SOC.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 18 janvier 2018
Cassation partielle
M. FROUIN, président
Arrêt n° 71 FS-P+B
sur 2e moyen
Pourvoi n° Z 15-24.002
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par Mme Laurence Y..., épouse Z..., domiciliée [...],
contre l'arrêt rendu le 19 juin 2015 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société cabinet Colin Henrio, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
défenderesse à la cassation ;
La société cabinet Colin Henrio a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 6 décembre 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Goasguen, conseiller doyen rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, Mme Cavrois, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, M. Belfanti, Mmes Ala, Prieur, conseillers référendaires, Mme Becker, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme Z..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Cabinet Colin Henrio, l'avis écrit de M. Lemaire, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z... a été engagée par la société cabinet Colin Henrio (la société) le 1er avril 2008 en qualité d'assistante juridique ; que le contrat de travail était régi par la convention collective nationale des experts comptables et commissaires aux comptes ; que le 7 janvier 2011, un protocole de rupture conventionnelle a été signé entre les parties et le contrat de travail a pris fin le 22 février 2011 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les limites du litige, ni dénaturé les écritures des parties, a constaté par motifs propres et adoptés que la salariée ne contestait pas les facturations dont justifie la société et dont la sincérité a été attestée par le commissaire au comptes mais critiquait les modalités de facturation en faisant valoir qu'elle n'en est pas maître et qu'il n'est pas établi qu'elle ait demandé une modification des modalités de facturation ou des modalités de calcul de sa rémunération variable ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable au second moyen du pourvoi principal :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée :
Vu l'article 8-5-1 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes, dans sa rédaction alors applicable, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu que pour dire que la clause de respect de la clientèle s'assimile à une clause de non-concurrence illicite et condamner l'employeur à payer à la salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi, l'arrêt retient que l'article 8-5-1 de la convention collective des experts-comptables qui s'applique aux parties, s'il prévoit des modalités relativement à la contrepartie financière des clauses de non-concurrence, n'envisage que les hypothèses de licenciement et de la démission et non de rupture conventionnelle en sorte que la salariée ne peut se prévaloir de ses dispositions ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le montant de la contrepartie financière à une clause de non-concurrence ne pouvant être minoré en fonction des circonstances de la rupture, il en résulte que la contrepartie prévue par la convention collective en cas de licenciement était applicable en l'espèce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit la clause de non-concurrence illicite et condamne la société cabinet Colin Henrio à payer à Mme Z... la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi à ce titre, l'arrêt rendu le 19 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Cabinet Colin Henrio aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société cabinet Colin Henrio et la condamne à payer à Mme Z... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes relatives à sa rémunération variable pour les exercices 2008-2009 et 2009-2010.
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les demandes relatives à la rémunération variable contractuelle : Le contrat de travail prévoyait en complément de la rémunération fixe de 34.000 € par mois, une rémunération proportionnelle égale à la partie des 35% des honoraires HT générés par l'activité de la salariée excédant la rémunération de base, en citant un exemple à partir des honoraires facturés sur la période de 12 mois, cette partie proportionnelle devant être versée sous forme de prime annuelle, le premier calcul devant intervenir en novembre 2008 à partir des honoraires réalisés de la date d'embauché du 1er avril 2008 au 31 août 2008, date de clôture des comptes ; il était prévu que cette formule soit discutée à la demande de l'une ou l'autre des parties chaque année. Mme Z... n'a perçu aucune prime pendant l'exécution de son contrat, le cabinet Henrio se basant sur des honoraires facturés dont le montant a été pour l'exercice 2008-2009 de 71.858 € pour celui de 2009-2010 de 76.327€ et de 19.2826 pour 2010-2011, chiffres attestés par un commissaire aux comptes le 27 octobre 2011 après rapprochement entre le document "évolution du chiffre d'affaires HT par compte" concernant les honoraires juridiques facturés par les établissements de Vannes et Larmor, et la comptabilité dont elles sont issues. Force est de constater que Mme Z... a varié