du Sud afin de faire un apport à son compte courant d'associé, sur la circonstance inopérante qu'il n'était pas un professionnel de la finance, a violé l'article 1147 du code civil ;
3 / que le banquier dispensateur de crédit n'a aucune information à délivrer à l'emprunteur au titre d'une garantie dont l'établissement prêteur peut seul se prévaloir ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé que la garantie Oséo Sofaris ne bénéficiait qu'à l'établissement intervenant et qu'elle ne pouvait pas être invoquée par l'emprunteur pour contester tout ou partie de sa dette, a néanmoins jugé que la Banque populaire du Sud avait manqué à son obligation d'information sur la modification du prêt, accordé à M. X... plutôt qu'à sa société, et les conséquences qui en résultaient quant à la consistance ou à l'absence de consistance de la garantie Oséo Sofaris, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1147 du code civil ;
4 / que l'information de l'emprunteur quant à la teneur de la garantie qui assortit son prêt peut résulter des conditions générales de cette garantie lorsque celles-ci sont claires et précises ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé, pour écarter une faute de la banque à l'égard de la caution du prêt consenti à M. X..., qu'elle ne pouvait pas prétendre méconnaître le caractère subsidiaire de la garantie Oséo Sofaris puisque les stipulations contractuelles des conditions générales de cette garantie étaient très claires à ce sujet, celles-ci indiquant clairement dans leur article 10 que la garantie ne peut être mise en oeuvre qu'après épuisement de toutes les poursuites et, dans leur article 2, que la garantie ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant et qu'elle ne peut pas être invoquée par l'emprunteur ou ses garants pour contester tout ou partie de leur dette, a néanmoins jugé, à l'égard de l'emprunteur, que la banque avait manqué à son obligation d'information relativement à la consistance de la garantie Oséo Sofaris, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine de la note de la banque du 13 décembre 2005, rendue nécessaire par l'ambiguïté de ses termes et, partant, exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a considéré qu'il résulte de ce document que la banque a substitué au projet initial de prêt à la société Aduno, assorti d'un engagement de caution d'Oseo Sofaris pour 70 % et de M. X... pour 30 %, un prêt personnel à M. X... ; qu'elle a relevé, ensuite, que cette modification du projet initial s'est effectuée dans la précipitation et la confusion, notamment de la part de la banque, qui s'est égarée dans le montage du projet et n'a pu transmettre à M. X... des informations qu'elle-même ne semblait pas maîtriser, en particulier sur la garantie d'Oseo Sofaris ; qu'ayant ainsi fait ressortir que M. X..., peu important sa qualité, n'avait pas été mis en mesure d'apprécier les conséquences, sur son engagement personnel, de la modification du projet initial intervenue dans de telles conditions, la cour d'appel a pu en déduire que la banque avait commis une faute à son égard ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir limité à la somme de 50 000 euros le montant des dommages-intérêts mis à la charge de la banque en réparation de la faute qu'elle a commise à son égard dans son obligation d'information alors, selon le moyen :
1°/ qu' en retenant que le préjudice subi par M. X... aurait nécessairement été inférieur à 70 000 euros, correspondant au différentiel entre le montant du prêt accordé de 200 000 euros et le cautionnement de sa fille de 130 000 euros, cependant qu'une telle limitation n'avait été invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le contrat de prêt mettait à la charge de l'emprunteur, non seulement le remboursement du capital emprunté, mais encore le paiement d'intérêts, majorés en cas de retard de remboursement, le paiement d'une assurance, celui de commissions dues au titre de la garantie Sofaris, outre le règlement de frais de dossier ; qu'en retenant que la perte de chance de M. X..., causée par le manquement de la banque à son obligation d'information, devrait «être appréciée, en son maximum, relativement au différentiel entre le risque pris par le prêt accordé de 200 000 euros et sa capacité d'être cautionné à hauteur de 130 000 euros, de sorte qu'en toute hypothèse, son préjudice ne pourrait s'élever à une somme supérieure à celle de 70 000 euros» et en ne prenant ainsi en considération que le seul capital et non les autres frais pesant sur l'emprunteur, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ que la caution qui a payé la dette dispose d'un recours personnel, ou subrogatoire, contre le débiteur principal ; qu'en retenant que la perte de chance de M. X..., causée par le manquement de la banque à son obligation d'information, devrait «être appréciée, en son maximum, relativement au différentiel entre le risque pris par le prêt accordé de 200 000 euros et sa capacité d'être cautionné à hauteur de 130 000 euros, de sorte qu'en toute hypothèse, son préjudice ne pourrait s'élever à une somme supérieure à celle de 70 000 euros», cependant qu'après avoir payé, la caution disposerait toujours d'un recours à l'encontre de M. X... pour recouvrer les sommes qu'elle aurait versées, de sorte que celui-ci ne serait pas libéré de sa dette à hauteur de 130 000 euros, la cour d'appel a violé les articles 1147, 2305 et 2306 du code civil ;
Mais attendu que, sous le couvert de griefs de violations de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation dévolu aux juges du fond pour fixer, à partir des éléments versés au débat, le montant du préjudice soumis à réparation ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande tendant à voir dire que la banque a violé son obligation d'information à son égard et, en conséquence, à la voir condamner à lui verser la somme de 93 420,43 euros avec intérêts au taux de 4,65 % se compensant avec les sommes réclamées par la banque à son égard alors, selon le moyen :
1°/ que la banque est tenue d'une obligation d'information envers la caution non avertie ; que le juge est tenu d'établir les éléments sur lesquels il se fonde pour retenir que la caution aurait été avertie ; que dans son courriel du 25 mars 2008, Mme X... écrivait : «si le bénéficiaire du prêt est Bernard X... aux conditions particulières il est clair (objet de l'opération) que l'entreprise bénéficiaire du prêt est SAS Aduno. Ma caution est une caution solidaire de la personne du débiteur du prêt en cas de mise en jeu de son défaut, alors que celle d'Oseo est une caution liée à l'entreprise mise en jeu en cas de procédures collectives à hauteur de 70 %» ; qu'il en ressortait qu'elle n'avait pas compris l'économie de son propre engagement ; qu'en se bornant à retenir qu'il serait ressorti des termes de ce courriel que la caution aurait été «manifestement avertie en matière financière», sans s'expliquer sur les qualifications de celle-ci ni sur les liens avec l'entreprise Aduno qui auraient pu lui permettre de parvenir à une telle conclusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la caution ne peut avoir donné un consentement éclairé si le débiteur lui-même n'avait pas connaissance de la portée de son engagement ; que le manquement à l'obligation d'information commis à l'égard de l'emprunteur, qui conduit celui-ci à ignorer les conditions de son engagement, constitue donc nécessairement une faute à l'égard de la caution qui le garantit ; qu'en jugeant que la banque n'aurait commis aucune faute à l'égard de la caution, cependant qu'elle avait constaté que le conseiller bancaire se perdait lui-même dans le montage financier et que le contrat de prêt était ambigu, de sorte que M. X... ne pouvait pas connaître la portée de son engagement personnel, ce dont il résultait que la caution ne pouvait pas davantage connaître les conditions de l'engagement qu'elle garantissait, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1147, 2289 et 2313 du code civil ;
3°/ que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en retenant que la faute de la banque dans son devoir d'information envers l'emprunteur serait sans effet sur les engagements de la caution, cependant qu'elle avait constaté que ce manquement avait privé le débiteur principal de la possibilité de rechercher d'autres sociétés de cautionnement qui auraient pu lui apporter de meilleures garanties, dont la caution aurait elle aussi pu bénéficier, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments du débat, l'arrêt, après avoir relevé qu'il ressortait des termes du courriel du 25 mars 2008 que la caution était manifestement avertie en matière financière et qu'elle avait pris connaissance des conditions générales de la garantie Oseo Sofaris, retient qu'elle ne peut prétendre avoir méconnu le caractère subsidiaire de cette garantie relativement à son engagement, quand les dispositions contractuelles des conditions générales de cette dernière sont très claires à ce sujet et que, quel que soit le souscripteur du prêt, la société Aduno ou M. X..., la caution n'a pu se sentir engagée différemment dans ses rapports avec la garantie Oseo Sofaris, son engagement devant, dans les deux cas, intervenir nécessairement avant cette garantie ; que la cour d'appel a pu en déduire que la caution ne saurait prétendre à l'existence d'un préjudice résultant d'un défaut d'information sur le fait que le redressement judiciaire de la société Aduno n'est pas un événement qui déclenche la mise en oeuvre de la garantie Oseo Sofaris ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du même pourvoi :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable comme prescrite sa demande de nullité des intérêts au taux conventionnel, d'avoir fixé le taux d'intérêt conventionnel dû sur la condamnation à la somme principale de 171 181,86 euros, prononcée à son encontre au titre du prêt, au taux majoré de 7,65% l'an à compter du 5 avril 2008 et de l'avoir, en conséquence, condamné à payer à la banque les intérêts dus à ce taux majoré ainsi que Mme Y... au paiement de ces sommes solidairement avec lui dans la double limite de 50 % des condamnations mises à sa charge et de 130 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts, des pénalités et des intérêts de retard, alors, selon le moyen :
1°/ que la prescription de l'action en nullité de l'intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter de la révélation du vice affectant le taux effectif global ; qu'en retenant que «la mise à disposition des fonds est l'événement qui a donné naissance» à l'exception de nullité du taux conventionnel d'intérêts cependant que le point de départ de l'action en nullité ne pouvait être que la découverte du vice affectant le taux effectif global, la cour d'appel a violé les articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ;
2°/ que la prescription de l'action en nullité de l'intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter de la révélation du vice affectant le taux effectif global ; qu'il appartient à la banque de démontrer qu'elle s'est acquittée de son obligation de délivrer un tableau d'amortissement définitif à l'emprunteur ; qu'en retenant que la banque aurait justifié s'être acquittée de son obligation de remettre à l'emprunteur un tableau d'amortissement définitif après le déblocage du prêt, en se fondant sur un tableau remis le 27 décembre 2005, cependant que ce document, remis avant même la signature du prêt n'avait été délivré qu'«à titre indicatif», la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, privant celle-ci de base légale au regard des articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ;
3°/ que le motif dubitatif équivaut à un défaut de motif ; qu'en ajoutant : «un tableau d'amortissement définitif devant être communiqué à la date du déblocage des fonds», sans constater la réalité effective de cette communication, la cour d'appel a statué par un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en retenant que les pièces 2 et 3 produites par l'adversaire auraient démontré qu'un tableau d'amortissement devait être communiqué à la date du déblocage des fonds, cependant que la pièce 2 était une simple reproduction du contrat qui prévoyait cette obligation mais n'établissait pas qu'elle aurait été remplie et que la pièce 3 constituait un tableau d'amortissement édité le 6 avril 2009, impropre à établir qu'il aurait été communiqué dès le 6 janvier 2006, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, privant celle-ci de base légale au regard des articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ;
Mais attendu que la prescription de l'action en nullité de la stipulation de l'intérêt conventionnel exercée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court, s'agissant d'un prêt, de la date de la convention ; que la règle selon laquelle l'exception de nullité est perpétuelle ne s'applique que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse est introduite après l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité ; qu'ayant relevé que le contrat de prêt avait été conclu le 3 janvier 2006 et que la banque avait engagé son action en paiement le 6 juillet 2009, de sorte que la nullité de la stipulation d'intérêts ne pouvait plus être soulevée le 10 juin 2011, la cour d'appel a, par ce motif de pur droit, suggéré par la défense et rendant inopérants les griefs des trois dernières branches du moyen, justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société Banque populaire du Sud
La Banque populaire du Sud fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé qu'elle avait commis une faute dans son obligation d'information de M. X... et de l'avoir condamnée à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages-et-intérêts en réparation de son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE en cause d'appel, Monsieur X... renonce à soutenir un manquement de la banque, dans son obligation de mise en garde de l'emprunteur et s'en tient à démontrer un manquement de celle-ci dans son obligation d'information ; que Monsieur X..., ingénieur scientifique, n'est pas un professionnel de la finance et n'est dès lors, pas un emprunteur averti au regard de la garantie OSEO SOFARIS, de sorte que la banque était débitrice d'une information, et ce d'autant qu'elle a apporté des modifications au projet initial ; que le projet initial de prêt à la société ADUNO, tel que le décrit Monsieur X..., résulte de la pièce 6 de la banque, soit une note du conseiller bancaire, Monsieur Frédérique Z..., en date du 13 décembre 2005 selon laquelle, il indique : «je donne mon accord pour financer par un PMT Capitalise de 200 000 euros avec la caution SOFARIS/Région pour 70 % et la caution de Monsieur X... Bernard pour 30 %, ainsi que la caution X... Marjorie pour 200 KE sur les 9 premiers mois de franchise de la caution Sofaris : à l'issue de ces 9 mois, la caution de Marjorie X... sera ramenée à 30 % du capital initial» ; que finalement, le prêt est accordé selon les modalités suivantes prêt personnel à Monsieur X... garanti par : - Assurance DIITT 100 % Monsieur X..., la garantie OSEO SOFARIS à hauteur de 70 %, accordée préalablement le 22 décembre 2005, soit celle de SOFARIS à 40 % et celle de SOFARIS REGION à hauteur de 30 %, et définie comme «garantie du prêt personnel au dirigeant pour un apport en comptes courants bloqués dans la SAS ADUNO», la caution, personnelle et solidaire de sa fille, Madame Marjorie X... épouse Y..., dans le même acte, limitée à 50 % de l'encourt du prêt, et à la somme de 130.000 euros, blocage des comptes courants d'associés pour une durée de 60 mois ; qu'en consentant un prêt à Monsieur X... plutôt qu'à la société ADUNO, la garantie perd de sa consistance, puisque la société ADUNO qui s'est trouvée en procédure collective n'est plus la débitrice du prêt envers la banque, mais seulement la bénéficiaire d'un apport en compte courant ; que Monsieur X..., qui n'est pas commerçant. et ne peut être placé en procédure collective, ne tire pas d'avantage à avoir contracté cette garantie conçue pour les entreprises, alors que d'autres sociétés de cautionnement pouvaient lui apporter de meilleures garanties dans le cadre de cc prêt, devenu un prêt personnel ; qu'en effet, l'article premier des conditions générales de la garantie SOFARIS, intitulé «définitions» définit «le bénéficiaire» comme «l'entreprise bénéficiaire du prêt pour lequel OSEO Sofaris et OSEO Sofaris régions prennent une part de risque en donnant conjointement leur garantie à l'établissement intervenant» (pièce 9 de Monsieur X...) ; que par ailleurs l'article 7 de ces mêmes conditions générales intitulé «mise en jeu de la garantie» prévoit que sa mise en oeuvre ne sera possible qu'après un délai de 9 mois, et définit les conditions de mise en jeu, selon que «le bénéficiaire est in bonis» ou qu'il fait l'objet d'une «procédure collective», de sorte que l'on ne voit pas comment Monsieur X... pourrait en bénéficier ; que manifestement, la banque a modifié le montage initial sans informer Monsieur X... des conséquences de cette modification sur son engagement personnel ; qu'alors que dans le premier projet, la garantie OSEO SOFARIS pouvait, en dernier ressort, couvrir la défaillance de la société à hauteur de 70 % des encours du prêt, tandis que Monsieur X... n'aurait été que caution et seulement à hauteur de 30 % des encours, on ne voit pas, dans le prêt personnel, tel qu'accordé finalement à Monsieur X..., ce que la garantie OSEO SOFARIS peut apporter, alors que celle-ci est pourtant mentionnée de la même façon pour 70 % des encours ; que la précipitation avec laquelle le projet a été modifié et l'absence totale de clarté du conseiller bancaire dans le montage du projet n'ont pu que semer également une confusion pour Monsieur X... ; que la pièce 6 de la banque démontre que le conseiller bancaire s'y perd lui-même puisqu'il mentionne Monsieur X... comme «caution à hauteur de 30 % des encours» en dernière page de son argumentaire du projet de prêt, le mentionnant également comme le bénéficiaire ; que Monsieur X... ne peut être à la fois l'emprunteur bénéficiaire et sa propre caution ; que par ailleurs ce courrier démontre surtout le dynamisme de la société ADUNO et le fait que les résultats augmenteraient plus rapidement avec un apport pour développer de nouveaux projets techniques, de sorte que c'est toujours de la société ADUNO qu'il s'agit ; que si la banque s'égare dans le montage du projet, elle ne peut bien évidement pas avoir donné à Monsieur X... les informations qu'elle ne semble pas elle-même maîtrisées ; qu'il résulte aussi d'un courrier de la banque en date du 12 juin 2008 qu'elle agit encore envers la société OSEO SOFARIS comme si la société ADUNO était la bénéficiaire du prêt puisqu'elle lui fait part de la procédure collective de cette dernière ; que la banque indique alors au conseil de Monsieur X... «nous vous précisions qu'Oseo Sofaris intervient en perte finale, c'est-à-dire une fois tous les recours épuisés à l'encontre tant du débiteur principal que des cautions et qu'elle a déjà été avertie par nos soins de l'ouverture d'une procédure collective» ; que d'une part ce courrier ne «rappelle pas» les conditions de mise enjeu de la garantie Sofaris, mais les «précise» ; que d'autre part, il en ressort qu'à cette date la banque semblait elle-même encore croire qu'un lien soit possible entre la procédure collective de la société ADUNO et la mise en jeu de la garantie Oseo Sofaris, de sorte que la banque semble, elle-même, alors découvrir la consistance ou l'absence de consistance de cette garantie en l'espèce ; que cette confusion est également manifeste au regard des questions et hypothèses posées par Madame Marjorie X... épouse Y... au conseiller bancaire Fréderic Z..., dans son courriel du 25 mars 2008 produit en pièce 11 «il semblerait que la Sofaris tente d'argumenter que comme le bénéficiaire du prêt est Bernard X... la mise en jeu de la garantie n'est possible que s'il fait en tant que personne physique l'objet d'une procédure collective. Je trouve que cette interprétation est choquante et la dénonce vivement puisque nous savons tous que le nom de Bernard X... a été en dernière minute substitué à celui d'Aduno, et que la garantie Oseo s'applique à un risque entreprise» ; que dès lors comment Monsieur X... peut-il ne pas faire une confusion que la banque fait encore elle-même en cours d'exécution du contrat, puisque lorsque Monsieur X... demande l'intervention de la garantie OSEO SOFARIS, la banque qui a informé OSEO SOFARIS de la procédure collective lui répond qu'elle a effectué cette diligence ; que la banque était débitrice d'une obligation d'information sur la modification du projet, et des conséquences qui en résultaient quant à la consistance ou l'absence de consistance de la garantie OSEO SOFARIS, et subséquemment, en ce que Monsieur X... encourait un risque qui n'était plus limité à 30 % ; que son conseiller bancaire par sa propre confusion n'a pu que l'induire en erreur sur la réalité de ses engagements ; que dès lors, le contrat de prêt est lui-même ambigu, et la banque a manqué à son devoir d'information ; que le fait que Monsieur X... ait obtenu un courrier du président de la Région Languedoc-Roussillon relatif à l'accord de la garantie Sofaris-Région n'en fait nullement un connaisseur en la matière, en ce que ce courrier n'apporte aucune indication sur la consistance de la garantie ; qu'il ressort par ailleurs de l'extrait du magazine «l'entreprise», produit en pièce 10 par Monsieur X..., que le montage habituel est bien que le dirigeant d'entreprise soit caution personnelle d'un prêt accordé à l'entreprise, et que dans cette hypothèse classique, c'est en qualité de cautions que des chefs dirigeants d'entreprise ont découvert, à l'occasion de procédures collectives, que la subsidiarité de la garantie Sofaris les plaçait en premier rang en qualité de caution ; qu'alors que dans le cas de dirigeants, cautions personnelles d'un prêt accordé à leur entreprise, il peut leur être opposé les conditions générales du contrat de la garantie Sofaris, en ce qu'elles sont claires dans ce cas envers les cautions, en revanche, dans le cas d'espèce d'un montage inadapté réalisé par la banque, la banque ne peut se retrancher derrière ces conditions générales envers l'emprunteur personne physique qui n'est pas et ne peut être en l'espèce en procédure collective, tandis qu'elle a rédigé un contrat de prêt ambigu pour l'emprunteur ; que c'est à tort que le premier juge a retenu que la garantie OSEO SOFARIS était adaptée au cas d'espèce et que la banque n'avait pas failli à son devoir d'information ; que le jugement sera donc infirmé sur ce point ; (...) que Monsieur X... était un dirigeant très impliqué personnellement dans la réussite de l'entreprise qu'il avait créée (...) ; que la caution ne peut prétendre méconnaitre le caractère subsidiaire de la garantie OSEO SOFARIS relativement à son engagement, alors que les dispositions contractuelles des conditions générales de cette garantie, sont très claires à ce sujet, dans les articles 2 et 10 ; (...) qu'en effet, l'article 10 des conditions générales du contrat de garantie OSEO SOFARIS indique clairement que cette garantie institutionnelle ne peut être mise en oeuvre que «lorsque toutes les poursuites ont été épuisées» ; que ce n'est même qu'en l'état de ce constat et «en accord avec OSEO garantie» qu'OSEO GARANTIE «règle la perte finale et lesdits intérêts, au prorata de sa part du risque», en l'espèce, 70 % ; que l'établissement de crédit est en outre tenu, «sous peine d'encourir de plein droit la déchéance de la garantie», de «prendre toutes les mesures utiles pour conserver sa créance» ; que par ailleurs, il résulte de l'article 2 de ces mêmes conditions générales que «la garantie ne bénéficie qu'à l'établissement, intervenant. Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette» ; que dès lors, alors même que la garantie OSEO SOFARIS pouvait être contractée inutilement pour l'emprunteur, la faute de la banque dans son devoir d'information envers l'emprunteur est cependant sans effet sur les engagements de la caution ;
1°/ ALORS QUE la note datée du 13 décembre 2005, rédigée par le conseiller bancaire de M. X..., mentionnait que la Banque populaire du Sud devait participer à la mobilisation de capitaux en faveur de la société Aduno par le biais d'un prêt « Capitalis + : 200 k (Prêt à Mr X... pour apport en cpte courant d'associé) » et que « les fonds doivent être apportés en cpte courant d'associé de Mr X... » ; que la cour d'appel qui, pour juger que la Banque populaire du Sud avait manqué à son obligation d'information à l'égard de M. X..., a retenu qu'il résultait de la note du conseiller bancaire que le projet initial était un prêt accordé à la société Aduno, de sorte que la modification de ce projet par l'octroi d'un prêt à M. X... devait conduire la banque à l'informer quant à la consistance ou à l'absence de consistance de la garantie Oséo Sofaris qui assortissait le prêt litigieux, a dénaturé la note du 13 décembre 2005 et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ ALORS QUE, en tout état de cause, le banquier dispensateur de crédit n'est pas débiteur d'une obligation d'information à l'égard de l'emprunteur averti ; que la cour d'appel qui, après avoir constaté que M. X... était président directeur général de la société Aduno qu'il avait fondée et qu'il était un dirigeant très impliqué personnellement dans la réussite de son entreprise, s'est néanmoins fondée, pour dire qu'il n'était pas un emprunteur averti au regard de la garantie Oséo Sofaris qui assortissait le prêt qui lui avait été consenti par la Banque populaire du Sud afin de faire un apport à son compte courant d'associé, sur la circonstance inopérante qu'il n'était pas un professionnel de la finance, a violé l'article 1147 du code civil ;
3°/ ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit n'a aucune information à délivrer à l'emprunteur au titre d'une garantie dont l'établissement prêteur peut seul se prévaloir ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé que la garantie Oséo Sofaris ne bénéficiait qu'à l'établissement intervenant et qu'elle ne pouvait pas être invoquée par l'emprunteur pour contester tout ou partie de sa dette, a néanmoins jugé que la Banque populaire du Sud avait manqué à son obligation d'information sur la modification du prêt, accordé à M. X... plutôt qu'à sa société, et les conséquences qui en résultaient quant à la consistance ou à l'absence de consistance de la garantie Oséo Sofaris, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1147 du code civil ;
4°/ ALORS QUE, plus subsidiairement, l'information de l'emprunteur quant à la teneur de la garantie qui assortit son prêt peut résulter des conditions générales de cette garantie lorsque celles-ci sont claires et précises ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé, pour écarter une faute de la banque à l'égard de la caution du prêt consenti à M. X..., qu'elle ne pouvait pas prétendre méconnaître le caractère subsidiaire de la garantie Oséo Sofaris puisque les stipulations contractuelles des conditions générales de cette garantie étaient très claires à ce sujet, celles-ci indiquant clairement dans leur article 10 que la garantie ne peut être mise en oeuvre qu'après épuisement de toutes les poursuites et, dans leur article 2, que la garantie ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant et qu'elle ne peut pas être invoquée par l'emprunteur ou ses garants pour contester tout ou partie de leur dette, a néanmoins jugé, à l'égard de l'emprunteur, que la banque avait manqué à son obligation d'information relativement à la consistance de la garantie Oséo Sofaris, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1147 du code civil.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils pour M. X... et Mme Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 50 000 euros le montant des dommages-intérêts mis à la charge de la société Banque Populaire du Sud en réparation de la faute qu'elle a commise dans son obligation d'information de M. X... ;
AUX MOTIFS QUE «si M. X... a subi un préjudice certain résultant de la faute de la banque, il ne démontre pas que celui-ci soit tel qu'il le prétend, à hauteur du montant de sa dette ; qu'en effet, tout d'abord, il reconnaît lui-même dans ses écritures qu'il se croyait engagé personnellement à hauteur de 30 %, comme dans le premier projet, en présence des autres garanties, ce qui exclut d'emblée un préjudice représentant 100 % de la dette ; mais que surtout, si M. X... prétend que la garantie Sofaris risque de ne jamais pouvoir être mise en oeuvre puisqu'il n'est pas lui-même une entreprise, de sorte que cette garantie aurait été contractée inutilement, son préjudice doit d'une part être analysé comme une perte de chance à évaluer, et d'autre part être apprécié au regard de son risque personnel, abstraction faite, certes, de la garantie Oseo Sofaris qui s'avère inutile, mais en présence de la caution de sa fille ; que M. X... a subi une perte de chance de ne pas contracter, en ce qu'il démontre par le courrier du 4 janvier 2006 du président de la Région Languedoc-Roussillon, produit en pièce 2 et par l'argumentaire précité du conseiller financier, qu'il n'a procédé à cet emprunt que dans un objectif de « développement stratégique» de l'entreprise qu'il dirigeait, dont les résultats étaient prometteurs, de sorte que l'emprunt n'était pas en l'espèce une nécessité pour sauver une entreprise, mais bien une stratégie d'investissement à laquelle il aurait pu renoncer en laissant alors son entreprise évoluer plus lentement ; que cependant, si la perte de chance est caractérisée, il ressort de ces mêmes documents que M. X... était un dirigeant très impliqué personnellement dans la réussite de l'entreprise qu'il avait créée, de sorte qu'en l'absence de garantie Oseo Sofaris, il ne démontre pas qu'il aurait totalement renoncé à faire un apport en compte courant dans ladite société ; qu'il ne prouve pas qu'il n'aurait pas opté pour la faculté de s'engager pour un montant moindre, d'autant qu'il savait par ailleurs pouvoir bénéficier de l'engagement de caution de sa fille jusqu'à 130 000 euros ; que sa perte de chance doit donc être appréciée, en son maximum, relativement au différentiel entre le risque pris par le prêt accordé de 200 000 euros et sa capacité d'être cautionné à hauteur de 130 000 euros, de sorte qu'en toute hypothèse, son préjudice ne pourrait s'élever à une somme supérieure à celle de 70 000 euros ; que cependant, par ailleurs, il ne produit aucun document de gestion pour étayer ses écritures ; que dans ces conditions, la cour estime qu'il ne démontre pas un préjudice supérieur à la somme de 50 000 euros, et la banque sera condamnée à lui verser cette somme par opération de compensation avec sa créance» ;
1°/ ALORS QU'en retenant que le préjudice subi par M. X... aurait nécessairement été inférieur à 70 000 euros, correspondant au différentiel entre le montant du prêt accordé de 200 000 euros et le cautionnement de sa fille de 130 000 euros, cependant qu'une telle limitation n'avait été invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE le contrat de prêt mettait à la charge de l'emprunteur, non seulement le remboursement du capital emprunté, mais encore le paiement d'intérêts, majorés en cas de retard de remboursement, le paiement d'une assurance, celui de commissions dues au titre de la garantie Sofaris, outre le règlement de frais de dossier ; qu'en retenant que la perte de chance de M. X..., causée par le manquement de la banque à son obligation d'information, devrait «être appréciée, en son maximum, relativement au différentiel entre le risque pris par le prêt accordé de 200 000 euros et sa capacité d'être cautionné à hauteur de 130 000 euros, de sorte qu'en toute hypothèse, son préjudice ne pourrait s'élever à une somme supérieure à celle de 70 000 euros» et en ne prenant ainsi en considération que le seul capital et non les autres frais pesant sur l'emprunteur, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ ALORS QUE la caution qui a payé la dette dispose d'un recours personnel, ou subrogatoire, contre le débiteur principal ; qu'en retenant que la perte de chance de M. X..., causée par le manquement de la banque à son obligation d'information, devrait «être appréciée, en son maximum, relativement au différentiel entre le risque pris par le prêt accordé de 200 000 euros et sa capacité d'être cautionné à hauteur de 130 000 euros, de sorte qu'en toute hypothèse, son préjudice ne pourrait s'élever à une somme supérieure à celle de 70 000 euros», cependant qu'après avoir payé, la caution disposerait toujours d'un recours à l'encontre de M. X... pour recouvrer les sommes qu'elle aurait versées, de sorte que celui-ci ne serait pas libéré de sa dette à hauteur de 130 000 euros, la cour d'appel a violé les articles 1147, 2305 et 2306 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Marjorie X..., caution, de sa demande tendant à voir dire que la banque a violé son obligation d'information à son égard et, en conséquence, à la voir condamner à verser à la caution la somme de 93 420,43 euros avec intérêts au taux de 4,65 % se compensant avec les sommes réclamées par la banque à son égard ;
AUX MOTIFS QU'«il ressort des termes mêmes du courriel de la caution produit en pièce 11, que celle-ci est manifestement avertie en matière financière et qu'elle avait pris connaissance des conditions générales de la garantie Oseo Sofaris ; que la banque n'a pas commis de faute envers elle, en ce que les modifications intervenues entre le premier et le second montage financier du prêt n'étaient d'aucun impact sur le rang des garanties entre Mme X... épouse Y... et Oseo Sofaris ; qu'elle n'a pas pu se sentir engagée différemment, dans ses rapports avec la garantie Oseo Sofaris, dans le second projet relativement au premier, puisque dans les deux cas, sa caution intervient nécessairement avant la garantie Oseo Sofaris ; qu'en effet la caution ne peut prétendre méconnaître le caractère subsidiaire de la garantie Oseo Sofaris relativement à son engagement, alors que les dispositions contractuelles des conditions générales de cette garantie, sont très claires à ce sujet, dans les articles 2 et 10 ; que chacune des garanties est autonome, et l'ordre formel de leur inscription dans le contrat de prêt n'indique pas nécessairement l'ordre chronologique dans lequel elles doivent être actionnées, lorsqu'elles ne sont pas de même nature ; qu'en effet dès lors que des modalités contractuelles claires interdisent pour l'une d'entre elles de tirer de sa place dans l'énumération des garanties, une fonction de premier rang, c'est bien évidemment le fond qui doit primer sur la forme, et Oseo Sofaris qui placée avant Mme X... épouse Y... dans l'énumération, est en l'espèce positionnée en dernier lieu dans l'appel des garanties ; qu'en effet, l'article 10 des conditions générales du contrat de garantie Oseo Sofaris indique clairement que cette garantie institutionnelle ne peut être mise en oeuvre que « lorsque toutes les poursuites ont été épuisées» ; que ce n'est même qu'en l'état de ce constat et « en accord avec Oseo garantie» qu'Oseo Garantie «règle la partie finale et lesdits intérêts, au prorata de sa part du risque», en l'espèce, 70 % ; que l'établissement de crédit est en outre tenu, «sous peine d'encourir de plein droit la déchéance de la garantie», de prendre toutes les mesures utiles pour conserver sa créance» ; que par ailleurs il résulte de l'article 2 de ces mêmes conditions générales que «la garantie ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant ; qu'elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette» ; que dès lors, alors même que la garantie Oseo Sofaris pourrait être contractée inutilement pour l'emprunteur, la faute de la banque dans son devoir d'information envers l'emprunteur est cependant sans effet sur les engagements de la caution ; que la caution s'est engagée envers la banque pour cautionner sans ambiguïté M. X... lui-même et non pas son entreprise ; que par ailleurs la caution qui avait une capacité de s'engager à hauteur de 130 000 euros ne démontre pas qu'elle n'aurait pas apporté, à la même hauteur, sa caution personnelle à son père pour un emprunt qui n'aurait pas été garanti par Oseo Sofaris ; que dès lors, elle ne saurait prétendre à l'existence d'un préjudice résultant d'un défaut d'information sur le fait que le redressement judiciaire de la société Aduno n'est pas un événement qui déclenche la mise en oeuvre de la garantie Oseo Sofaris ; qu'en effet, selon le premier projet de montage financier, que Mme X... épouse Y... revendique comme valable, à savoir le projet de prêt à la société Aduno, la banque ne pouvait que se retourner vers les cautions en premier lieu, de sorte qu'elle se serait trouvée alors dans la même situation que celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire d'avoir à honorer son engagement de caution ; qu'en outre, dans le contrat de prêt lui-même, que Mme X... épouse Y... a signé en qualité de caution, l'article 15 intitulé «caution solidaire» précise : «la caution renonce expressément à se prévaloir des dispositions de l'article 2033 du code civil, s'interdisant tout recours contre la banque, société financière, ou société de caution mutuelle intervenante, qui aurait garanti l'obligation susvisée» ; qu'il s'évince de tous ces éléments, que Mme X... épouse Y... est mal fondée dans sa demande en responsabilité de la banque à son égard et qu'elle doit être déboutée de sa demande de dommages-et-intérêts» ;
1°/ ALORS QUE la banque est tenue d'une obligation d'information envers la caution non avertie ; que le juge est tenu d'établir les éléments sur lesquels il se fonde pour retenir que la caution aurait été avertie ; que dans son courriel du 25 mars 2008, Mme X... écrivait : «si le bénéficiaire du prêt est Bernard X... aux conditions particulières il est clair (objet de l'opération) que l'entreprise bénéficiaire du prêt est SAS Aduno. Ma caution est une caution solidaire de la personne du débiteur du prêt en cas de mise en jeu de son défaut, alors que celle d'Oseo est une caution liée à l'entreprise mise en jeu en cas de procédures collectives à hauteur de 70 %» ; qu'il en ressortait qu'elle n'avait pas compris l'économie de son propre engagement ; qu'en se bornant à retenir qu'il serait ressorti des termes de ce courriel que la caution aurait été « manifestement avertie en manière financière », sans s'expliquer sur les qualifications de celle-ci ni sur les liens avec l'entreprise Aduno qui auraient pu lui permettre de parvenir à une telle conclusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ ALORS QUE la caution ne peut avoir donné un consentement éclairé si le débiteur lui-même n'avait pas connaissance de la portée de son engagement ; que le manquement à l'obligation d'information commis à l'égard de l'emprunteur, qui conduit celui-ci à ignorer les conditions de son engagement, constitue donc nécessairement une faute à l'égard de la caution qui le garantit ; qu'en jugeant que la banque n'aurait commis aucune faute à l'égard de la caution, cependant qu'elle avait constaté que le conseiller bancaire se perdait lui-même dans le montage financier et que le contrat de prêt était ambigu, de sorte que M. X... ne pouvait pas connaître la portée de son engagement personnel, ce dont il résultait que la caution ne pouvait pas davantage connaître les conditions de l'engagement qu'elle garantissait, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1147, 2289 et 2313 du code civil ;
3°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en retenant que la faute de la banque dans son devoir d'information envers l'emprunteur serait sans effet sur les engagements de la caution, cependant qu'elle avait constaté que ce manquement avait privé le débiteur principal de la possibilité de rechercher d'autres sociétés de cautionnement qui auraient pu lui apporter de meilleures garanties, dont la caution aurait elle aussi pu bénéficier, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir déclaré irrecevable comme prescrite la demande de nullité des intérêts au taux conventionnel soutenue par M. X... et d'avoir, en conséquence, fixé le taux d'intérêt conventionnel dû sur la condamnation à la somme principale de 171 181,86 euros, prononcée à l'encontre de M. Bernard X... au titre du prêt, au taux majoré de 7,65 % l'an à compter du 5 avril 2008, condamné M. X... à payer à la Banque Populaire du Sud les intérêts dus à ce taux majoré sur la somme de 171 181,86 euros à compter du 5 avril 2008 et condamné Mme X... au paiement de ces sommes solidairement avec M. X... dans la double limite de 50 % des condamnations mises à la charge de ce dernier et de 130 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts, des pénalités et des intérêts de retard ;
AUX MOTIFS QUE «M. X... sollicite que soit prononcée la déchéance du taux d'intérêt conventionnel au visa des dispositions de l'article L. 313-1 du Code de la consommation, et que lui soit substitué le taux d'intérêt au taux légal, au motif que le taux effectif global (TEG) n'aurait pas été calculé sur la base d'une année civile ; que cependant l'exception de nullité est recevable dès lors qu'elle est intentée dans le délai de 5 ans à compter du fait qui lui a donné naissance, lorsque l'action principale en paiement est intentée dans ledit délai ; que dès lors c'est à bon droit que la banque lui oppose la prescription quinquennale de cette exception de nullité, en ce que les fonds ayant été débloqués le 6 janvier 2006, et son action ayant été introduite le 6 juillet 2009, M. X... avait jusqu'au 6 janvier 2011 pour soulever cette exception de nullité ; qu'en effet, la mise à disposition des fonds est l'événement qui a donné naissance à cette exception, et la banque justifie en cause d'appel, par sa pièce 13, qu'un tableau d'amortissement lui a bien été adressé par courrier en date du 27 décembre 2005, un tableau d'amortissement définitif devant être communiqué à la date du déblocage des fonds, ainsi qu'il résulte des pièces 2 et 3 ; que dès lors la demande en nullité de M. X... est prescrite et sera jugée irrecevable en application des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile» ;
1°/ ALORS QUE la prescription de l'action en nullité de l'intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter de la révélation du vice affectant le taux effectif global ; qu'en retenant que «la mise à disposition des fonds est l'événement qui a donné naissance» à l'exception de nullité du taux conventionnel d'intérêts cependant que le point de départ de l'action en nullité ne pouvait être que la découverte du vice affectant le taux effectif global, la cour d'appel a violé les articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ;
2°/ ALORS QUE la prescription de l'action en nullité de l'intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter de la révélation du vice affectant le taux effectif global ; qu'il appartient à la banque de démontrer qu'elle s'est acquittée de son obligation de délivrer un tableau d'amortissement définitif à l'emprunteur ; qu'en retenant que la banque aurait justifié s'être acquittée de son obligation de remettre à l'emprunteur un tableau d'amortissement définitif après le déblocage du prêt, en se fondant sur un tableau remis le 27 décembre 2005, cependant que ce document, remis avant même la signature du prêt n'avait été délivré qu'«à titre indicatif», la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, privant celle-ci de base légale au regard des articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation ;
3°/ ALORS QUE le motif dubitatif équivaut à un défaut de motif ; qu'en ajoutant : «un tableau d'amortissement définitif devant être communiqué à la date du déblocage des fonds», sans constater la réalité effective de cette communication, la cour d'appel a statué par un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS QU'en retenant que les pièces 2 et 3 produites par l'adversaire auraient démontré qu'un tableau d'amortissement devait être communiqué à la date du déblocage des fonds, cependant que la pièce 2 était une simple reproduction du contrat qui prévoyait cette obligation mais n'établissait pas qu'elle aurait été remplie et que la pièce 3 constituait un tableau d'amortissement édité le 6 avril 2009, impropre à établir qu'il aurait été communiqué dès le 6 janvier 2006, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, privant celle-ci de base légale au regard des articles 1304 et 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation.