LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que Mmes Chantal X..., Florence X... épouse Y..., Sophie X..., J... épouse Z..., Pauline Y..., Delphine Y..., Olivia A...épouse B..., Géraldine A..., Albertine X..., Camille X..., Mathilde X..., MM. Antoine X..., Jean-Baptiste E..., Augustin E..., Benoît Y..., Julien A..., Simon X... (les consorts F...) étaient nu-propriétaires d'un grand nombre d'actions de la société Carrefour dont le donateur, leur père et grand-père M. F..., s'était réservé l'usufruit ; qu'en 1998, a été entreprise une opération de diversification financière dont la banque Eurofin, aux droits de laquelle vient la banque HSBC Private Bank France (la banque) a été chargée de la conception et de l'exécution ; que le schéma proposé par la banque, et accepté par M. F...et les consorts F..., comprenait, d'une part, la donation temporaire par M. F...à une fondation de l'usufruit des titres concernés par l'opération, d'autre part, l'apport d'une partie des titres à une société d'investissement à capital variable diversifiée dénommée Généraction (la sicav) créée pour les besoins du montage et gérée par la société de gestion de portefeuille Eurofin gestion, filiale du groupe Crédit commercial de France, aux droits de laquelle vient la société HSBC Private Wealth Managers (la société de gestion) ; que le paiement de l'impôt sur les plus-values dû au titre de cet apport par les consorts F..., nu-propriétaires, chiffré à la somme de 54 000 000 euros exigible le 15 septembre 2001, soit le quart de la valeur des titres concernés par l'opération, devait faire l'objet d'un provisionnement constitué par la cession d'actions Carrefour réalisée sur le marché avant l'opération d'apport à la sicav, les liquidités obtenues par cette cession devant être placées sur un compte de dépôt à terme distinct de l'opcvm ; que contrairement à ce schéma opérationnel, la donation d'usufruit consentie le 16 juillet 1999 à titre temporaire par M. F...à la fondation, qui avait pris fin le 15 juillet 2000, n'a été renouvelée que le 19 septembre 2000 alors que les cessions de titres Carrefour nécessaires au provisionnement de l'impôt n'étaient pas intervenues ; que, lors de ce renouvellement, le donateur s'est réservé le droit de céder avec les nu-propriétaires les titres objet de la donation, moyennant le report de la donation d'usufruit ; qu'après apport de la totalité des actions Carrefour à la sicav le 2 novembre 2000, la banque a vendu sur le marché, les 2 et 3 novembre 2000, 500 000 actions Carrefour à un cours unitaire moyen de 80, 80 euros, puis à nouveau 215 000 actions à un cours unitaire moyen de 63, 25 euros les 2, 5, 6 et 7 mars 2001, le produit de ces ventes étant placé sur un compte à terme au sein de la sicav ; que, la date d'exigibilité de l'impôt sur les plus-values, le 15 septembre 2001, ne coïncidant pas avec celle du 19 septembre 2001, date de l'expiration de la donation temporaire d'usufruit reportée sur les actions de la sicav conformément aux termes de l'acte de renouvellement de la donation, les consorts F...ont dû recourir à un prêt à court terme pour pouvoir s'acquitter de l'imposition ; que, le 20 septembre 2001, la banque a procédé au rachat et à l'annulation de 78 232 actions de la sicav pour un montant total de 53 998 856, 72 euros, et restitué les fonds aux consorts F...aux fins de remboursement du prêt ; que la baisse de la valeur liquidative de la sicav, intervenue entre la souscription des actions le 2 novembre 2000 et l'opération de rachat, s'est traduite par l'enregistrement de moins-values d'un montant total de 18 230 811, 38 euros pour les souscripteurs ; que les consorts F...ont assigné la banque et la société de gestion en responsabilité contractuelle pour manquement notamment à leurs obligations de prestataires de services d'investissement ; que devant la cour d'appel, les consorts F...ont reproché à la banque, concepteur et réalisateur du schéma opérationnel, d'avoir effectué des opérations non prévues dans ce dernier sans les en avoir informés et d'avoir manqué à son obligation générale d'information, de conseil et de mise en garde sur les risques attachés au montage proposé ; que la banque s'est prévalue de l'irrecevabilité des demandes et, subsidiairement, de l'absence de tout préjudice ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la banque et la société de gestion reprochent à l'arrêt d'avoir déclaré les consorts F...recevables en leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la banque, au titre de fautes commises par cette dernière lors de la conception et de l'exécution d'une opération financière, et d'avoir condamné la banque à payer, à titre de dommages-intérêts, différentes sommes à chacun d'eux, alors, selon le moyen, que méconnaît le principe de loyauté procédurale, ensemble la règle de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui et celle de l'estoppel, une partie qui adopte à l'occasion d'une même action, en instance d'appel, une position contraire à celle qu'elle avait prise devant les premiers juges et fondée sur les mêmes actes juridiques, au détriment de la partie adverse ; qu'en accueillant la demande des consorts F..., fondée en cause d'appel sur un prétendu accord des parties tenant à ce que la sécurisation des sommes destinées au règlement des impositions aurait dû être assurée par le dépôt des liquidités obtenues au moyen des cessions d'action sur un compte extérieur à la sicav, les actions devant être cédées avant tout apport à la sicav et seul le solde après constitution de la provision hors sicav étant apporté à celle-ci, cependant qu'en première instance les consorts F...avaient, au contraire, affirmé qu'il n'était pas reproché à la banque d'avoir vendu les actions Carrefour nécessaires à la provision d'impôt dans la sicav mais d'avoir attendu dix mois pour céder les actions de la sicav et ainsi réaliser les liquidités, ce dont il résultait que les consorts F...s'étaient contredits au détriment de la banque, la cour d'appel a violé les règles et principe susvisés ;
Mais attendu, d'abord, que devant les premiers juges, les consorts F...reprochaient déjà à la banque de n'avoir pas appliqué le schéma opérationnel convenu pour le provisionnement des sommes destinées au paiement de l'impôt sur les plus values, ensuite, que l'arrêt relève que les consorts F...ne disposaient pas des liquidités nécessaires pour ce paiement, de sorte que cette question constituait une donnée essentielle du schéma opérationnel proposé par le concepteur et accepté par ses clients et que les consorts F...produisent le courrier de couverture du document de la banque daté du 21 juin 1999, et la dernière page de la présentation de la banque en date du 21 septembre 1999, éléments qui manquaient dans la production devant les premiers juges, démontrant ainsi que cette présentation émane de la banque, ce que celle-ci ne conteste plus, et que, contrairement aux affirmations de la banque, il n'existe aucun document produit aux débats démontrant qu'un autre schéma d'opération ait jamais été proposé, a fortiori accepté par ses clients ; que ces constatations et appréciations mettent en évidence que les consorts F...ne se sont pas contredits au détriment de la banque ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que la banque et la société de gestion reprochent à l'arrêt d'avoir déclaré recevables les consorts F...en leurs demandes au titre des frais de courtage payés par la sicav, et de les avoir condamnées solidairement à payer différentes sommes à chacun des consorts F..., alors, selon le moyen :
1°/ que la personnalité morale d'une société subsiste jusqu'à la clôture des opérations de sa liquidation ; que seule l'extinction de cette personnalité morale est susceptible d'entraîner le transfert en indivision aux associés des biens sociaux, tels le droit d'agir en justice ; qu'en retenant que la dissolution d'une société d'investissement à capital variable entraînait le transfert aux anciens associés de la copropriété indivise de tous les biens et droits sociaux, cependant que seule la clôture des opérations de liquidation pouvait donner lieu à un tel transfert, et était, en conséquence, susceptible de conférer aux consorts F...un droit à agir en réparation d'un préjudice subi par la société au cours de la vie sociale, la cour d'appel a violé l'article 1844-9 du code civil ;
2°/ qu'en se fondant, pour admettre la recevabilité de l'action des consorts F...en réparation du préjudice prétendument subi au titre des commissions de courtage réglées par la sicav, sur la circonstance inopérante que ladite sicav avait été dissoute avant la date de clôture des débats de première instance et radiée du registre du commerce et des sociétés, sans rechercher à quelle date les opérations de liquidation de cette société avaient été clôturées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 32 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en énonçant, pour admettre la recevabilité de l'action des consorts F...en réparation du préjudice prétendument subi au titre des commissions de courtage réglées par la sicav, qu'une solution contraire serait absurde et inique, la cour d'appel a méconnu l'office du juge et violé l'article 12 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la banque et la société de gestion ne se prévalaient pas dans leurs conclusions de ce que la clôture des opérations de liquidation ne serait pas intervenue, mais seulement de ce que la liquidation était intervenue postérieurement à l'introduction de l'instance ; qu'ayant retenu que la sicav avait été liquidée par décision de son conseil d'administration et qu'il résultait des dispositions de l'article 1844-9, alinéa 4, du code civil que le législateur permettait aux anciens associés d'une sicav, après clôture de la liquidation, de rester dans le régime de l'indivision, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la troisième branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que pour condamner la banque et la société de gestion à payer aux consorts F..., à titre de dommages-intérêts, différentes sommes en réparation du préjudice subi du fait des fautes commises dans la conception et l'exécution de l'opération financière, l'arrêt retient que la faute de la banque a nécessairement amoindri le patrimoine personnel de chacun des consorts F..., puisque du fait de la dépréciation des actifs de la sicav, la part a été rachetée pour 729, 51 euros le 20 septembre 2001, alors que son prix de revient était de 974, 22 euros à la date de la souscription de la sicav, en octobre de l'année précédente ; qu'il retient encore que les conséquences de cette baisse de la valeur liquidative sont directement et exclusivement imputables à la faute de la banque ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser le lien de causalité entre les fautes de la banque dans l'exécution du schéma opérationnel convenu avec ses clients, et le préjudice invoqué par les consorts F..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 214-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable, et l'article 2-1 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 pris en application de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances, devenu R. 214-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que les liquidités incluses dans une sicav, serait-ce sur un compte isolé, ne sont en rien assimilables à des liquidités figurant sur un compte de dépôt ou un compte à terme en dehors de cette société, qu'en effet, alors que les liquidités du dernier type sont par principe constantes, celles insérées dans une sicav ne peuvent en être extraites qu'en contrepartie de la vente au prix du marché d'actions de la société, de sorte que la valeur réelle des comptes de liquidités inclus fluctue en fonction du cours boursier et qu'il est nécessaire de vendre un plus grand nombre d'actions pour obtenir la somme prévue en cas de chute du cours de l'action ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée si les liquidités détenues à hauteur de 54 millions d'euros par la sicav n'avaient pas été extraites de celle-ci sans que ne fût cédé le moindre titre financier détenu par la sicav, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société HSBC Private Bank France à payer à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait des fautes commises dans la conception et l'exécution de l'opération juridico-financière, à :
- chacun de M. et Mmes Chantal X... épouse E...et Florence X... épouse Y..., la somme de trois millions sept cent quarante-cinq mille trois cent huit euros et quatre-vingt-un centimes (3 745 308, 81 euros),
- chacun de M. et Mmes Antoine X... et Sophie X... la somme de trois millions sept cent quarante-cinq mille trois cent huit euros (3 745 308 euros),
- chacun de MM. Augustin et Jean-Baptiste E...la somme de deux cent soixante-treize mille trois cent soixante euros et soixante-quinze centimes (273 360, 75 euros),
- chacun de MM., Mmes ou Mles Benoît, Delphine et Pauline Y... la somme de deux cent soixante-treize mille six cent trente-neuf euros et cinquante-quatre centimes (273 639, 54 euros),
- chacun de M., Mmes ou Mles Albertine, Camille, Mathilde et Simond X..., Olivia A...et Géraldine A...la somme de deux cent soixante-treize mille trois cent soixante euros (273 360 euros),
- M. Julien A...la somme de deux cent quarante-et-un mille deux cent treize euros et quatre-vingt-quatorze centimes (241 213, 94 euros),
- Mme Maud
J...
épouse Z... la somme de deux cent cinq mille cent cinquante-sept euros et vingt centimes (205 157, 20 euros),
avec les intérêts au taux légal sur lesdites sommes à compter du 20 mai 2005, l'arrêt rendu le 15 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mmes Chantal X..., Florence X... épouse Y..., Sophie X..., J... épouse Z..., Pauline Y..., Delphine Y..., Olivia A...épouse B..., Géraldine A..., Albertine X..., Camille X..., Mathilde X..., MM. Antoine X..., Jean-Baptiste E..., Augustin E..., Benoît Y..., Julien A..., Simon X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HSBC Private Bank France et la société HSBC Private Wealth Managers
PREMIER MOYEN DE CASSATION (recevabilité des demandes indemnitaires des consorts F...)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevables messieurs, mesdames et mesdemoiselles Chantal X... épouse E..., Florence X... épouse Y..., Sophie X..., Maud J...épouse Z..., Olivia A...épouse B..., Antoine X..., Julien A..., Géraldine A..., Albertine X..., Camille X..., Mathilde X..., Simond X..., Jean-Baptiste E..., Augustin E..., Benoît Y..., Delphine Y..., Pauline Y... et Charles F...en leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société HSBC Private Bank, au titre de supposées fautes commises par la banque lors de la conception et de l'exécution d'une opération financière, et D'AVOIR en conséquence condamné la société HSBC Private Bank à payer, à titre de dommages-intérêts :- à chacune de mesdames Chantal X... épouse E...et Florence X... épouse Y..., la somme de 3 745 308, 81 euros ;- à chacun de monsieur et madame Antoine X... et Sophie X... la somme de 3 745 308 euros ;- à chacun de messieurs Augustin et Jean-Baptiste E...la somme de 273 360, 75 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Benoît, Delphine et Pauline Y... la somme de 273 639, 54 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Albertine, Camille, Mathilde et Simond X..., Olivia A...et Géraldine A...la somme de 273 360 euros ;- à monsieur Julien A...la somme de 241 213, 94 euros ;- à madame Maud
J...
épouse Z... la somme de 205 157, 20 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2005 et capitalisation de ceux-ci,
AUX MOTIFS QUE sur les fautes reprochées à la société Banque Eurofin, aux droits et obligations de laquelle vient la société H. S. B. C. Private Bank au titre de l'opération de diversification : a.- sur la nature du lien contractuel liant les parties dans le cadre du montage mis en place par la société Banque Eurofin et les obligations en découlant pour cette dernière : qu'un montage juridique et fiscal est une combinaison d'actes interdépendants à fin de réaliser une opération déterminée, qui a le plus souvent pour objet de permettre à des personnes physiques ou morales de remplir leurs obligations fiscales à moindre coût, de réduire l'exposition de leur patrimoine aux différents risques d'une économie de marché et/ ou d'organiser la transmission de ce patrimoine ; qu'à l'issue d'une phase de conception, les parties déterminent et s'obligent à passer les actes tenus pour nécessaires à la réalisation de l'opération ainsi qu'à la formation et l'exécution de ces actes ; qu'aux termes d'un compte rendu de réunion en date du 24 mars 1999, la société Banque Eurofin écrivait à M. Charles F...: « Nous vous proposons d'aborder les points suivants :... 3. Vous apporter notre conseil dans le choix de vos décisions :- trouver une solution à vos besoins de trésorerie,- réduire le risque que représentent les actions Carrefour,- optimiser votre fiscalité (I. R. P. P., I. S., transmission). Aujourd'hui, nous nous situerons plus sous l'angle de l'organisation patrimoniale que de la gestion d'actif qui, pourtant, est le coeur de notre métier.... Aujourd'hui, la Gestion Privée est le métier principal de notre établissement. Au sein du groupe C. C. F., la Banque Eurofin, reconnue pour ses qualités de discrétion et de savoir-faire, conseille les grandes fortunes familiales.... Nous vous accompagnons dans cette démarche en nous associant à la réflexion en tant que maître d'oeuvre, animateur ou participant, selon que vous êtes entourés de vos propres professionnels de conseil ; qu'elle indiquait ensuite : « Nous avons étudié trois hypothèses différentes de l'évolution de votre patrimoine, en projetant sur plusieurs années son évolution financière et l'impact fiscal » ; que dans la première hypothèse, qui consistait à ne rien changer, il était tenu qu'« au bout de la onzième année », M. F...aurait « consommé l'ensemble de son patrimoine financier détenu en pleine propriété » et ne serait « plus en mesure d'assurer ses dépenses courantes, ni le paiement de ses impôts » ; que, pour remédier à cette situation, un aménagement de son patrimoine s'imposait, pour lequel il lui était proposé deux hypothèses, dont l'une consistait dans la cession des titres démembrés de M. F...pour les réinvestir dans une Sicav diversifiée, générant des revenus obligataires, l'autre dans une donation temporaire d'usufruit sur la moitié des titres démembrés à une fondation reconnue d'utilité publique pièce communiquée par les consorts Sophie X... n° 2 ; les passages soulignés le sont par la Cour ; qu'il est constant que c'est le second cas de figure qui a été retenu et mis en oeuvre, le débat ne portant que sur des modalités, essentielles, de celui-ci ; qu'en réponse à une lettre de M. F...qui lui reprochait son manque de professionnalisme, le président du directoire de la société H. S. B. C. Private Bank, venant aux droits de la société Banque Eurofin, lui a écrit qu'il avait fait réétudier l'affaire par ses services et qu'il lui transmettait leurs conclusions ; qu'était jointe une page intitulée « conclusions », où les prestations réalisées par la banque étaient qualifiées de « gros travail d'ingénierie réalisé » pièces communiquée par les consorts Sophie X... n° 18 ; qu'il était indiqué que la perception d'un taux de courtage supérieur aux usages compensait la non-facturation de ce montage ; qu'un montage juridico-financier est l'objet même de l'ingénierie financière ; qu'il s'évince de ces constatations que la société Banque Eurofin n'est nullement intervenue en qualité de simple dépositaire, mais comme conceptrice du montage proposé ; que, pour les motifs sus-énoncés (2, a), la société Banque Eurofin était en lien contractuel, comme conceptrice du montage, avec chacun des enfants et petits-enfants de M. F..., sans le consentement desquels l'opération ne pouvait être réalisée et dont l'accord a au demeurant été sollicité moyen des lettres-types que leur a fait parvenir la banque ; que le professionnel qui conçoit un montage est tenu envers chacun de ses cocontractants d'une obligation de proposer le mécanisme le plus adapté à leur situation et d'une obligation de conseil et d'information, qui lui impose en particulier le devoir de donner des conseils pertinents et adaptés aux objectifs poursuivis ; que cette obligation était d'autant plus stricte que ni M. Charles F..., ni aucun de ses enfants et petits-enfants n'avaient de compétence particulière en matière d'ingénierie financière ; qu'en matière de responsabilité contractuelle, le devoir de conseil est absolu, de sorte que la responsabilité du professionnel se trouve intégralement engagée du seul fait de sa prise en charge de l'opération, quelque soit l'assistance apportée à son cocontractant par un autre conseil ; qu'il s'ensuit que l'invocation par la société H. S. B. C. Private Bank d'une responsabilité des notaires de M. F...est inopérante ; qu'au demeurant il résulte de manière certaine des pièces produites aux débats que la société Banque Eurofin a été la seule conceptrice de l'opération, à l'exclusion des deux notaires, Mes Ader et Nallet, qui n'ont pas été associés à la conception du montage, mais n'ont, effectué que les actes ponctuels de leur ministère lorsqu'il était requis ; que celui qui est débiteur d'une obligation d'information et de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; b.- sur le schéma d'opération proposé par la Banque Eurofin et accepté par ses clients : que les manquements contractuels reprochés par les consorts F.../ X... à la Banque Eurofin ne concernent pas la gestion de la Sicav Généraction, mais la conception et la réalisation nécessairement antérieure d'un montage financier spécifique, comportant, entre autres éléments, la constitution de cette société à capital variable ; que l'argument selon lequel les titres en cause appartenant à la Sicav Généraction, leur vente était de la seule responsabilité de son gestionnaire, et non de la Banque Eurofin, est donc inopérant ; qu'il est constant qu'il était tenu pour indispensable de provisionner les sommes dues au titre de l'impôt sur les plus-values, de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale et que les enfants et petits-enfants de M. F..., redevables de ces charges à l'automne de l'année suivant la constitution de la société d'investissement à capital variable, ne pouvaient disposer des liquidités nécessaires pour constituer la provision que par des cessions de titres Carrefour ; qu'il y a lieu, pour la clarté de la discussion, de rappeler que deux thèses s'opposent quant au schéma d'opération proposé par le concepteur et accepté par les clients ; que, s'agissant du type de schéma approprié à l'opération, pour les consorts Chantal X... et les consorts Sophie X..., la « sécurisation » des sommes destinées au paiement des impositions devait se faire par dépôt des liquidités obtenues par les cessions sur un compte extérieur à la Sicav ; que ces sommes devaient être cédées avant tout apport à la Sicav, seul l'excédent devant lui être apporté ; qu'il était hors de question d'apporter à la Sicav les actions dont le produit de vente était destiné au règlement de l'imposition et des cotisations sociales pour les en extraire à la date du paiement des droits, puisque qu'un tel système, outre qu'il était compliqué et onéreux, présentait l'inconvénient redoutable d'insérer les liquidités destinées aux règlements fiscaux et sociaux à l'intérieur de la Sicav, donc nécessairement de les soumettre aux fluctuations boursières, avec le risque, qui s'est réalisé, de subir une dépréciation du cours de l'action lors de la vente des titres en vue du paiement des charges ; qu'au contraire, les liquidités nécessaires devaient être placées sur un compte « sécurisé », donc nécessairement indépendant des aléas des actions et produits proches, en d'autres termes un placement sûr dont il était indifférent qu'il fût peu rémunérateur, puisque l'objectif était, à vue d'un an, de pouvoir régler en temps et en heures les sommes dues sans encourir l'aléa de ne pas disposer alors du montant suffisant ; que, suivant la banque H. S. B. C.- Private Bank France, à l'inverse, les cessions des actions Carrefour destinées à provisionner les impositions ne devaient intervenir qu'après l'apport à la Sicav de la totalité des titres concernés ; que les liquidités obtenues au moyen des cessions d'actions devaient être ensuite placées sur des comptes ouverts au sein de la Sicav, dont ils seraient extraits à la date de paiement de l'imposition et des cotisations sociales ; que ce schéma ne faisait pas courir aux consorts Chantal X... et aux consorts Sophie X... de risque particulier, l'exposition aux fluctuations boursières étant par nature inévitable s'agissant d'une opération de diversification d'un patrimoine constitué d'actions ; qu'il est incontestable que seul le schéma d'opération décrit par la banque H. S. B. C. Private Bank France, à savoir l'inclusion de la totalité des actions Carrefour dans la Sicav, a été mis en oeuvre par la banque Eurofin aux droits et obligations de laquelle vient la société intimée ; que les appelants produisent devant la Cour le courrier de couverture du document de la banque Eurofin en date du 21 juin 1999 et la dernière page de la présentation de la banque Eurofin du 21 septembre 1999, éléments qui manquaient dans la production devant les premiers juges ; qu'il est de la sorte démontré que la présentation émane bien de la banque Eurofin, ce que la société H. S. B. C. Private Bank France, du reste, ne conteste plus devant la Cour ; qu'il est établi par ces pièces produites dans leur intégralité en cause d'appel que, le 21 juin 1999, le 21 septembre 1999, et à nouveau le 12 juillet 2000, la banque Eurofin a adressé à M. Charles F...le même tableau, qui présente le même schéma de l'opération dans une succession chronologique ; que, pour la clarté de la discussion, il est nécessaire de reproduire ces tableaux, qui se présentent ainsi qu'il suit :
Premier calendrier-21 juin 1999
pièce n° 4 de M. Antoine X... et Mme Sophie X...
Simulation de l'opération de diversification
1999
Nombre de titres détenus
Cession à hauteur de 20 % (nombres de titres)
Provision de impôt de plus-values après abandon d'usufruit sur ces mêmes liquidités (en francs)
Souscription à la Sicav Multi-Gérants (en francs)
Deuxième calendrier-21 septembre 1999
pièce n° 8 de M. Antoine X... et Mme Sophie X...
Simulation de l'opération de diversification
Septembre 2000
Nombre de titres détenus
Cession à hauteur de 20 % (nombre de titres)
Provision de l'impôt de plus-values après abandon d'usufruit sur ces mêmes liquidités (en francs)
Souscription à la Sicav Multi-gestion
(en euros)
Troisième calendrier-21 septembre 1999
pièces nos 10 et 11 de M. Antoine X... et Mme Sophie X...
Simulation de l'opération de diversification
2000
Nombre de comptes démembrés Nombre de titres détenus
Cession à hauteur de 20 % (nombre de titres)
Provision de l'impôt de plus-values après abandon d'usufruit sur ces mêmes liquidités (en francs)
Souscription à la Sicav Multi-gestion
(en euros),
que l'examen des trois tableaux démontre d'abord que, les 21 juin, 21 septembre 2000 et 12 juillet 2001, la banque Eurofin a adressé à M. Charles F...un schéma identique de l'opération des variations terminologiques purement marginales ne changeant rien aux principes fondamentaux de l'opération proposée et à la chronologie des actes prévus ; que, à la lecture de ces tableaux, on ne peut que constater que : 1.- la « cession d'actions » est toujours située avant la « souscription à la Sicav », ce qui signifie nécessairement qu'elle se fait en dehors de la Sicav, puisqu'elle est réalisée chronologiquement avant que la Sicav ne soit souscrite ; 2.- la constitution d'une provision pour impôt de plus-values après abandon d'usufruit sur ces mêmes liquidités » précède toujours la « souscription à la Sicav », qui est donc nécessairement postérieure ; 3.- les « liquidités » destinées à la « provision d'impôt » se situent toujours après la « cession de titres » et avant la souscription à la Sicav » ; que ces « liquidités » ne peuvent provenir que des cessions d'actions Carrefour, personne n'ayant jamais soutenu qu'elles puissent avoir une autre provenance et les tableaux établissant qu'elles ne pouvaient être issues que de ces cessions ; qu'il se déduit de ces constatations que la cession d'actions destinée à provisionner l'impôt sur les plus-values devait nécessairement être réalisée avant la souscription de la Sicav, et donc à l'extérieur de celle-ci, dont les trois schémas démontrent qu'elle n'existe pas encore à cette phase ; que les trois tableaux excluent nécessairement l'intégration d'une provision constituée de liquidités dans la Sicav ; que les pièces produites en cause d'appel démontrent sans contestation possible que le premier tableau des tableaux susvisés a bien été adressé par une lettre de la « Banque Eurofin-C. C. F. International Private Banking » en date du 21 juin 1999 ; signée de son directeur, M. Cyril L...; que ce courrier comporte un document intitulé « Étapes de la diversification globale », qui décrit la chronologie suivante : « PREMIERE ETAPE/ Après concertation avec vos enfants pour mesurer l'impact de la diversification sur le plafonnement de leur I. S. F., fixer le nombre des titres devant être cédés. Puis établir la stratégie de cession des titres : déterminer les cours et le calendrier pour exécuter les ventes »,..../ DEUXIEME ETAPE/ « Dès les ventes réalisées, nous calculerons l'impôt sur la plus-value, qui sera à payer à partir du 15 septembre 2000. Cet impôt sera provisionné sur un compte à terme dont l'Institut de France restera usufruitier. Le produit de cession des titres C., net de la provision d'impôt, sera investi suivant votre projet de diversification. L'Institut de France demeure également bénéficiaire de l'usufruit./ TROISIEME ETAPE/ En l'an 2000, renouvellement probable de la donation à l'Institut de France prenant en compte la nouvelle structure des actifs. De manière concomitante, donation de l'usufruit que vous détenez sur les comptes à terme pour permettre aux nus-propriétaires des payer l'impôt sur la plus-value » pièce communiquée par les consorts Sophie X... n° 4, p. 2 ; qu'ainsi, ce document est en complète concordance avec les tableaux ; qu'il signifie nécessairement que la chronologie proposée par la banque Eurofin était la suivante 1.- réalisation des ventes d'actions « Dès les ventes réalisées... » ; 2.- provisionnement des sommes destinées au paiement de l'impôt « sur un compte à terme » ; 3.- investissement des sommes restantes après constitution de la provision dans la Sicav « Le produit de cession des titres C., net de la provision d'impôt, sera investi suivant votre projet de diversification » ; que ce document permet de différencier, sans équivoque possible, les deux donations temporaires distinctes d'usufruit au bénéfice de l'Institut de France : le bénéfice de l'usufruit du compte à terme sécurisé à l'extérieur de la Sicav, d'une part, le bénéfice de l'usufruit sur les actions de la Sicav, d'autre part, ce qui est parfaitement cohérent avec la constitution de la provision hors Sicav ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés H. S. B. C. Private Bank France et H. S. B. C. Wealth Managers, il n'existe aucun document produit aux débats démontrant qu'un autre schéma d'opération et, en particulier, un schéma prévoyant la vente des actions destinées à constituer la provision pour impôt et charges sociales ait jamais été proposé, a fortiori accepté par les clients ; qu'en effet les courriers-types adressés à M. Charles F...aux enfants et petits-enfants de M. F...par la Banque Eurofin en vue de se faire autoriser à souscrire pour leur compte à la Sicav Généraction et que les intéressés ont retourné à la banque en date du 20 octobre 2000 (à l'exception de celui de Mme Florence X..., qui est daté du 25) ne peuvent être analysés comme une information sur l'opération qui allait être mise en oeuvre, fondamentalement différente de celle agréée, alors qu'il n'était fourni aucune explication ; que ni la notice d'information, ni le document de présentation de la Sicav ne précisent que, contrairement à ce qui avait été indiqué antérieurement, il est prévu d'inclure dans la Sicav les sommes destinées à constituer la provision pour impôt et charges sociales ; que la société Banque Eurofin ne pouvait exécuter un schéma d'opération autre que celui qu'elle avait présenté à ses clients, d'autant plus que l'opération effectivement mise en oeuvre, non seulement était fondamentalement différente, notamment sous le rapport essentiel du placement des sommes destinées au paiement de l'impôt sur les plus-values, de la contribution sociale généralisée et de la contribution à la réduction de la dette sociale ;
qu'en mettant en oeuvre une opération, dont il est établi qu'elle n'a jamais été proposée à ses clients, donc n'a pu être acceptée par ceux-ci, alors qu'il est certain que la sécurisation de la provision constituait un de leurs objectifs essentiels, la banque Eurofin a engagé sa responsabilité contractuelle ; qu'en s'abstenant de donner des informations à ses cocontractants sur le schéma effectivement exécuté, et en omettant en particulier d'attirer l'attention de ses contractants sur les risques inhérents à cette conception fondamentalement différente sur un aspect essentiel de celle qui avait été proposée, qui était pourtant présentée comme la moins risquée et la moins coûteuse dans un document de l'opérateur, la société Banque Eurofin a commis une seconde faute engageant sa responsabilité contractuelle (arrêt, p. 33, § 4 – p. 38, § 4),
ALORS QUE méconnaît le principe de loyauté procédurale, ensemble la règle l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui et celle de l'estoppel, une partie qui adopte à l'occasion d'une même action, en instance d'appel, une position contraire à celle qu'elle avait prise devant les premiers juges et fondée sur les mêmes actes juridiques, au détriment de la partie adverse ; qu'en accueillant la demande des consorts F..., fondée en cause d'appel sur un prétendu accord des parties tenant à ce que la sécurisation des sommes destinées au règlement des impositions aurait dû être assurée par le dépôt des liquidités obtenues au moyen des cessions d'action sur un compte extérieur à la SICAV, les actions devant être cédées avant tout apport à la SICAV et seul le solde après constitution de la provision hors SICAV étant apportée à celle-ci, cependant qu'en première instance les consorts F...avaient, au contraire, affirmé qu'il n'était pas reproché à HSBC d'avoir vendu les actions Carrefour nécessaires à la provision d'impôt dans la SICAV (…) mais d'avoir attendu dix mois (…) pour céder les actions de la SICAV et ainsi réaliser les liquidités (…), ce dont il résultait que les consorts F...s'étaient contredits au détriment de la société HSBC Private Bank France, la cour d'appel a violé les règles et principe susvisés.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (régime des liquidités détenues à titre accessoire par une SICAV)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société HSBC Private Bank à payer, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des supposées fautes commises dans la conception et l'exécution de l'opération financière :- à chacune de mesdames Chantal X... épouse E...et Florence X... épouse Y..., la somme de 3 745 308, 81 euros ;- à chacun de monsieur et madame Antoine X... et Sophie X... la somme de 3 745 308 euros ;- à chacun de messieurs Augustin et Jean-Baptiste E...la somme de 273 360, 75 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Benoît, Delphine et Pauline Y... la somme de 273 639, 54 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Albertine, Camille, Mathilde et Simond X..., Olivia A...et Géraldine A...la somme de 273 360 euros ;- à monsieur Julien A...la somme de 241 213, 94 euros ;- à madame Maud
J...
épouse Z... la somme de 205 157, 20 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2005 et capitalisation de ceuxci,
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 1149 du code civil, l'auteur d'une faute contractuelle n'est tenu à réparation que du dommage qu'il a causé directement ; que la société Banque Eurofin n'est pas responsable de la chute du cours de l'action Carrefour qui s'est produite à compter de novembre 2000, mais des sommes supplémentaires que ses cocontractants ont dû dépenser du fait de ses manquements, et qui n'auraient pas dû l'être si le schéma d'opération agréé avait été exécuté ; que le préjudice personnel subi par chacun des appelants (hors M. F...), causé directement par la faute de la banque Eurofin, correspond à la somme supplémentaire qu'il n'aurait pas dû verser si les fonds destinés au paiement de l'impôt sur les plus-values, la contribution sociale généralisée et la contribution au remboursement de la dette sociale obtenues par les ventes immédiates avaient été versé sur un compte bancaire normal, comme convenu, au lieu d'être placés sur un compte interne à la SICAV, et donc nécessairement soumis aux fluctuations du cours de l'action ; qu'en effet, contrairement à ce qu'affirment les sociétés intimées, des liquidités incluses dans une société d'investissement à capital variable, serait-ce sur un compte isolé, ne sont en rien assimilables à des liquidités figurant sur un compte de dépôt ou un compte à terme en dehors de cette société ; qu'en effet, alors que les liquidités du dernier type sont par principe constantes, celles insérées dans une société d'investissement à capital variable ne peuvent en être extraites qu'en contrepartie de la vente au prix du marché d'actions du cours boursier et qu'il est nécessaire de vendre un plus grand nombre d'actions pour obtenir la somme prévue en cas de chute du cours de l'action ; que, contrairement à ce que soutient la société HSBC Private Bank, le dommage allégué par les appelantes ne s'analyse pas en des moins-values latentes, mais en des pertes effectives ; qu'en effet, il n'y a moins-values latentes que tant que l'action voit son cours baisser sans qu'elle soit cédée ; qu'au contraire, lorsque la cession a eu lieu, ce qui est le cas en l'espèce, puisqu'il a été nécessaire de vendre des actions pour disposer des sommes nécessaires au règlement de l'imposition et des charges, la moins-value devient nécessairement une perte effective et définitive ; que l'argument de la société HSBC Private Bank France, suivant lequel aucun préjudice ne serait caractérisé, la valeur de l'action de la SICAV Généraction ayant moins baissé que la moyenne des actions, est inopérant, dès lors qu'il n'est pas reproché à cette banque une faute dans la gestion de la SICAV constituée, mais une faute dans l'exécution du schéma de diversification préalable, qu'elle avait conçu et qu'elle était chargée d'appliquer ; que l'argument qui reproche aux appelants de ne pas diminuer du montant de leur préjudice une moins-value fiscale reportable pendant cinq ans est dépourvu de pertinence, la simple potentialité de déduire fiscalement une perte ne réduisant le préjudice subi par la victime du dommage ; que, si les actions vendues en octobre 2000 avaient été créditées sur un compte sécurisé, un compte à terme comme il est indiqué dans un document de la Banque Eurofin, les consorts F.../ X... auraient nécessairement disposé, aux dates prévues pour s'acquitter de leur dette fiscale et sociale, d'une somme intangible ; que la faute de la banque Eurofin a nécessairement amoindri le patrimoine personnel de chacun des enfants et petitsenfants de M. F..., puisque les pièces produites aux débats démontrent que, du fait de la dépréciation des actifs de la SICAV Généraction, la part a été rachetée pour sept cent vingt-neuf euros et cinquante-et-un centimes (729, 51 €) le 20 septembre 2001, alors que son prix de revient était de neuf cent soixante-quatorze euros et vingt-deux centimes (974, 22 €) à la date de la souscription de la SICAV Généraction, en octobre de l'année précédente pièce communiquée par les consorts Sophie X... n° 23 ; que les conséquences résultant de cette baisse de la valeur liquidative sont directement et exclusivement imputables à la faute de la Banque Eurofin (arrêt, p. 38, § 5 – p. 39, § 5),
ALORS QUE, D'UNE PART, l'actif d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), telle une société d'investissement à capital variable (SICAV), peut comprendre des valeurs mobilières françaises ou étrangères, ainsi qu'à titre accessoire, des liquidités ; que les liquidités ainsi détenues par un OPCVM constituent des dépôts placés sur des comptes à vue ou à terme ; qu'en énonçant que des liquidités incluses dans une société d'investissement à capital variable, serait-ce sur un compte isolé, n'étaient en rien assimilables à des liquidités figurant sur un compte de dépôt ou un compte à terme en dehors de cette société, pour en déduire que les sommes placées sur un compte interne à la SICAV étaient nécessairement soumis es aux fluctuations du cours de l'action de ladite société, la cour d'appel a violé les articles L. 214-4 du code monétaire et financier et 3 du décret n° 89-624 du 6 septembre 1989 alors applicables ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, les actions de SICAV sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande des actionnaires ; que le rachat des actions de SICAV par la société, qui se traduit par l'annulation desdites parts, n'est pas constitutif d'une cession opérée au bénéfice d'un cessionnaire ; que l'annulation d'actions d'une SICAV correspondant à des liquidités détenues à titre accessoire par celle-ci est sans incidence sur le nombre de valeurs mobilières détenues à titre principal par ladite SICAV ; qu'en retenant que les liquidités … insérées dans une société d'investissement à capital variable ne pouvaient en être extraites qu'en contrepartie de la vente au prix du marché d'actions du cours boursier et qu'il était nécessaire de vendre un plus grand nombre d'actions pour obtenir la somme prévue en cas de chute du cours de l'action, pour en déduire que le dommage allégué par les consorts F...ne s'analys ait pas en des moins-values latentes, mais en des pertes effectives, la cour d'appel a violé l'article L. 214-15, alors applicable, du code monétaire et financier.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (caractérisation du lien de causalité)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société HSBC Private Bank à payer, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des supposées fautes commises dans la conception et l'exécution de l'opération financière :- à chacune de mesdames Chantal X... épouse E...et Florence X... épouse Y..., la somme de 3 745 308, 81 euros ;- à chacun de monsieur et madame Antoine X... et Sophie X... la somme de 3 745 308 euros ;- à chacun de messieurs Augustin et Jean-Baptiste E...la somme de 273 360, 75 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Benoît, Delphine et Pauline Y... la somme de 273 639, 54 euros ;- à chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Albertine, Camille, Mathilde et Simond X..., Olivia A...et Géraldine A...la somme de 273 360 euros ;- à monsieur Julien A...la somme de 241 213, 94 euros ;- à madame Maud
J...
épouse Z... la somme de 205 157, 20 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2005 et capitalisation de ceuxci, AUX MOTIFS QU'en application de l'article 1149 du code civil, l'auteur d'une faute contractuelle n'est tenu à réparation que du dommage qu'il a causé directement ; que la société Banque Eurofin n'est pas responsable de la chute du cours de l'action Carrefour qui s'est produite à compter de novembre 2000, mais des sommes supplémentaires que ses cocontractants ont dû dépenser du fait de ses manquements, et qui n'auraient pas dû l'être si le schéma d'opération agréé avait été exécuté ; que le préjudice personnel subi par chacun des appelants (hors M. F...), causé directement par la faute de la banque Eurofin, correspond à la somme supplémentaire qu'il n'aurait pas dû verser si les fonds destinés au paiement de l'impôt sur les plus-values, la contribution sociale généralisée et la contribution au remboursement de la dette sociale obtenues par les ventes immédiates avaient été versé sur un compte bancaire normal, comme convenu, au lieu d'être placés sur un compte interne à la SICAV, et donc nécessairement soumis aux fluctuations du cours de l'action ; qu'en effet, contrairement à ce qu'affirment les sociétés intimées, des liquidités incluses dans une société d'investissement à capital variable, serait-ce sur un compte isolé, ne sont en rien assimilables à des liquidités figurant sur un compte de dépôt ou un compte à terme en dehors de cette société ; qu'en effet, alors que les liquidités du dernier type sont par principe constantes, celles insérées dans une société d'investissement à capital variable ne peuvent en être extraites qu'en contrepartie de la vente au prix du marché d'actions du cours boursier et qu'il est nécessaire de vendre un plus grand nombre d'actions pour obtenir la somme prévue en cas de chute du cours de l'action ; que, contrairement à ce que soutient la société HSBC Private Bank, le dommage allégué par les appelantes ne s'analyse pas en des moins-values latentes, mais en des pertes effectives ; qu'en effet, il n'y a moins-values latentes que tant que l'action voit son cours baisser sans qu'elle soit cédée ; qu'au contraire, lorsque la cession a eu lieu, ce qui est le cas en l'espèce, puisqu'il a été nécessaire de vendre des actions pour disposer des sommes nécessaires au règlement de l'imposition et des charges, la moins-value devient nécessairement une perte effective et définitive ; que l'argument de la société HSBC Private Bank France, suivant lequel aucun préjudice ne serait caractérisé, la valeur de l'action de la SICAV Généraction ayant moins baissé que la moyenne des actions, est inopérant, dès lors qu'il n'est pas reproché à cette banque une faute dans la gestion de la SICAV constituée, mais une faute dans l'exécution du schéma de diversification préalable, qu'elle avait conçu et qu'elle était chargée d'appliquer ; que l'argument qui reproche aux appelants de ne pas diminuer du montant de leur préjudice une moins-value fiscale reportable pendant cinq ans est dépourvu de pertinence, la simple potentialité de déduire fiscalement une perte ne réduisant le préjudice subi par la victime du dommage ; que, si les actions vendues en octobre 2000 avaient été créditées sur un compte sécurisé, un compte à terme comme il est indiqué dans un document de la Banque Eurofin, les consorts F.../ X... auraient nécessairement disposé, aux dates prévues pour s'acquitter de leur dette fiscale et sociale, d'une somme intangible ; que la faute de la banque Eurofin a nécessairement amoindri le patrimoine personnel de chacun des enfants et petitsenfants de M. F..., puisque les pièces produites aux débats démontrent que, du fait de la dépréciation des actifs de la SICAV Généraction, la part a été rachetée pour sept cent vingt-neuf euros et cinquante-et-un centimes (729, 51 €) le 20 septembre 2001, alors que son prix de revient était de neuf cent soixante-quatorze euros et vingt-deux centimes (974, 22 €) à la date de la souscription de la SICAV Généraction, en octobre de l'année précédente pièce communiquée par les consorts Sophie X... n° 23 ; que les conséquences résultant de cette baisse de la valeur liquidative sont directement et exclusivement imputables à la faute de la Banque Eurofin (arrêt, p. 38, § 5 – p. 39, § 5),
ALORS QUE, D'UNE PART, en décidant que la faute de la banque Eurofin a vait nécessairement amoindri le patrimoine personnel de chacun des enfants et petits-enfants de M. F..., puisque (…) du fait de la dépréciation des actifs de la Sicav Généraction, la part a vait été rachetée pour (…) 729, 51 € le 20 septembre 2001, alors que son prix de revient était de (…) 974, 22 € à la date de la souscription de la Sicav Généraction, en octobre de l'année précédente, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de lien de causalité entre le fait de la détention temporaire et accessoire de liquidités par la SICAV, et la dépréciation du patrimoine des consorts F...consécutive à la baisse du cours des titres financiers détenus à titre principal par ladite SICAV, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en énonçant que les liquidités (…) insérées dans une société d'investissement à capital variable ne pouvaient en être extraites qu'en contrepartie de la vente au prix du marché d'actions du cours boursier et qu'il était nécessaire de vendre un plus grand nombre d'actions pour obtenir la somme prévue en cas de chute du cours de l'action, sans préciser si de telles « actions » désignaient les valeurs mobilières détenues par la SICAV, et dont le nombre ne pouvait être affecté par le rachat des ses propres actions par la SICAV, ou bien les actions composant le propre capital social de la SICAV, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, en se déterminant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée (conclusions de la société HSBC Private Bank, spéc. p. 65, dernier § et p. 66, § 1) si les liquidités détenues à hauteur de 54 millions d'euros par la SICAV n'avaient pas été extraites de celle-ci sans que ne fût cédé le moindre titre financier détenu par ladite SICAV, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE, ENFIN, en retenant qu'il n'y a moins-values latentes que tant que l'action voit son cours baisser sans qu'elle soit cédée ; qu'au contraire, lorsque la cession a eu lieu, ce qui est le cas en l'espèce, puisqu'il a été nécessaire de vendre des actions pour disposer des sommes nécessaires au règlement de l'imposition et des charges, la moins-value devient nécessairement une perte effective et définitive, sans préciser si une telle « perte » concernait les titres financiers détenus par la SICAV, ou si elle s'appliquait à l'opération de rachat des actions composant le capital social de ladite SICAV au bénéfice de ses actionnaires, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (recevabilité des demandes des consorts X... relatives aux frais de courtage)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevables messieurs, mesdames et mesdemoiselles Chantal X... épouse E..., Florence X... épouse Y..., Sophie X..., Maud J...épouse Z..., Olivia A...épouse B..., Antoine X..., Julien A..., Géraldine A..., Albertine X..., Camille X..., Mathilde X..., Simond X..., Jean-Baptiste E..., Augustin E..., Benoît Y..., Delphine Y..., Pauline Y... et Charles F...en leurs demandes au titre des frais de courtage payés par la SICAV Généraction, et D'AVOIR en conséquence condamné les sociétés HSBC Private Bank France et HSBC Private Wealth Managers, solidairement, à payer, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de prélèvement illicite de frais de courtage, à :- chacun de monsieur et mesdames Chantal X... épouse E..., Florence X... épouse Y..., Sophie X... et Antoine X... la somme de 110 849 euros ;- chacun de messieurs, mesdames ou mesdemoiselles Julien, Géraldine et Olivia A..., Benoît, Delphine et Pauline Y..., Albertine Camille, Mathilde et Simond X..., Augustin et Jean-Baptiste E...la somme de 7 666 euros ;- madame Maud
J...
épouse Z... la somme de 6 309 euros, avec les intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2005 et capitalisation de ceux-ci,
AUX MOTIFS QU'une société d'investissement à capital variable est régie par les dispositions du titre X du livre III du Code civil, sauf disposition contractuelle contraire inexistante en l'espère ; qu'en application de l'article 1844-9, quatrième alinéa, du Code civil, lorsqu'une société a pris fin, tous les associés, ou certains d'entre eux, peuvent demeurer dans l'indivision pour tout ou partie des biens sociaux, leurs rapports relevant, à la clôture de la liquidation, des règles relatives à cette institution ; que, conformément à ces dispositions, la dissolution d'une société d'investissement à capital variable entraîne le transfert aux anciens associés de la copropriété indivise de tous les biens et droits sociaux, qu'ils aient été ou non inclus dans les opérations de liquidation et, notamment le droit d'agir en réparation d'un préjudice subi par la société du temps de son existence ; qu'il est établi que la SICAV Génération a été régulièrement liquidée par décision de son conseil d'administration pièce n° 7 de la société HSBC Private Bank France ; qu'il est indifférent que cette dissolution soit intervenue postérieurement à la date de l'assignation, puisqu'elle était effective à la date de clôture des débats de première instance ; qu'il y a lieu d'ajouter que la SICAV étant administrée comme il est usuel par la banque conseil et ses trois administrateurs étant désignés par elle, une solution contraire, qui ne reposerait sur aucun texte, serait absurde et inique, puisqu'elle équivaudrait à permettre à la banque de repousser suivant son bon plaisir la date de la dissolution d'une société d'investissement à capital variable pour éviter d'avoir à répondre d'une action en dommages-intérêts ou en répétition de ses actionnaires en conflit avec elle ; qu'en outre que les consorts F..., seuls associés de l'ancienne société d'investissement à capital variable, aujourd'hui dissoute et radiée, sont les seules personnes susceptibles d'avoir subi un préjudice du fait de la perception par la banque des commissions litigieuses et donc à pouvoir exciper à titre personnel d'un droit à réparation d'un préjudice qui leur est propre, à savoir le paiement de commissions indues ; qu'enfin en application de l'article 31 du code de procédure civile, la recevabilité d'une action en justice ne peut être subordonnée au caractère « certain » de la créance alléguée ; qu'une telle théorie n'est qu'un pur sophisme, qui reviendrait à subordonner la recevabilité d'une demande en justice au bon vouloir d'une partie, en pratique de celle qui est exposée à une condamnation à paiement et pourrait conditionner la recevabilité de la demande de son contradicteur à sa libre décision de qualifier la créance ; qu'en l'état de ces énonciations, il échet, réformant le jugement entrepris, de dire que les appelants sus-visés sont recevables à agir au titre des frais de courtages payés par la SICAV Générations (arrêt, p. 32, § 3 – p. 33, § 3),
ALORS QUE, DUNE PART, la personnalité morale d'une société subsiste jusqu'à la clôture des opérations de sa liquidation ; que seule l'extinction de cette personnalité morale est susceptible d'entraîner le transfert en indivision aux associés des biens sociaux, tels le droit d'agir en justice ; qu'en retenant que la dissolution d'une société d'investissement à capital variable entraînait le transfert aux anciens associés de la copropriété indivise de tous les biens et droits sociaux (arrêt, p. 32, § 4), cependant que seule la clôture des opérations de liquidation pouvait donner lieu à un tel transfert, et était, en conséquence, susceptible de conférer aux consorts F...un droit à agir en réparation d'un préjudice subi par la société au cours de la vie sociale, la cour d'appel a violé l'article 1844-9 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en toute hypothèse, en se fondant, pour admettre la recevabilité de l'action des consorts F...en réparation du préjudice prétendument subi au titre des commissions de courtage réglées par la SICAV Générations, sur la circonstance inopérante que ladite SICAV avait été dissoute avant la date de clôture des débats de première instance et radiée du registre du commerce et des sociétés, sans rechercher à quelle date les opérations de liquidation de cette société avaient été clôturées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 32 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, ENFIN, il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en énonçant, pour admettre la recevabilité de l'action des consorts F...en réparation du préjudice prétendument subi au titre des commissions de courtage réglées par la SICAV Généraction, qu'une solution contraire … serait absurde et inique (arrêt, p. 32, pénult. §), la cour d'appel a méconnu l'office du juge et violé l'article 12 du code de procédure civile.