considérablement dans ses demandes qui ont été successivement chiffrées pour l'exercice 2008-2009 à 4500€, puis 72066, enfin 11.6026, et pour l'exercice suivant à 8.0006 à 7.9476, enfin 16.6856 ; qu'au surplus ayant formé devant le Conseil de Prud'hommes une demande à hauteur de 28746 au titre de l'exercice 2010, elle n'en formule plus en cause d'appel, validant ainsi le calcul fait par son ancien employeur pour ce dernier exercice, alors pourtant que les honoraires pris en compte ne sont pas tous issus d'une facturation directe. Mme Z... ne conteste pas les facturations dont justifie la société intimée et qui ont été attestées par le commissaire aux comptes mais critique les modalités de facturation en faisant valoir qu'elle n'en est pas maître. Elle procède par reconstitution théorique pour l'essentiel, ce dont il ne peut pas être tenu compte au regard du critère de la facturation et il lui appartenait ainsi que le souligne l'intimée de procéder par facturation directe alors qu'elle avance qu'on lui demandait de ne pas le faire, ce qui est en contradiction avec sa fiche de poste sur laquelle il est préconisé d'établir une facture spécifique si possible. Il n'est pas établi que la salariée ait demandé une modification des modalités de facturation ou des modalités de calcul de sa rémunération variable. En outre ainsi que le fait également observer la société Cabinet Colin Henrio selon les honoraires invoqués par Mme Z... celle ci aurait assuré un volume horaire qui ne correspond pas à celui des heures facturées par elle. En conséquence, il convient de débouter Mme Z... en ces demandes relatives à sa rémunération variable, celle ci ne rapportant pas la preuve de ses droits à cet égard, par confirmation du jugement.
AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, sur la demande de rappel au titre de la rémunération variable ; en droit, l'article 1134 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; l'article 1315 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Les articles 6 et 9 du code de procédure civile dispose qu'il appartient à chaque partie de prouver les faits propres à fonder ses prétentions. L'article 6 intitulé « rémunération » du contrat de travail stipule « qu'en complément de cette rémunération fixe, une rémunération brute proportionnelle égale à la partie de 35% du taux de base fixée ci-dessus à 34 000,00 euros lui sera versée ». Cet article précise également « cette formule de rémunération fixe et variable sera rediscutée chaque année à la demande de l'une ou l'autre des parties ». En fait, Mme Z... n'a jamais contesté les modalités de calcul de la rémunération variable avant le 22 décembre 2010, ni revendiqué d'autres modalités de calcul ; la sincérité des bases de commissionnement de Mme Z... est attestée par M. X... commissaire aux comptes et cette attestation n'est pas contestée ; Mme Z... ne rapporte aucun commencement de preuve que les modalités de calcul de l'assiette de sa rémunération variable auraient été différentes de celles qui ont été appliquées. Mme Z... n'invoque ni ne démontre que les bases de calcul de sa rémunération variable auraient été différentes de celles des autres cadres du cabinet SAS Colin Henrio ; il en résulte que Mme Z... ne rapporte pas la preuve que le cabinet SA Colin Henrio devait appliquer la méthode de calcul de chiffre d'affaires qu'elle a retenu pour calculer sa rémunération variable ; l'interprétation littérale de la clause de rémunération variable base celle-ci sur les honoraires générés par l'activité de la salariée, c'est-à-dire les honoraires facturés pour les dossiers pour lesquels elle a fourni une prestation, raison pour laquelle il lui était demandé d'affecter son temps de travail à chaque client du cabinet ; cette rédaction implique, pour le moins, que les honoraires générés par d'autres salariés en sont exclus et qu'il n'est pas contesté que Mme C... a assuré la partie juridique du cabinet lorientais jusqu'en juin 2009 ; malgré cela, Mme Z... intègre dans l'assiette de calcul de la rémunération variable qu'elle revendique un pourcentage fixe des honoraires forfaitaires, qu'elle a ou non passé du temps de travail sur le dossier considéré, des honoraires moyens par prestation sans lien avec le travail réellement effectué, des prestations réalisées par d'autres collaborateurs ; le cabinet SAS Colin Henrio justifie client par client les écarts entre le chiffre d'affaires revendiqué par Mme Z... et celui qu'il a retenu pour calculer la rémunération variable et que Mme Z... ignore sans les contester les observations formulées et n'y répond que par des observations générales ; il en résulte que l'assiette de calcul de rémunération variable établie et retenue par Mme Z... pour chiffrer ses demandes n'est pas conforme à la rédaction du contrat de travail et qu'elle n'est donc pas juridiquement et sérieusement fondée même s'il apparaît que Mme Z... peut prétendre à une rémunération variable sur les honoraires non facturés des prestations qu'elle a fournies ; en conséquence, Mme Z... sera déboutée de sa demande au titre de la rémunération variable et des indemnités compensatrices de congés payés afférentes.
ALORS, D'UNE PART, QUE les juges doivent respecter l'objet du litige ; dans ses conclusions, Mme Z... faisait valoir que son employeur avait substitué à la notion d'honoraires générés par son activité juridique, prévue au contrat, une facturation globalisée des honoraires, qui dépendait dès lors de la seule volonté de l'employeur, et qu'ainsi il n'évaluait pas son activité spécifique ; que pour débouter Mme Z... de ses demandes, la cour d'appel a affirmé que la salariée critiquait les modalités de facturation, qu'elle devait procéder par facturation directe et qu'elle n'a pas demandé de modification de ces modalités ou de celles du calcul de sa rémunération variable ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel, Mme Z... faisait valoir que lorsqu'on lui demandait de ne pas faire de facturation directe, elle n'en faisait pas, ce qui avait pour conséquence de laisser à l'employeur d'évaluer sa prestation ; que pour débouter Mme Z... de sa demande, la cour d'appel a également affirmé que Mme Z... avance « qu'on lui demandait de ne pas procéder par facturation directe », « ce qui est en contradiction avec sa fiche de poste sur laquelle il est préconisé d'établir une facture spécifique si possible » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de Mme Z... en violation de l'article 4 du code de procédure civile et, ce faisant, admis une contradiction qui n'existait pas.
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'une rémunération variable ne peut être fondée que sur des éléments objectifs indépendants de la seule volonté de l'employeur ; que pour débouter Mme Z... de ses demandes, la cour d'appel a aussi affirmé que le critère de la clause était celui de la facturation et qu'il appartenait à Mme Z... de procéder par facturation directe ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même relevé que sa fiche de poste indiquait qu'il était préconisé d'établir une facture spécifique si possible et que Mme Z... n'ayant pas toujours établi de facturation directe, l'employeur avait eu recours à un autre mode de facturation et donc à un autre mode de calcul de la rémunération variable, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil. ALORS, ENFIN QUE en présence d'un désaccord entre l'employeur et le salarié sur le montant de la rémunération variable, il appartient au juge de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause ; que pour débouter Mme Z... de ses demandes, la cour d'appel a enfin affirmé, par motifs propres et adoptés, que selon les honoraires invoqués par Mme Z..., celle-ci aurait assuré un volume horaire qui ne correspond pas à celui des honoraires qu'elle a facturés ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même admis qu'il n'y avait donc pas eu d'accord sur la rémunération variable, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en refusant d'exercer ses pouvoirs sur la fixation de son montant.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, également confirmatif sur ce point, d'AVOIR, après avoir jugé que la clause de respect de clientèle s'analysait certes en une clause de non-concurrence illicite, dit que Mme Z... n'avait pas droit à la contrepartie financière prévue par la convention collective applicable à la relation de travail et, par conséquent d'avoir réduit la somme allouée au titre de cette clause illicite en la déboutat de sa demande de paiement de la somme globale de 39 147,12 euros à ce titre.
AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la clause de respect de clientèle : Le contrat de travail de Mme Z... prévoyait que tant pendant la durée du contrat que pendant les 36 mois suivant la fin de celui-ci, il était interdit à la salariée de s'intéresser comme assistante juridique aux clients de la société du groupe " Ouest Conseils Audit" qu'elle exerce personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers, la notion de client s'entendant de toute personne physique ou morale ayant eu recours aux services de la société ou des sociétés du groupe, au cours des deux années précédant son départ définitif et s'étendant aux filiales du client. Une telle clause en ce qu'elle porte gravement atteinte par les restrictions qu'elle contient à la liberté du travail s'analyse en une clause de non-concurrence ainsi que l'a jugé ajuste titre le conseil et en l'absence de contrepartie financière est nulle. L'article 8-5 de la convention collective des experts comptables qui s'applique aux parties si il prévoit des modalités relativement à la contrepartie financière des clauses de non-concurrence, n'envisage que les hypothèses de licenciement et de démission, et non de rupture conventionnelle, en sorte que Mme Z... ne peut se prévaloir de ces dispositions. Il appartient donc au juge d'apprécier le préjudice subi en conséquence d'une telle clause, lequel a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 15.000 euros, dès lors que si l'appelante justifie de recherches, elle ne justifie ni n'invoque de restrictions dans un projet personnel ou dans ses recherches liées à cette clause.
AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, en droit, l'article 12 du code de procédure civile dispose que le juge donne ou restitue la qualification exacte aux faits sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. L'article 12 du contrat de travail intitulé « clause de respect de la clientèle » stipule que ses fonctions font un devoir à Mme Y... de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients de ces sociétés à son profit ou au profit d'un tiers, pour la durée d'exécution du contra de travail ainsi que pour une période de 36 mois à compter de la cessation de ses fonctions» ; cet article stipule également « qu'en cas de cessation » du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, il est interdit à Mme Y... de s'intéresser comme assistante juridique aux clients du groupe « Ouest conseil Audit », cette interdiction s'appliquant qu'elle exercer personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers ». L'article 8.5.1 de la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes résultant de l'avenant numéro 26 du 22 avril 23 stipule les conditions de validité des clauses de non-concurrence et fixe la contrepartie financière minimale à 25% en cas de licenciement et 10% en cas de démission. En fait, la clause de respect de la clientèle incluse dans le contrat de travail de Mme Z... interdit à cette dernière d'exercer directement ou indirectement une activité d'assistance juridique pendant trente six mois ; cette clause produit les mêmes effets qu'une clause de non-concurrence et s'y assimile donc ; cette clause ne comporte aucune contrepartie financière ni limitation dans l'espace, alors même que la convention collective l'impose ; aucune disposition légale ou jurisprudentielle ne prévoit le paiement de la contrepartie conventionnelle en cas d'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans le contrat de travail ; les dispositions conventionnelles relatives à la clause de non-concurrence ne contiennent aucun caractère impératif ; la convention collective ne prévoit pas le taux de la contrepartie financière dû en cas de rupture conventionnelle ; si Mme Z... subit nécessairement un préjudice du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans son contrat de travail, elle ne justifie pas de recherche d'emploi, de la nature de son préjudice, ni du quantum de sa demande ; En conséquence, la clause de respect de la clientèle s'assimile à une clause de non concurrence illicite et Mme Z... est fondée à percevoir des dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de l'existence d'une clause de concurrence illicite dans son contrat de travail.
ALORS, D'UNE PART, QUE le montant de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail est valablement fixé par la convention collective applicable à la relation de travail, de telle sorte que le salarié, qui a respecté la clause et qui n'en demande pas la nullité, peut en bénéficier de plein droit ; que pour débouter Mme Z... de sa demande de contrepartie financière et lui accorder des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, la cour d'appel a affirmé que la clause de respect de clientèle s'analyse en une clause de non-concurrence et qu'elle est nulle en l'absence de contrepartie financière ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même relevé que l'article 8-5 de la convention collective des experts comptable s'appliquait aux parties et qu'il prévoyait les modalités de la contrepartie financière des clauses de non-concurrence, la cour d'appel a violé les articles 8-5-1 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables, L. 2254-1 du code du travail et 1134 du code civil.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le versement de la contrepartie financière s'impose quelle que soit la nature de la rupture du contrat de travail ; que pour débouter Mme Z... de sa demande visant à bénéficier de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par la convention collective, la cour d'appel a également affirmé qu'elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions conventionnelles dès lors que celles-ci n'envisagent que les hypothèse de licenciement et de démission, et non de rupture conventionnelle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 8-51 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société cabinet Colin Henrio
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société COLIN HENRIO à payer à Mme Z... la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant de la clause de respect de la clientèle, requalifiée en clause de non-concurrence illicite ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la clause de respect de clientèle, le contrat de travail de Mme Z... prévoyait que tant pendant la durée du contrat que pendant les 36 mois suivant la fin de celuici, il était interdit à la salariée de s'intéresser comme assistante juridique aux clients de la société du groupe " Ouest Conseils Audit" qu'elle exerce personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers, la notion de client s'entendant de toute personne physique ou morale ayant eu recours aux services de la société ou des sociétés du groupe, au cours des deux années précédant son départ définitif et s'étendant aux filiales du client ; qu'une telle clause en ce qu'elle porte gravement atteinte par les restrictions qu'elle contient à la liberté du travail s'analyse en une clause de non-concurrence ainsi que l'a jugé à juste titre le conseil et en l'absence de contrepartie financière est nulle ; que l'article 8-5 de la convention collective des experts comptables qui s'applique aux parties si il prévoit des modalités relativement à la contrepartie financière des clauses de non-concurrence, n'envisage que les hypothèses de licenciement et de démission, et non de rupture conventionnelle, en sorte que Mme Z... ne peut se prévaloir de ces dispositions. Il appartient donc au juge d'apprécier le préjudice subi en conséquence d'une telle clause, lequel a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 15.000 euros, dès lors que si l'appelante justifie de recherches, elle ne justifie ni n'invoque de restrictions dans un projet personnel ou dans ses recherches liées à cette clause » ;
ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES, QUE « sur la demande relative à la clause de respect de la clientèle, en droit, l'article 12 du code de procédure civile dispose que le juge donne ou restitue leur qualification exacte aux faits sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que l'article 12 du contrat de travail intitulé « clause de respect de la clientèle » stipule que ses fonctions font un devoir à Mme Y... de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients de ces sociétés à son profit ou au profit d'un tiers, pour la durée d'exécution du contrat de travail ainsi que pour une période de 36 mois à compter de la cessation de ses fonctions » ; que cet article stipule également «qu'en cas de cessation» du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, il est interdit à Mme Y... de s'intéresser comme assistante juridique aux clients du groupe «Ouest Conseil Audit », cette interdiction s'appliquant qu'elle exerce personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers » ; que l'article 8.5.1 de la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes résultant de l'avenant numéro 26 du 22 avril 23 stipule les conditions de validité des clause de non-concurrence et fixe la contrepartie financière minimale à 25 % en cas de licenciement et 10 % en cas de démission ; en fait, que la clause de respect de la clientèle incluse dans le contrat de travail de Mme Z... interdit à cette dernière d'exercer directement ou indirectement une activité d'assistante juridique pendant trente-six mois ; que cette clause produit les mêmes effets qu'une clause de non-concurrence et s'y assimile donc ; que cette clause ne comporte aucune contrepartie financière ni limitation dans l'espace, alors même que la convention collective l'impose ; qu'aucune disposition légale ou jurisprudentielle ne prévoit le paiement de la contrepartie financière conventionnelle en cas d'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans un contrat de travail ; que les dispositions conventionnelles relatives à la clause de non-concurrence ne contiennent aucun caractère impératif ; que la convention collective ne prévoit pas le taux de contrepartie financière dû en cas de rupture conventionnelle ; que si Mme Z... subit nécessairement un préjudice du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans son contrat de travail, elle ne justifie pas de recherche d'emploi, de la nature de son préjudice, ni du quantum de sa demande ; en conséquence, que la clause de respect de la clientèle s'assimile à une clause de non-concurrence illicite et Mme Z... est fondée à percevoir des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence illicite dans son contrat de travail » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE Mme Z... n'avait pas demandé le paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant de la stipulation d'une clause de non-concurrence illicite ; qu'en lui octroyant néanmoins une telle somme à ce titre, les juges du fond ont méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS, DE DEUXIÈME PART, QUE la clause par laquelle le salarié s'engage, postérieurement à la rupture du contrat de travail, à ne pas s'intéresser à la clientèle de son ancien employeur ne s'analyse en une clause de non-concurrence que si elle a pour effet d'interdire au salarié, dans un secteur déterminé, l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle ; qu'en se bornant à relever, par motifs propres, pour dire que la clause de respect de la clientèle litigieuse s'analysait en une clause de non-concurrence, qu'elle « portait gravement atteinte par les restrictions qu'elle contient à la liberté du travail », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;
QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'en affirmant par motifs adoptés des premiers juges que la clause litigieuse interdisait à Mme Z... d'exercer directement ou indirectement une activité d'assistante juridique pendant trente-six mois, sans préciser en quoi la clause telle qu'elle était rédigée aboutissait concrètement à un tel résultat, la cour d'appel n'a, pour cette raison supplémentaire, pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle.