COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 avril 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 350 F-D
Pourvoi n° X 17-24.215
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 AVRIL 2021
M. [E] [D], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° X 17-24.215 contre l'arrêt rendu le 8 juin 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Athanor Equities, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
2°/ à la société Global Ecopower, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],
3°/ à la société Futuren, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Théolia,
défenderesses à la cassation.
La société Futuren a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [D], de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Futuren, après débats en l'audience publique du 2 mars 2021 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 juin 2017), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 8 juillet 2014, pourvoi n° 13-11.208), M. [D], cofondateur, courant 1999, de la société Théolia, devenue la société Futuren, en a exercé, à compter du 6 novembre 2003, les fonctions de président du directoire, puis de président-directeur général. Cette société, spécialisée dans la production d'électricité, essentiellement à partir d'énergie éolienne, a fait l'objet d'une introduction en bourse en 2002.
2. Le 29 septembre 2008, M. [D] a démissionné de ses fonctions et, selon procès-verbal de réunion du conseil d'administration du même jour, a contracté une obligation de non-concurrence pendant trois ans.
3. Faisant valoir que M. [D], avec la complicité des sociétés Athanor Equities et Global Ecopower, qu'il avait créées, violait la clause de non-concurrence et se livrait à des actes de concurrence déloyale, et estimant qu'il était responsable de la sanction pécuniaire prononcée contre elle par l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) pour manquement à l'information du public, la société Théolia l'a assigné, ainsi que les sociétés précitées, en paiement de dommages-intérêts. M. [D] a demandé, reconventionnellement, l'attribution de 100 000 actions gratuites, prévue dans le procès-verbal du 29 septembre 2008.
Examen des moyens
Sur les premier moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. M. [D] fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à la société Théolia une certaine somme au titre de la violation de la clause de non-concurrence, alors :
« 1°/ que le point 8.1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008 stipulait que "M. [E] [D] s'engage pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement Théolia et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne" ; qu'en jugeant, pour condamner M. [D] à payer la somme de 450 000 euros à la société Théolia, qu'au mois de janvier 2009 la société Global Ecopower a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux centrales éoliennes en Chine et que cette annonce établirait une violation de l'obligation de non-concurrence de M. [D] bien que la mise en service des deux centrales n'ait été prévue qu'en 2013, soit après l'expiration du délai de trois ans, après avoir relevé que "la construction des fermes était prévue sur quatre à cinq ans" , au motif que "la mise en service des centrales éoliennes prévue en 2013 ne résulte pas de sa volonté de respecter l'accord de non-concurrence, mais seulement d'éléments techniques incontournables" , peu important le fait qu' "à ce jour les centrales n'ont pas été réalisées", la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'acte qui aurait fait concurrence à la société Théolia pendant la durée de trois ans stipulée au point 8.1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ que pour établir que "ce n'est pas à l'initiative de M. [D] qu'il a été mis fin aux velléités de développement de la société Théolia sur le marché chinois, mais à l'initiative de GE (General Electric) EFS alors actionnaire de Théolia qui avait pris la décision de se désengager des marchés émergents pour se recentrer sur le seul marché européen", M. [D] produisait en pièce n° 18 un courriel du 24 mars 2008 de la société GE Electric mentionnant ses "sérieuses réserves à l'égard des projets de Théolia sur les marchés émergents" et sa volonté de rediriger l'activité de la société Théolia "sur les marchés de l'Europe de l'Ouest et de l'Europe centrale" ; qu'en jugeant que "l'allégation selon laquelle l'actionnaire de Théolia, General Electrique EFS, serait à l'origine de Théolia de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif", la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que, pour établir que "ce n'est pas à l'initiative de M. [D] qu'il a été mis fin aux velléités de développement de la société Théolia sur le marché chinois, mais à l'initiative de GE (General Electric) EFS alors actionnaire de Théolia qui avait pris la décision de se désengager des marchés émergents pour se recentrer sur le seul marché européen", M. [D] produisait en pièce n° 18 un courriel du 24 mars 2008 de la société GE Electric mentionnant ses "sérieuses réserves à l'égard des projets de Théolia sur les marchés émergents" et sa volonté de rediriger l'activité de la société Théolia "sur les marchés de l'Europe de l'Ouest et de l'Europe centrale" ; qu'en jugeant que "l'allégation selon laquelle l'actionnaire de Théolia, General Electrique EFS, serait à l'origine de Théolia de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif", sans analyser, même sommairement, les pièces produites aux débats, dont le courriel de la société General Electric en date du 24 mars 2008, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. Après avoir relevé qu'un article paru dans le journal « La Tribune » du 29 janvier 2009, s'appuyant tant sur le communiqué de presse de la société Global Ecopower que sur les propos de M. [D], indiquait que la clause de non-concurrence ne concernait que l'éolien en Europe, que M. [D] avait pu activer ses réseaux en Chine pour lancer de nouveaux projets et que la société Global Ecopower, qu'il avait créée moins de quatre mois après sa démission de la présidence de la société Théolia pour « capitaliser » son expérience, avait acheté deux programmes dans ce pays pour y construire et exploiter deux centrales éoliennes, l'arrêt constate que la négociation et l'achat de ces projets ont été réalisés dès l'année 2008. Il en déduit qu'en prospectant et en signant des accords avec les autorités chinoises pour l'implantation de centrales éoliennes dans ce pays émergent, M. [D] a violé son engagement de non-concurrence.
7. Par ces seuls motifs caractérisant des actes de concurrence effective pendant la durée de trois ans stipulée dans la clause, et abstraction faite de ceux, surabondants, critiqués par les deuxième et troisième branches, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
8. En conséquence, le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus.
Et sur le cinquième moyen de ce pourvoi
Enoncé du moyen
9. M. [D] fait grief à l'arrêt de rejeter comme irrecevable sa demande nouvelle, présentée en cause d'appel, de condamnation de la société Théolia au paiement d'une certaine somme au titre de l'attribution des 56 215 actions gratuites, alors « que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en jugeant que la demande de condamnation de la société Futuren à la somme de 1 712 761 euros en réparation de l'annulation abusive, le 30 mars 2009, de l'attribution d'actions gratuites qui lui avait été octroyée le 6 février 2007, serait irrecevable comme nouvelle, sans rechercher si cette prétention ne tendait pas à opposer la compensation ou à faire écarter les prétentions adverses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
10. Il ne résulte ni de l'arrêt, ni de ses conclusions que M. [D], qui n'a pas répondu aux conclusions de la société Futuren soulevant l'irrecevabilité de sa demande comme nouvelle, ait soutenu devant la cour d'appel que la demande de condamnation de la société Futuren en réparation de l'annulation abusive de l'attribution d'actions gratuites qui lui avait été octroyée, tendait à opposer la compensation ou à faire écarter les prétentions adverses.
11. Le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est donc irrecevable.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [D].
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur [D] à verser à la société THEOLIA la somme de 450.000 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « en ce qui concerne la méconnaissance par Monsieur [D] de l'engagement de non-concurrence : le 29 septembre 2009, le Conseil d'administration de la société Théolia, reprenant les termes de l'accord transactionnel conclu avec Monsieur [D], a décidé du paiement sans délai à Monsieur [E] [D], ou à la société Faracha, de la somme forfaitaire et indemnitaire de 450.000 euros en contrepartie de trois engagements dont ceux, b) "Pendant une durée de trois ans à compter, en Europe et pour les pays Emergents, à ne jamais concurrencer, directement ou indirectement Théolia et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie de l'éolienne, étant précisé que pour ce qui concerne le seul territoire du Maroc, cet engagement est limité à douze mois à compter des présentes" et, c) pendant la même durée "à ne pas solliciter ou engager, directement ou indirectement des salariés, ou collaborateurs de Théolia et des sociétés de son groupe, à l'exception, pendant un délai limité à trente jours des seules personnes suivantes : M. [R] [D], M. [H] [U], M. [W] [E], M. [L] [W] et son assistante personnelle, Mme [X] [O], étant précisé que les personnes sus-nommées seront liées par les mêmes engagements de non-concurrence précisés au point b) ci-dessus, que Monsieur [D] s'il les engage directement ou indirectement" ; que sur l'engagement figurant au paragraphe b) il résulte des éléments qui précèdent que le Groupe Athanor détenant la société Energeo devenue Global Ecopower, s'est orientée dans les énergies éoliennes avant la fin du mandat de Monsieur [D], l'objet social de cette dernière étant pour ce faire modifié par le conseil d'administration le 6 mars 2009 ; qu'un article paru dans "La Tribune" du 29 janvier 2009, s'appuyant sur le communiqué de presse de la société Global Power et les propos de Monsieur [D], indique : - que moins de quatre mois après sa démission de la présidence du conseil d'administration de Théolia, le fondateur du producteur d'électricité à partir d'énergie d'éolienne lance une nouvelle société, Global Ecopower, Monsieur [D] souhaitant capitaliser son expérience à la tête de Théolia pour, selon ses dires, "créer un acteur important dans l'éolien et le solaire notamment dans les pays émergents'", - que "la clause de non-concurrence imposée à la suite de son départ de Théolia ne concernant que l'éolien en Europe, [E] [D] a donc pu activer ses réseaux en Chine et au Moyen Orient pour lancer de nouveaux projets", - que Global Ecopower a acheté deux programmes en Chine pour y construire et exploiter deux centrales éoliennes, contre des actions d'Athanor Equities, holding à la tête de GE, leur mise en service étant prévue en 2013, s'agissant des deux plus grandes centrales éoliennes du monde, que selon la direction de Global Ecopower les projets en Chine sont plus rentables qu'en Europe ; que la société Théolia a vivement contesté l'allégation selon laquelle la clause de non-concurrence ne concernait pas les pays émergents dans un communiqué de presse du même jour et dans un courrier adressé le 28 janvier 2009 à Monsieur [D] ; que le conseil de ce dernier, par courrier du 29 janvier 2009, a soutenu que la rédaction de la clause ne permettrait pas de considérer "que son application dans l'espace ne soit pas contestée", sans poursuivre d'action en justice sur l'application géographique de cette clause, laquelle est parfaitement claire ; que Monsieur [D] devait ne pas concurrencer directement ou indirectement pendant trois ans la société Théolia dans le domaine de l'énergie éolienne en Europe et dans les pays émergents, la réduction du délai imposé à un an ne visant que le Maroc et non les autres pays émergents dont fait partie la Chine ; qu'il ne peut utilement soutenir qu'aucune méconnaissance à son engagement ne peut lui être reprochée dès lors que la mise en service des deux centrales n'était prévue qu'en 2013, soit après l'expiration du délai de 3 ans, alors que la négociation et l'achat du projet ont été réalisés en 2008, et que, selon la note de présentation de Global Ecopower sur son site internet du 28 janvier 2009, la construction des deux fermes était prévue sur 4 à 5 ans ; que la mise en service de ces centrales éoliennes prévue en 2013 ne résulte pas de sa volonté de respecter l'accord de non concurrence, mais seulement d'éléments techniques incontournables ; que si à ce jour les centrales n'ont pas été réalisées pour des raisons non explicitées, il n'en demeure pas moins qu'en prospectant et en signant des accords avec les autorités chinoises pour l'implantation de centrales éoliennes en Chine, pays émergent, Monsieur [D] a violé l'engagement de non concurrence ; qu'enfin l'allégation selon laquelle l'actionnaire de Théolia, General Electrique EPS, serait à l'origine de la décision de Théolia de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif ; que sur l'engagement figurant au paragraphe c) Monsieur [H], directeur des opérations financières de Théolia depuis le 20 décembre 2004, par courrier du 29 septembre 2008 adressé à Monsieur [D] a démissionné de ses fonctions "d'executive vice président" disant rompre le contrat de travail le liant à Théolia et avoir appris avec tristesse et amertume le départ de ses fonctions de PDG de Théolia ; que la présentation du management d'Athanor d'août 2008 mentionne déjà Monsieur [G] [H], en qualité de "CFO" (directeur des opérations financières) précisant à cette date qu'il était "Former CFO" (ancien directeur des opérations financières) chez Théolia de 2004 à 2008 ; que si ce dernier a été délié de la clause de non-concurrence le liant à Théolia par son employeur, il n'en demeure pas moins que Monsieur [D], en le faisant engager par Athenor dont il était le PDG, sans respecter le délai de trois ans prévu à l'accord transactionnel, a méconnu le paragraphe c) de cet accord, étant en outre relevé justement par la société Théolia qu'il ne pouvait ignorer lors de la signature de cet accord que Monsieur [H] était déjà en fonction au sein d'Athanor Group depuis août 2008 ; que par ailleurs si Monsieur [U] a démissionné de Théolia le 6 octobre 2008, il apparaît déjà dans la présentation d'Athanor d'août 2008 comme le directeur en charge de l'énergie solaire au sein du groupe, sa fonction de directeur du développement international de Théolia, qu'il exerçait pourtant encore, étant mentionnée au passé ; que la somme de 450.000 euros a été allouée à titre forfaitaire et indemnitaire en contrepartie de quatre engagements, dont les deux précités ; que son attribution suppose le respect par Monsieur [D] de l'intégralité de ses engagements indivisibles ; que la méconnaissance de deux engagements essentiels justifie la condamnation de Monsieur [D] à restituer à la société Théolia l'intégralité des 450.000 euros, versés sur sa demande à la société de droit luxembourgeois Faracha Equities » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « un rapport du 28 juillet 2008 de Monsieur [G] démontre l'intérêt que THEOLIA devait porter pour le projet chinois ; qu'il n'est démontré nulle part par les défendeurs que c'est l'actionnaire principal GENERAL ELECTRIC qui a stoppé brusquement le projet ; qu'il résulte des éléments soumis à l'appréciation du tribunal que la décision vienne (sic) bien de Monsieur [D], début août 2008, soit postérieurement à sa démission ; que Monsieur [D] aurait fait toute la prospection aux frais de la société THEOLIA ; que lors de la décision du conseil d'administration du 25 septembre 2008 la clause de non-concurrence de trois ans a été signée par chacune des parties en présence ; que toutefois, trois mois plus tard Monsieur [D] annonce par voie de presse avoir acheté deux sites en Chine au même endroit que ceux prospectés auparavant ; qu'une telle coïncidence n'est pas innocente ; qu'il y a là violation de la clause de non-concurrence, même si hormis l'article de presse du journal « La Tribune », la société THEOLIA n'apporte pas la preuve que Monsieur [D] a, à ce jour, un parc éolien en exploitation en Chine et une autorisation en vue de construire et exploiter des centrales éoliennes en Chine ; que dans ces conditions, il y a lieu de condamner Monsieur [E] [D] à rembourser à la société THEOLIA la somme de 450.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence » ;
ALORS en premier lieu QUE le point 8.1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008 stipulait que « M. [E] [D] s'engage pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement THEOLIA et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne » ; qu'en jugeant, pour condamner Monsieur [D] à payer la somme de 450.000 € à la société THEOLIA, qu'au mois de janvier 2009 la société GLOBAL ECOPOWER a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux centrales éoliennes en Chine et que cette annonce établirait une violation de l'obligation de non-concurrence de Monsieur [D] bien que la mise en service des deux centrales n'ait été prévue qu'en 2013, soit après l'expiration du délai de trois ans, après avoir relevé que « la construction des fermes était prévue sur 4 à 5 ans », au motif que « la mise en service des centrales éoliennes prévue en 2013 ne résulte pas de sa volonté de respecter l'accord de non-concurrence, mais seulement d'éléments techniques incontournables » (arrêt, p.9, pénultième §), peu important le fait qu'« à ce jour les centrales n'ont pas été réalisées » (ibid. in fine), la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'acte qui aurait fait concurrence à la société THEOLIA pendant la durée de trois ans stipulée au point 8.1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS en deuxième lieu QUE pour établir que « ce n'est pas à l'initiative de Monsieur [D] qu'il a été mis fin aux velléités de développement de la société THEOLIA sur le marché chinois, mais à l'initiative de GE (GENERAL ELECTRIC) EFS alors actionnaire de THEOLIA qui avait pris la décision de se désengager des marchés émergents pour se recentrer sur le seul marché européen » (conclusions d'appel de l'exposant, p.9), Monsieur [D] produisait en pièce n°18 un courriel du 24 mars 2008 de la société GE ELECTRIC mentionnant ses « sérieuses réserves à l'égard des projets de THEOLIA sur les marchés émergents » et sa volonté de rediriger l'activité de la société THEOLIA « sur les marchés de l'Europe de l'Ouest et de l'Europe centrale » ; qu'en jugeant que « l'allégation selon laquelle l'actionnaire de THEOLIA, GENERAL ELECTRIQUE EFS, serait à l'origine de THEOLIA de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif » (arrêt, p.10§2), la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QUE, subsidiairement à la deuxième branche, en tout état de cause, pour établir que « ce n'est pas à l'initiative de Monsieur [D] qu'il a été mis fin aux velléités de développement de la société THEOLIA sur le marché chinois, mais à l'initiative de GE (GENERAL ELECTRIC) EFS alors actionnaire de THEOLIA qui avait pris la décision de se désengager des marchés émergents pour se recentrer sur le seul marché européen » (conclusions d'appel de l'exposant, p.9), Monsieur [D] produisait en pièce n°18 un courriel du 24 mars 2008 de la société GE ELECTRIC mentionnant ses « sérieuses réserves à l'égard des projets de THEOLIA sur les marchés émergents » et sa volonté de rediriger l'activité de la société THEOLIA « sur les marchés de l'Europe de l'Ouest et de l'Europe centrale » ; qu'en jugeant que « l'allégation selon laquelle l'actionnaire de THEOLIA, GENERAL ELECTRIQUE EFS, serait à l'origine de THEOLIA de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif » (arrêt, p.10§2), sans analyser, même sommairement, les pièces produites aux débats, dont le courriel de la société GENERAL ELECTRIC en date du 24 mars 2008, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu QU'en jugeant que l'engagement de Monsieur [H] par Monsieur [D] constituerait un manquement à son engagement de ne « pas solliciter ou engager, directement ou indirectement des salariés, ou collaborateurs de THEOLIA ou des sociétés de son groupe », après avoir pourtant admis que ce dernier avait « été délié de la clause de non-concurrence le liant à THEOLIA par son employeur » (arrêt, p.10) et qu'il avait démissionné « par courrier du 29 septembre 2008 », aux motifs inopérants, compte tenu du fait que Monsieur [H] avait été délié de la clause de non-concurrence le liant à THEOLIA, que « la présentation du management d'ATHANOR d'août 2008 mentionne déjà Monsieur [G] [H] en qualité de « CFO » (directeur des opérations financières) précisant à cette date qu'il était « Former CFO » (ancien directeur des opérations financières chez THEOLIA de 2004 à 2008 » (ibid.), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS en cinquième lieu QUE le point 8.1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008 stipulait que Monsieur [D] s'engageait, pendant une durée de trois ans, à ne pas solliciter ou engager, directement ou indirectement, des salariés ou collaborateurs de THEOLIA et des sociétés de son groupe « à l'exception, pendant un délai limité à trente jours, des seules personnes suivantes : (
) M. [H] [U] (
) » ; qu'en retenant comme étant constitutif d'un manquement à cet engagement le fait que « si Monsieur [U] a démissionné de THEOLIA le 6 octobre 2008, il apparaît déjà dans la présentation d'ATHANOR d'août 2008 comme le directeur en charge de l'énergie solaire au sein du groupe, sa fonction de directeur du développement international de THEOLIA, qu'il exerçait pourtant encore, étant mentionné au passé » (arrêt, p.10), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS en sixième lieu, subsidiairement, QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur [D] à payer à la société THEOLIA la somme de 450.000 € au titre de la violation de la clause de non-concurrence (arrêt, dispositif, p.13) et, y ajoutant, en condamnant Monsieur [D] à payer à la société THEOLIA la somme de 450.000 € pour avoir « méconnu deux engagements essentiels contenus dans l'accord transactionnel arrêté le 29 septembre 2009 au b) et au c) » (ibid. p.14), engagements qui comprenaient l'obligation de non-concurrence souscrite par Monsieur [D], la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, « réform(ant) sur le surplus (le jugement entrepris) et y ajoutant », dit que Monsieur [E] [D] a méconnu deux engagements essentiels contenus dans l'accord transactionnel arrêté le 29 septembre 2009 au b) et au c), et en conséquence d'AVOIR condamné Monsieur [D] à verser à la société THEOLIA la somme de 450.000 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « qu'en ce qui concerne la méconnaissance par Monsieur [D] de l'engagement de non-concurrence : le 29 septembre 2009, le Conseil d'administration de la société Théolia, reprenant les termes de l'accord transactionnel conclu avec Monsieur [D], a décidé du paiement sans délai à Monsieur [E] [D], ou à la société Faracha, de la somme forfaitaire et indemnitaire de 450.000 euros en contre-partie de trois engagements dont ceux, b) "Pendant une durée de trois ans à compter, en Europe et pour les pays Emergents, à ne jamais concurrencer, directement ou indirectement Théolia et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie de l'éolienne, étant précisé que pour ce qui concerne le seul territoire du Maroc, cet engagement est limité à douze mois à compter des présentes" et, c) pendant la même durée "à ne pas solliciter ou engager, directement ou indirectement des salariés, ou collaborateurs de Théolia et des sociétés de son groupe, à l'exception, pendant un délai limité à trente jours des seules personnes suivantes : M. [R] [D], M. [H] [U], M. [W] [E], M. [L] [W] et son assistante personnelle, Mme [X] [O], étant précisé que les personnes sus-nommées seront liées par les mêmes engagements de non-concurrence précisés au point b) ci-dessus, que Monsieur [D] s'il les engage directement ou indirectement" ; que sur l'engagement figurant au paragraphe b) il résulte des éléments qui précèdent que le Groupe Athanor détenant la société Energeo devenue Global Ecopower, s'est orientée dans les énergies éoliennes avant la fin du mandat de Monsieur [D], l'objet social de cette dernière étant pour ce faire modifié par le conseil d'administration le 6 mars 2009 ; qu'un article paru dans "La Tribune" du 29 janvier 2009, s'appuyant sur le communiqué de presse de la société Global Power et les propos de Monsieur [D], indique : - que moins de quatre mois après sa démission de la présidence du conseil d'administration de Théolia, le fondateur du producteur d'électricité à partir d'énergie d'éolienne lance une nouvelle société, Global Ecopower, Monsieur [D] souhaitant capitaliser son expérience à la tête de Théolia pour, selon ses dires, "créer un acteur important dans l'éolien et le solaire notamment dans les pays émergents'", - que "la clause de non-concurrence imposée à la suite de son départ de Théolia ne concernant que l'éolien en Europe, [E] [D] a donc pu activer ses réseaux en Chine et au Moyen Orient pour lancer de nouveaux projets", - que Global Ecopower a acheté deux programmes en Chine pour y construire et exploiter deux centrales éoliennes, contre des actions d'Athanor Equities, holding à la tête de GE, leur mise en service étant prévue en 2013, s'agissant des deux plus grandes centrales éoliennes du monde, que selon la direction de Global Ecopower les projets en Chine sont plus rentables qu'en Europe ; que la société Théolia a vivement contesté l'allégation selon laquelle la clause de non-concurrence ne concernait pas les pays émergents dans un communiqué de presse du même jour et dans un courrier adressé le 28 janvier 2009 à Monsieur [D] ; que le conseil de ce dernier, par courrier du 29 janvier 2009, a soutenu que la rédaction de la clause ne permettrait pas de considérer "que son application dans l'espace ne soit pas contestée", sans poursuivre d'action en justice sur l'application géographique de cette clause, laquelle est parfaitement claire ; que Monsieur [D] devait ne pas concurrencer directement ou indirectement pendant trois ans la société Théolia dans le domaine de l'énergie éolienne en Europe et dans les pays émergents, la réduction du délai imposé à un an ne visant que le Maroc et non les autres pays émergents dont fait partie la Chine ; qu'il ne peut utilement soutenir qu'aucune méconnaissance à son engagement ne peut lui être reprochée dès lors que la mise en service des deux centrales n'était prévue qu'en 2013, soit après l'expiration du délai de 3 ans, alors que la négociation et l'achat du projet ont été réalisés en 2008, et que, selon la note de présentation de Global Ecopower sur son site internet du 28 janvier 2009, la construction des deux fermes était prévue sur 4 à 5 ans ; que la mise en service de ces centrales éoliennes prévue en 2013 ne résulte pas de sa volonté de respecter l'accord de non concurrence, mais seulement d'éléments techniques incontournables ; que si à ce jour les centrales n'ont pas été réalisées pour des raisons non explicitées, il n'en demeure pas moins qu'en prospectant et en signant des accords avec les autorités chinoises pour l'implantation de centrales éoliennes en Chine, pays émergent, Monsieur [D] a violé l'engagement de non concurrence ; qu'enfin l'allégation selon laquelle l'actionnaire de Théolia, General Electrique EPS, serait à l'origine de la décision de Théolia de ne pas poursuivre son entrée sur le marché chinois de l'éolien, n'est corroborée par aucun élément justificatif ; que sur l'engagement figurant au paragraphe c) Monsieur [H], directeur des opérations financières de Théolia depuis le 20 décembre 2004, par courrier du 29 septembre 2008 adressé à Monsieur [D] a démissionné de ses fonctions "d'executive vice président" disant rompre le contrat de travail le liant à Théolia et avoir appris avec tristesse et amertume le départ de ses fonctions de PDG de Théolia ; que la présentation du management d'Athanor d'août 2008 mentionne déjà Monsieur [G] [H], en qualité de "CFO" (directeur des opérations financières) précisant à cette date qu'il était "Former CFO" (ancien directeur des opérations financières) chez Théolia de 2004 à 2008 ; que si ce dernier a été délié de la clause de non-concurrence le liant à Théolia par son employeur, il n'en demeure pas moins que Monsieur [D], en le faisant engager par Athenor dont il était le PDG, sans respecter le délai de trois ans prévu à l'accord transactionnel, a méconnu le paragraphe c) de cet accord, étant en outre relevé justement par la société Théolia qu'il ne pouvait ignorer lors de la signature de cet accord que Monsieur [H] était déjà en fonction au sein d'Athanor Group depuis août 2008 ; que par ailleurs si Monsieur [U] a démissionné de Théolia le 6 octobre 2008, il apparaît déjà dans la présentation d'Athanor d'août 2008 comme le directeur en charge de l'énergie solaire au sein du groupe, sa fonction de directeur du développement international de Théolia, qu'il exerçait pourtant encore, étant mentionnée au passé ; que la somme de 450.000 euros a été allouée à titre forfaitaire et indemnitaire en contrepartie de quatre engagements, dont les deux précités ; que son attribution suppose le respect par Monsieur [D] de l'intégralité de ses engagements indivisibles ; que la méconnaissance de deux engagements essentiels justifie la condamnation de Monsieur [D] à restituer à la société Théolia l'intégralité des 450.000 euros, versés sur sa demande à la société de droit luxembourgeois Faracha Equities » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « un rapport du 28 juillet 2008 de Monsieur [G] démontre l'intérêt que THEOLIA devait porter pour le projet chinois ; qu'il n'est démontré nulle part par les défendeurs que c'est l'actionnaire principal GENERAL ELECTRIC qui a stoppé brusquement le projet ; qu'il résulte des éléments soumis à l'appréciation du tribunal que la décision vienne (sic) bien de Monsieur [D], début août 2008, soit postérieurement à sa démission ; que Monsieur [D] aurait fait toute la prospection aux frais de la société THEOLIA ; que lors de la décision du conseil d'administration du 25 septembre 2008 la clause de non-concurrence de trois ans a été signée par chacune des parties en présence ; que toutefois, trois mois plus tard Monsieur [D] annonce par voie de presse avoir acheté deux sites en Chine au même endroit que ceux prospectés auparavant ; qu'une telle coïncidence n'est pas innocente ; qu'il y a là violation de la clause de non-concurrence, même si hormis l'article de presse du journal « La Tribune », la société THEOLIA n'apporte pas la preuve que Monsieur [D] a, à ce jour, un parc éolien en exploitation en Chine et une autorisation en vue de construire et exploiter des centrales éoliennes en Chine ; que dans ces conditions, il y a lieu de condamner Monsieur [E] [D] à rembourser à la société THEOLIA la somme de 450.000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence » ;
ALORS en premier lieu QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur [D] à payer à la société THEOLIA la somme de 450.000 € au titre de la violation de la clause de non-concurrence (arrêt, dispositif, p.13) et, y ajoutant, en condamnant Monsieur [D] à payer à la société THEOLIA la somme de 450.000 € pour avoir « méconnu deux engagements essentiels contenus dans l'accord transactionnel arrêté le 29 septembre 2009 au b) et au c) » (ibid. p.14), engagements qui comprenaient l'obligation de non-concurrence souscrite par Monsieur [D], la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS en second lieu QU'en condamnant Monsieur [D] à payer à la société THEOLIA la somme de 450.000 € pour avoir « méconnu deux engagements essentiels contenus dans l'accord transactionnel arrêté le 29 septembre 2009 au b) et au c) » (ibid. p.14), sans avoir caractérisé l'existence d'un préjudice qui justifierait une réparation autre que celle de « restituer à la société THEOLIA l'intégralité des 450.000 euros, versés sur sa demande à la société de droit luxembourgeois Faracha Equities » (arrêt, p.10), la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
TROISIÈME MOYEN CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur [D] a méconnu son devoir de loyauté à l'égard de la société FUTUREN, et d'AVOIR condamné Monsieur [D] à verser à la société FUTUREN la somme de 150.000 € en réparation du préjudice financier souffert par la société de ce chef ;
AUX MOTIFS QUE « en ce qui concerne la violation de l'obligation de loyauté par Monsieur [D] pendant le cours de son mandat, Monsieur [D] a été le Président du directoire de la société Théolia à compter du 6 novembre 2003, puis suite à un changement de gouvernance, a été désigné en qualité de Président du Conseil d'administration de cette société, fonction qu'il a cumulée avec celle de Directeur général à compter de cette date ; que lors des Conseils d'administration des 27 et 28 août 2008 il a indiqué que, s'il souhaitait être renouvelé dans sa fonction de PDG arrivant à son terme le 30 juin 2009, il ne désirait plus exercer celle de Directeur Général ; que son mode de gestion étant critiqué par la société GE EPS, actionnaire entré au capital en juin 2007, il a démissionné de ses fonctions de PDG le 29 septembre 2008 ainsi que de son mandat d'administrateur de la société Théolia, décision prenant effet à l'issue du conseil d'administration du même jour, qui a désigné Monsieur [M] [T] en qualité de PDG ; qu'en vertu de l'obligation de loyauté à laquelle est tenu le dirigeant d'une société, celui-ci ne doit pas créer ni développer d'entreprise concurrente à cette société pendant le cours de ses fonctions ; que la société Théolia soutient que Monsieur [D] a créé, animé et développé, alors qu'il était son PDG, des sociétés concurrentes en utilisant à cette fin des salariés de Théolia ; que le 18 mai 2007 la société de droit luxembourgeois Athanor Equities a été constituée sous forme de SA, transformée le 8 juillet 2008 en SICAR (société d'investissements capital à risque) sous forme de commandite ; que son administrateur gérant est depuis le 8 juillet 2008 la SARL de droit luxembourgeois Athanor gestion, Monsieur [D] étant un des trois délégués à sa gestion journalière ; que son objet social est le placement de fonds en valeurs représentatives de capital à risques, cette société annonçant se concentrer dans le domaine des énergies renouvelables et des technologies propres ; que la société luxembourgeoise Athanor Gestion, créée le 24 juin 2008, a pour associé la SA Faracha Equities de droit luxembourgeois, Messieurs [D] et [H] étant deux des trois gérants composant le conseil de gérance ; que la plaquette de présentation du management d'Athanor Group d'août 2008, rédigée en anglais, langue comprise de la cour, fait mention de [E] [D] en qualité de "chairman" cofondateur, de [G] [H], en qualité de "CFO" indiquant qu'il était "Former CFO" (ancien directeur des opérations financières) chez Théolia de 2004 à 2008, de [H] [U] "CEO" précisant qu'il était (was) le responsable du développement de l'éolien chez Théolia de 2004 à 2008, et fait état, en sa première page, d'un management expérimenté par une équipe venant de Théolia, le leader européen de l'éolien et précise que l'objectif clair du Groupe est les énergies renouvelables et les technologies propres ; que ce document précise encore qu'Athanor Group détient à cette date : 100 % des titres de Solar Power Energy, 51 % de ceux de Flora Ecopower et 99 % d'Energeo Environnement, créée en 1990, cotée au marché libre Euronext ; que la société Solar Ecopower, immatriculée le 14 mai 2008 au RCS, a pour PDG Monsieur [D], pour Directeur général Monsieur [U], et pour administrateur Monsieur [G] [H], son objet social étant le développement et l'exploitation de l'énergie solaire ; que s'agissant d'Energeo Environnement, sa dénomination est devenue à compter de l'AGE du 26 décembre 2008, Global Ecopower "GE" et, le 6 mars 2009, a été ajouté à son objet social, "la conception, la fabrication et la production d'électricité issue des énergies renouvelables, notamment à partir des énergies éoliennes, solaires, (photovoltaïques, thermiques) de la biomasse, l'hydraulique et la géothermie ; le développement, la construction, l'exploitation et/ou la vente de centrales de production d'électricité à partir des énergies renouvelables" ; que toutefois cette activité de production d'énergie éolienne était déjà annoncée : - dans la plaquette de novembre 2008 présentant Global Ecopower, 5 pages détaillant l'activité des fermes éoliennes, faisant déjà état des "SPV" Ntachan 400 MW et Jiamusi 800 MW chinoises, expliquant que le secteur du "green business" était inclus dans celui des "clean energy" et insistant sur le fait que Global Ecopower bénéficierait du savoir-faire dans l'exploitation et la maintenance acquis par les fondateurs dans la période Théolia, affirmant que cette société était la continuation du Groupe Théolia, - dans l'arborescence présentant le 28 janvier 2009 l'activité des différentes sociétés d'Athanor Equities SICAR, parmi lesquelles celle de production d'électricité "verte" par Global Ecopower se déclinant notamment sous les appellations "Solar Ecopower", 'Wind Ecopower" ... ; que ce document du 28 janvier 2009 précise encore qu'Athanor Equities est une nouvelle société d'investissement dédiée entièrement au "Green Business" créée par [E] [D] ; que Monsieur [D] a donc créé pendant le cours de son mandat de PDG de Théolia diverses sociétés appartenant au Groupe Athanor, oeuvrant dans le domaine des énergies renouvelables, tout comme la société Théolia ; que s'il fait valoir que la société Théolia s'étant spécialisée dans l'énergie éolienne, les sociétés du Groupe Athanor tournées vers l'énergie solaire ou les technologies propres dans le secteur médical ne la concurrençaient pas directement et que l'éolien n'a été développé par la société Global Ecopower qu'après son départ de Théolia, il résulte toutefois des éléments précités que cette reconversion a été préparée et mise en oeuvre alors qu'il était en fonction, en recourant par ailleurs aux service de salariés de Théolia mobilisés par Monsieur [U], directeur du développement de Théolia et de celui d'Athanor, comme l'établissent notamment les courriels échangés par ce dernier avec [J] [Q], les 17 juillet et 2 septembre 2008 faisant état de recherches de dépôts de marques et du blocage de celles de "Solar Ecopower", de "Wind Ecopower" à l'INPI pour le compte d'Athanor Equities, appellations qualifiant les activités développées par la société Global Ecopower dans l'arborescence du 28 janvier 2009 ; que l'utilisation de salariés de Théolia au bénéfice du Groupe Athanor est encore attestée, certes par des salariés de Théolia, mais les déclarations de Monsieur [M] directeur de trésorerie, et de Monsieur [B] [C], directeur des relations avec les investisseurs, rédigées en termes précis, détaillés et circonstanciés, rapportant des faits non visés par les autres attestations produites (participation en juillet 2008 à la sélection et au recrutement de la directrice financière de Mandarine, travaux de Monsieur [U] sur l'énergie solaire n'intéressant pas Théolia, établissement l'été 2008 de la plaquette de présentation de Faracha Equities/Athanor, recherches en mai et juillet 2008 d'études sur le solaire adressées par Monsieur [P] [G] à Monsieur [U]) seront retenues par la cour comme pertinentes et établissant cet usage ; que par ailleurs Monsieur [O] [A], administrateur de sociétés, actionnaire de Théolia, atteste avoir assisté mi-septembre 2008 à une réunion de présentation organisée par Monsieur [P] de la société Lorentz, [R] & associés, d'une société active dans les énergies renouvelables "Athanor Group", réunion destinée à lever des fonds et précise avoir été stupéfait et indigné en apprenant que Monsieur [D] était le dirigeant de ce groupe alors qu'il était le PDG de Théolia et qu'il avait créé une société concurrente qui signait déjà des contrats dans les énergies renouvelables ; qu'enfin la délivrance à Global Ecopower des autorisations pour construire et exploiter deux centrales éoliennes de 400 et 800 MW en Chine annoncée dans le communiqué de presse du 6 janvier 2009, mais figurant déjà dans la présentation de Global Ecopower de novembre 2008, n'a pu qu'être négociée bien antérieurement avec les autorités chinoises alors que Monsieur [D] était en fonction ; qu'il sera d'ailleurs noté, comme le relève la société Théolia, que Monsieur [P] [G], directeur développement marchés émergents de Théolia, a adressé à Messieurs [D], [U] et [H] deux rapports du 22 mai et 28 juillet 2008 sur ses voyages effectués en Chine en vue du développement de l'éolien, et que dans un article de juin 2008 paru dans la revue CNB Europeean Business, [Y] [N] relatait que Monsieur [D] espérait signer une autorisation en Chine avant la fin de l'année ; que le Groupe Athanor a ainsi bénéficié des études et prospections réalisées par la société Théolia sur ce marché ; qu'indubitablement Monsieur [E] [D] en agissant de la sorte a failli à son obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de la société Théolia pendant l'exercice de son mandat ; (
) qu'en ce qui concerne la réparation des préjudices subis par la société Théolia : les manquements de Monsieur [D] à son obligation de loyauté ont causé à la société Théolia un préjudice financier dès lors que certains de ses salariés ont été partiellement occupés à traiter des questions étrangères à la société Théolia et au Groupe, mais intéressant les seules sociétés concurrentes créées et développées par Monsieur [D], et ce les quelques mois de 2008 précédents le départ de Messieurs [D], [U] et [H] et qu'il en a été de même de ces derniers ; qu'au regard des éléments justificatifs produits par la société Théolia chiffrant à 2.378.042, 98 euros les rémunérations et avantages versés à ces derniers depuis le 1er janvier 2007, le préjudice financier subi par la société Théolia est fixé par la cour à la somme de 100.000 euros ; que Monsieur [D] est par conséquent condamné à verser la somme de 150.000 euros à la société Théolia » ;
ALORS en premier lieu QUE la seule constitution, par le dirigeant d'une société, d'une entreprise susceptible à terme de concurrencer cette dernière, ne constitue pas un manquement au devoir de loyauté lorsqu'aucun acte faisant concurrence ou portant à cette société n'est accompli par ce dirigeant jusqu'à la fin de son mandat social ; qu'en jugeant que la création par Monsieur [D], pendant le cours de son mandat de président directeur général de THEOLIA, de diverses sociétés appartenant au groupe ATHANOR oeuvrant dans le domaine des énergies renouvelables serait fautif, bien que la société THEOLIA se soit spécialisée dans l'énergie éolienne tandis que les sociétés du groupe ATHANOR tournées vers l'énergie solaire ou les technologies propres dans le secteur médical ne la concurrençaient pas directement, l'éolien n'ayant été développé par la société GLOBAL ECOPOWER qu'après le départ de Monsieur [D] de THEOLIA, au motif que « cette reconversion a été préparée et mise en oeuvre alors qu'il était en fonction » (arrêt, p.7§4), sans caractériser aucun acte de Monsieur [D] qui aurait effectivement fait concurrence ou porté préjudice à la société THEOLIA pendant le cours de son mandat de dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS en deuxième lieu, subsidiairement, QU'en jugeant qu' « au regard des éléments justificatifs produits par la société THEOLIA chiffrant à 2.378.042,98 euros les rémunérations et avantages versés (à ses salariés qui auraient été occupés à traiter de questions étrangères à la société THEOLIA et à son groupe) depuis le 1er janvier 2007, le préjudice financier subi par la société THEOLIA est fixé par la cour à la somme de 100.000 euros » (arrêt, p.8), mais que « Monsieur [D] est par conséquent condamné à verser la somme de 150.000 euros à la société THEOLIA » (ibid., antépénultième §), la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu, subsidiairement, QU'en jugeant que les manquements de Monsieur [D] à son obligation de loyauté auraient été commis « les quelques mois de 2008 précédant le départ de Messieurs [D], [U] et [H] » (arrêt, p.8), mais que le préjudice subi par la société THEOLIA devrait être calculé sur la base de la totalité des rémunérations et avantages versés à ces personnes « depuis le 1er janvier 2007 », (ibid.), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [D] de ses demandes d'attribution des 100.000 actions gratuites, attribution résolue de plein droit en raison d'actes faisant grief significatif à la société FUTUREN au sens de l'accord du 29 septembre 2009 ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « en ce qui concerne l'attribution de 100.000 actions gratuites prévue à l'accord du 29 septembre 2008, le Conseil d'administration de la société Théolia réuni le 29 septembre 2008, s'agissant des conditions de départ de Monsieur [D], a décidé de lui attribuer 100.000 actions gratuites, mais que cette attribution serait résolue de plein droit dans l'hypothèse où le rapport qui lui serait remis par Monsieur [A] [V], en application de la troisième résolution du Conseil d'administration du 25 septembre 2008, ferait apparaître des actes faisant grief significatif à la société, le Conseil précisant que Monsieur [D] serait tenu informé de l'évolution du rapport [V] ; que lors du Conseil d'administration du 25 septembre 2008 ayant discuté des conditions de l'acquisition et du contrôle de la société TEM, filiale marocaine de Théolia, a été décidé à l'unanimité de désigner Monsieur [V] pour réaliser un audit de TEM, de sa filiale Ecolutions et de CED, leurs conditions d'acquisition et plus généralement de l'ensemble des opérations d'acquisitions, de cessions et actes assimilables concernant les actifs et titres de participations du Groupe Théolia, ainsi que de tous les cas où le Président ou d'autres dirigeants seraient intéressés ; que le 15 janvier 2009 Monsieur [V] a adressé son rapport aux membres du conseil d'administration de Théolia, disant avoir eu accès aux minutes des Conseils d'administration et du comité d'audit de la société Théolia, aux différents contrats conclus par Théolia et par TEM, avoir pu rencontrer les membres de l'équipe de direction de Théolia et de TEM, s'entretenir avec les membres du Conseil de Théolia, et avoir eu une réunion téléphonique avec Monsieur [D], également membres du Conseil d'administration de TEM ; qu'il indiquait que les principales opérations réalisées par Théolia dans le cadre de la création de TEM et de son développement (répartition du capital, renonciation au contrôle juridique de TEM au profit de Messieurs [D] et [W], acquisition d'Ecolutions, financement de celle-ci par un prêt de 25 Millions d'euros consentie par Théolia à sa filiale, conclusion d'un pacte d'actionnaire entre Théolia et TEM, attribution de BSA aux PDG et DG de TEM), n'avaient été ni présentées et discutées au préalable, ni approuvées par le Conseil d'administration de Théolia en violation du règlement intérieur prévoyant des seuils d'autorisation, des décisions du Conseil en ce qui concerne l'intéressement des managers au capital des filiales ou encore avec les bonnes pratiques de gouvernance notamment relatives aux conflits d'intérêts ; qu'il précisait encore que le contrat de prêt entre Théolia et TEM aurait dû être présenté à l'assemblée générale de la société Théolia s'agissant d'une convention de prêt d'un montant significatif (25 millions d'euros) ; que ce rapport concluant au non-respect des formalités juridiques nécessaires et des règles définies dans le règlement intérieur et les décisions du Conseil, a été adressé par la société Théolia à Monsieur [D] le 29 janvier 2009 ; qu'elle l'a informé qu'en raison des graves irrégularités mises à jour dans ce rapport les 100.000 actions gratuites ne pouvaient lui être attribuées ; que Monsieur [D] a été interrogé téléphoniquement par Monsieur [V], qui n'étant pas un expert n'avait pas à procéder à des accedits, qu'il a pu lui donner toutes explications utiles, étant relevé que déjà lors du Conseil d'administration du 25 septembre 2008 ces éléments avaient suscité des interrogations d'administrateurs et des échanges avec Monsieur [D] alors Président du Conseil d'administration ; qu'en outre ayant eu communication de ce rapport il a pu en discuter le contenu et les conclusions, reposant sur des éléments objectifs : minutes des Conseils d'administration et du comité d'audit de la société Théolia et de la société TEM, règlement intérieur du Conseil d'administration ; que les violations notées, avérées et non contestées, constituent pour la société Théolia un « grief significatif » au sens de l'accord du 29 septembre 2009 ; que Monsieur [D] ne peut soutenir de manière pertinente que la société Théolia lui ayant racheté la participation qu'il détenait dans la société TEM, elle ne peut se contredire en prétendant ensuite qu'il existait des irrégularités faisant échec à l'attribution convenue des 100.000 actions gratuites, dès lors qu'une des deux conditions posées au rachat était qu'il ne soit pas contraire à l'intérêt de la société Théolia de racheter ces participations et que tel était le cas alors qu'elle était tenue par le prêt souscrit par son dirigeant ; que la matérialité de ces violations étant incontestable, est sans emport la relaxe de Monsieur [D] des poursuites engagées à son encontre pour abus de bien social par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 mai 2013 au motif que l'infraction n'était pas constituée dans tous ses éléments ; que par conséquent l'attribution des 100.000 actions gratuites ayant été résolue de plein droit, Monsieur [D] sera débouté de sa demande de condamnation de la société Théolia au paiement de la somme de 1.414.048 euros au titre de la valorisation, pénalités de retard incluses pour défaut de remise desdites actions » ;
ALORS QU'aux termes du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 25 septembre 200, il était convenu que « Théolia rachètera la participation de MM. [D] et [W] au capital de TEM à la valeur nominale de leur investissement » sous les conditions suspensives suivantes : « 1. Le rapport de M. [V], à la suite de ses diligences, ne fera apparaître aucune irrégularité matérielle dans la conduite et la situation de la filiale TEM et qu'il n'est pas contraire à l'intérêt de la Société de racheter les participations sus-décrites » et « 2. Une fairness opinion émanant d'une banque réputée désignée par le conseil d'administration devra confirmer que le rachat des participations désignées à la valeur nominale de l'investissement des actionnaires cédants n'est pas défavorable à la Société » ; qu'en jugeant que « Monsieur [D] ne peut soutenir de manière pertinente que la société THEOLIA lui ayant racheté la participation qu'il détenait dans la société TEM, elle ne peut se contredire en prétendant ensuite qu'il existait des irrégularités faisant échec à l'attribution convenue des 100.000 actions gratuites, dès lors qu'une des deux conditions posées au rachat était qu'il ne soit pas contraire à l'intérêt de la société THEOLIA de racheter ces participations ; et que tel était le cas alors qu'elle était tenue par le prêt souscrit par son dirigeant » (arrêt, p.12, pénultième §), sans expliquer en quoi la satisfaction de la première condition ne contredisait pas les irrégularités alléguées pour refuser à Monsieur [D] l'attribution des actions gratuites à laquelle la société THEOLIA s'était engagée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté comme irrecevable la demande nouvelle présentée en cause d'appel par Monsieur [D] de condamnation de la société FUTUREN au paiement de la somme de 1.712.761 € au titre de l'attribution de 56.215 actions gratuites ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Monsieur [D] fait valoir que le 6 février 2007 le conseil d'administration de THEOLIA lui avait attribué 56.215 actions gratuites , et que celui-ci réuni le 30 mars 2009 a annulé abusivement cette attribution ; qu'il demande la condamnation de la société THEOLIA à lui verser une somme de 1.712.761 euros en réparation de cette annulation abusive, correspondant à leur valorisation outre pénalités de retard ; que la société THEOLIA soutient justement que cette demande, présentée pour la première fois en cause d'appel, non justifiée par une évolution du litige, est irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile ; qu'elle sera par conséquent rejetée » ;
ALORS QUE les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en jugeant que la demande de condamnation de la société FUTUREN à la somme de 1.712.761 € en réparation de l'annulation abusive, le 30 mars 2009, de l'attribution d'actions gratuites qui lui avait été octroyée le 6 février 2007, serait irrecevable comme nouvelle, sans rechercher si cette prétention ne tendait pas à opposer la compensation ou à faire écarter les prétentions adverses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Futuren.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la société Futuren, anciennement dénommée Theolia, ne rapportait pas la preuve d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme imputables à M. [D] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities, et d'avoir débouté la société Futuren anciennement dénommée Theolia de sa demande de condamnation solidaire de M. [D] et des sociétés Global Ecopower et Athanor Equities au paiement de la somme de 2.000.000 € en réparation d'un préjudice d'image et de réputation non démontré ;
AUX MOTIFS QUE la société Theolia fait valoir que les manquements par M. [D] à son obligation de loyauté se sont doublés d'actes de parasitisme à son encontre en se plaçant résolument, dès 2008 dans son silage, profitant indûment de sa notoriété et en entretenant volontairement la confusion dans l'esprit des tiers ; que toutefois le rappel du passé des dirigeants fondateurs d'Athanor Equities chez Theolia valorisant leur expérience et leur compétence ne constitue pas un acte de parasitisme et si M. [D] n'a pas fondé la société PMB Finance, devenue Theolia, il est à l'origine du changement de dénomination sociale et il a grandement participé à son développement dans le domaine des énergies éoliennes ; que si la notice de présentation de Global Ecopower de novembre 2008 mentionne que cette société est la continuation logique de Theolia, que cette nouvelle société va poursuivre l'histoire de la production d'énergie électrique à partir des énergies renouvelables et évoque le savoir-faire acquis dans ce domaine par ses fondateurs chez Theolia, cette valorisation de l'équipe de management de Global Ecopower n'est pas susceptible d'entraîner de confusion dans l'esprit du public et des investisseurs entre les deux sosciétés ; qu'il en est de même de l'installation du siège de la société Global Ecopower dans le même immeuble que la société Theolia mais dans des locaux différents; qu'enfin, si le projet d'accord de confidentialité envisagé avec la société Impsa en date du 13 mai 2008, rédigé par un salarié de Theolia, l'était au nom d'"Athanor/Theolia", ce qui est quelque peu curieux, cette manière de procéder constitue à tout le moins un défaut de loyauté à l'égard de Theolia, mais en l'absence de précision sur la suite de ce projet et la conclusion ou non d'un accord définitif, l'existence d'un préjudice supporté par la société Theolia n'est pas démontrée ; que par conséquent les actes de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés à M. [D] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities n'étant pas établis, la société Theolia sera déboutée de ses demandes présentées de ce chef ; que les préjudice d'image et de réputation résultant d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, reprochés à M. [D] et aux sociétés Global Ecopower et Athanor Equities mais non caractérisés, n'étant pas en tout état de cause établis, la société Futuren, anciennement Theolia, est déboutée de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 2.000.000 € présentée de ce chef ;
1°) ALORS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements ; qu'en écartant tout acte de parasitisme commis par M. [D], la société Globalpower et la société Athanor Equities, motif pris que la notice de présentation de la société Global Ecopower n'était pas susceptible d'entraîner de confusion dans l'esprit du public et des investisseurs entre cette sociétés et la société Theolia dans la mesure où elle avait pour seul objet la « valorisation de l'équipe de management de Global Ecopower », après avoir pourtant constaté que « la notice de présentation de Global Ecopower de novembre 2008 mentionne que cette société est la continuation logique de Theolia, que cette nouvelle société va poursuivre l'histoire de la production d'énergie électrique à partir des énergies renouvelables et évoque le savoir-faire acquis dans ce domaine par ses fondateurs chez Theolia » (arrêt, p. 6, § 3), ce dont il résulte que la notice ne se bornait pas à valoriser l'expérience de ses fondateurs mais présentait la société Global Ecopower comme la continuation logique de la société Theolia, appelée à poursuivre son histoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
2°) ALORS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion ; que pour établir que M. [D] et les deux sociétés qu'il avait créées s'étaient placés résolument, dès 2008 dans son sillage, en profitant indûment de sa réputation, la société Theolia (devenue Futuren), avait fait valoir que, dans sa notice de présentation de novembre 2008, « Global Ecopower se définit comme la continuation logique de Theolia, insinuant que ce dernier groupe n'aurait plus d'activité réelle », que Global Ecopower se « présente même comme la nouvelle société qui va poursuivre l'histoire de la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables (et) est ainsi volontairement présentée comme une "version améliorée" de la société Theolia, et ce afin de profiter de la réputation de cette dernière », et enfin que « le savoir-faire acquis au cours de la "période Theolia" est même évoqué, comme s'il s'agissait d'une période révolue, le futur étant désormais assuré par la société Global Ecopower » (concl., p. 30, § 4 et 5) ; qu'elle avait également précisé que dans cette présentation, il était indiqué que les fondateurs de Theolia allaient « reproduire la stratégie utilisée au sein du groupe Theolia » (concl., p. 16, § 4) ; qu'en écartant tout acte de parasitisme commis par M. [D] et les sociétés qu'il avait créées, motif pris que la notice de présentation de la société Global Ecopower de novembre 2008 n'était pas susceptible d'entraîner de confusion dans l'esprit du public et des investisseurs entre les deux sociétés, sans rechercher, comme elle y était invitée, si elle n'établissait pas qu'ils s'étaient sciemment placés dans le sillage de la société Theolia afin de profiter de sa notoriété et de son travail, en présentant la société Global Ecopower comme la continuation logique de la société Theolia, appelée à poursuivre son histoire, en reproduisant sa stratégie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code.