LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 24 avril 2012), que Mme X... a été engagée le 15 septembre 2003 par la société CF conseil, aux droits de laquelle est venue la société Equalis expertise ; qu'elle a été absente pour maladie du 8 au 15 juin 2004, puis à partir du 23 juin 2004 jusqu'à une décision de mise en invalidité de deuxième catégorie avec effet au 1er mai 2006 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages-intérêts pour défaut de souscription d'une garantie conventionnelle de prévoyance alors, selon le moyen :
1°/ que la période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté ; que la cour d'appel qui a dit que la salariée avait une ancienneté d'un an à la date de son placement en invalidité tout en constatant qu'elle avait été absente pour maladie à compter du 23 juin 2004, avec arrêts de travail ensuite régulièrement prolongés, sans reprise du travail jusqu'à sa mise en invalidité deuxième catégorie à compter du 1er mai 2006, a violé les articles L. 1234-8 et L. 1234-11 du code du travail ;
2°/ que le contrat d'assurances est par nature un contrat aléatoire qui ne peut être souscrit lorsque le risque à assurer est d'ores et déjà déclaré ; que la cour d'appel qui a estimé que Mme X... pouvait prétendre à une rente complémentaire parce qu'elle avait l'ancienneté minimum d'un an au moment de sa mise en invalidité bien qu'elle soit en arrêt maladie depuis près de deux ans, sans répondre aux écritures d'appel de la société CF conseil qui faisaient valoir l'absence d'aléa et la réalisation du risque, a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que l'article 7-4 de la convention collective nationale des experts comptables et des commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 prévoit que les cabinets doivent souscrire, auprès d'un organisme habilité, un contrat assurant, pour l'ensemble des salariés comptant une ancienneté minimale d'un an dans le cabinet, des garanties décès, incapacité de travail et invalidité, sous réserve toutefois des cas d'exclusion au bénéfice de l'assurance, tenant à la loi ou aux usages de la profession de l'assurance, et tenant au caractère dangereux ou intentionnel de la cause du dommage ;
Et attendu qu'ayant retenu que la salariée possédait à la date de la décision de placement en invalidité deuxième catégorie l'ancienneté requise et pouvait alors prétendre au versement de la rente invalidité, que l'employeur se trouvait dans l'obligation de procéder à une déclaration auprès de l'organisme de prévoyance, que le défaut de souscription par cet employeur du contrat d'assurance groupe prévue par la convention collective, dont les règles plus favorables s'imposaient à lui, ouvrait droit à indemnisation, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que la période d'arrêt maladie de la salariée ne devait pas être exclue pour le calcul de son ancienneté, a fait une exacte application du texte conventionnel ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que la salariée engagée le 15 septembre 2004 avait bénéficié d'une décision de la caisse primaire d'assurance maladie de la classer en invalidité deuxième catégorie à compter du 1er mai 2006, la cour d'appel a fait ressortir que l'ancienneté imposant la souscription d'un contrat de prévoyance était acquise avant la réalisation de l'aléa constituée par cette décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Equalis expertise aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Equalis expertise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE PREMIER MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société SAS EQUALIS EXPERTISE à payer à Madame X... la somme de 562,43 euros au titre du rappel de salaire sur classification ;
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contestable que Madame X... a été embauchée oralement le 15 septembre 2003 par la SARL CF CONSEIL, au sein du cabinet d'expertise comptable occupant seulement cinq salariés, dont le directeur du bureau et elle-même, et que la relation de travail effective a été d'une seule durée de 9 mois, entrecoupée d'absences de l'entreprise, pour maladie ou prise de congés payés, suivies seulement de quelques courtes périodes de travail, jusqu'à son arrêt pour maladie le 23 juin 2004, non suivi d'une reprise du travail et sa mise en invalidité deuxième catégorie à la date du 1er mai 2006 ; la société prétend dans ses écritures avoir embauché la salariée au poste d'assistante et précisément en tant qu'opératrice saisie, donnant lieu selon elle à application du coefficient conventionnel 160 niveau 5 de la convention collective applicable des experts-comptables, Madame X... revendiquant pour sa part le coefficient 260 niveau 4, applicable au poste d'assistante confirmée ; en l'absence de tout contrat écrit, les bulletins de salaire qui sont produits font tous seulement mention de l'emploi d'assistante et sont exempts de précision sur la qualification et le coefficient applicables ; par ailleurs l'ensemble des bulletins de paie porte mention d'un taux horaire de 8,88 euros pour un salaire mensuel brut de 1500 euros sur la base de 169 heures mensuelles travaillées ; la déclaration unique d'embauche par ailleurs produite par la société, établie à la date du 15 septembre 2003, mentionne seulement l'embauche de la salariée sous le code 54 correspondant aux employés administratifs d'entreprise ; enfin il résulte du curriculum vitae joint par la salariée à sa lettre de motivation adressée le 25 août 2003 avant son embauche, qui répondait à la recherche par la société d'une assistante avec de l'expérience, que son parcours professionnel est constitué essentiellement, de l'année 1970 à l'année 2000, soit pendant 30 ans, d'emplois de secrétaire puis de secrétaire spécialisée et polyvalente et enfin de direction et, de l'année 2001 jusqu'à l'année 2003, soit pendant près de trois ans, d'emplois d'assistante administrative ressources humaines puis d'assistante ressources humaines, sur la base du niveau de brevet technique en secrétariat comptabilité et du diplôme obtenu de CAP de sténodactylo correspondancière et comptabilité ; la convention collective nationale applicable n° 3020 des Experts Comptables et Comptables agréés code APE 741 C prévoit, outre un niveau 1 correspondant aux fonctions de direction, un niveau 2 « Conception et animation » applicable au cadre principal et chef de service et un niveau 3 « Conception assistée » applicable au cadre : un niveau 4 intitulé « Exécution avec délégation » comprenant le coefficient 220 pour le poste de référence d'assistant, le coefficient 260, revendiqué par la salariée, pour le poste d'assistant confirmé, enfin le coefficient 280 pour le poste d'assistant principal ; un niveau 5 intitulé « Exécution » comprenant le coefficient 150 pour le poste de référence de débutant, le coefficient 160, appliqué par l'employeur, pour le poste de référence d'employé, le coefficient 180 pour le poste de référence d'employé confirmé et le coefficient 200 pour le poste de référence d'employé principal ; la société ne contestant pas l'embauche effectuée par elle en qualité d'assistante et cette qualité étant répercutée sur l'ensemble des bulletins de paie, qui ont d'ailleurs été établis et délivrés par l'employeur seulement après ordonnance du 15 mai 2006 prise par formation de référé de la juridiction prud'homale saisie par la salariée de ce chef, Madame X... peut revendiquer en tout état de cause l'application à son égard du niveau 4 et du coefficient 220 prévus pour ce poste dans la classification conventionnelle ; elle ne possède par contre pas, au vu de son parcours professionnel et les diplômes de BTS ou IUT et l'expérience de 5 ans accompagnée d'au moins 200 heures de formation, nécessaires pour prétendre à la classification d'assistant confirmé et au coefficient 260 qu'elle revendique, sur la seule base d'un stage de formation continue de 810 heures en comptabilité générale des traitements des salaires, effectué courant 1988 ; en effet ses assertions sur les tâches complexes et de responsabilité requises par les dispositions conventionnelles, qui lui auraient été confiées par l'employeur comme représentant des « travaux d'exécution comportant une part d'initiative professionnelle avec possibilité de déléguer à des assistants de niveau inférieur en assumant la responsabilité des travaux délégués » traduisant des « travaux d'analyse et de résolution de situations complexes, faisant appel à des connaissances pratiques et théoriques approfondies . Rédaction de notes de synthèse et rapport. Activités soumises à la validation par un cadre de niveau supérieur ou un membre de l'ordre », telles que définies conventionnellement pour le coefficient revendiqué, ne sont étayés par aucune démonstration suffisante ; la seule liste dressée par elle des dossiers confiés et de ceux confiés selon elle à son prédécesseur, comme la production de son agenda annoté ne peuvent avoir valeur opérante pour définir les travaux de responsabilité qui lui auraient été confiés ; il en est de même de l'attestation qu'elle produit, indiquant qu'en sa qualité d'agent administratif au sein d'un établissement hospitalier de Marseille, elle s'est vue confier des tâches de facturation sur outil informatique, soit de saisie informatique, d'accueil du public et de suivi comptable et de redressement, le tout traduisant seulement l'accomplissement de diverses tâches d'exécution ; elles sont en outre contredites par les trois attestations produites par l'employeur et recevables en la forme, desquelles il résulte que : - Madame Claude Z... secrétaire atteste « le poste occupé par Madame X... Dominique du 15/09/2003 au 08/06/2004 (début arrêt maladie) consistait uniquement en un travail de saisie dans un bureau sans contact direct avec la clientèle, et ne correspondant nullement à ses réclamations et encore moins à ses prétentions » ; - Monsieur Patrick A..., assistant collaborateur, témoigne : « les fonctions de Madame X... Dominique se limitaient simplement à la saisie des pièces comptables que lui remettait Monsieur B... Patrice, directeur du bureau ; elle n'en en aucun cas reçu des clients car elle n'avait pas les capacités requises ; pour exemple les stagiaires (Mademoiselle Alice C... ainsi que Monsieur D... Julien) lui faisaient remarquer qu'elle commettait des erreurs lors des saisies ¿ cette personne n'était pas capable pour le poste qui lui était confié et a abusé de notre confiance ; il a fallu plusieurs mois pour récupérer les ennuies commises lors de ses quelques mois de travail. » ; - Mademoiselle Alice C..., stagiaire dans l'entreprise, confirme : « Je soussigné atteste avoir effectué un stage d'une période de deux mois au sein de la SARL CF CONSEIL, mon tuteur désigné était Mr B... Patrick occupant le statut de directeur de bureau. Lors du déroulement de mon stage, j'ai eu à travailler avec Mme X... Dominique qui effectuait simplement la saisie comptable sans aucune relation directe avec les clients. Mme X... manquait beaucoup de connaissances en ce qui concerne simplement la saisie. Etant moi-même actuellement dans des études supérieures de comptabilité, je peux donc affirmer que Mme X... avait des lacunes en bases comptables » ; cette dernière attestation, bien que non datée et exempte de précisions sur la date du stage effectué, garde valeur de renseignement, celui-ci étant complété par l'attestation de Monsieur A... qui confirme le stage de l'attestataire dans le cabinet comptable ; par ailleurs celui-ci correspond à une structure professionnelle très restreinte qui, à l'embauche de Mme X..., occupait seulement trois salariés pour atteindre ensuite un effectif de seulement cinq salariés, excluant ainsi toute faculté réelle de délégation des tâches ; les attestations produites doivent être considérées comme crédibles sur la réalité du cantonnement de celle-ci à la seule tâche de saisie informatique, à côté des tâches dévolues au responsable du bureau de l'entreprise, au collaborateur principal et aux deux autres salariés ; il n'y a donc pas lieu à application du coefficient 260 revendiqué par la salariée, cependant la société doit la faire bénéficier du coefficient 220 réellement applicable à l'emploi d'assistante mentionné sur les bulletins de paie, établis par le cabinet comptable après réflexion et hors contexte d'une demande de reclassification ; il convient donc de procéder à un rappel de salaire sur la seule période effectivement travaillée de neuf mois, sur la base du salaire minimum conventionnel correspondant à ce dernier coefficient, permettant de retenir un taux horaire qui doit être appliqué de 9,25 euros pour 169 heures travaillées, outre celui de 0,92 euros au titre des 17,33 heures bénéficiant du taux majoré conventionnel de 10%, pour un rappel de salaire total de 569,43 euros sur la période considérée ; il convient donc d'infirmer le jugement ;
ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié se détermine par les fonctions qu'il exerce réellement et l'expérience éventuellement acquise ; qu'en allouant à la salariée le coefficient 220 niveau 4 correspondant à des tâches comportant une part d'initiative professionnelle avec possibilité de se faire assister occasionnellement par des assistants de niveau inférieur avec contrôle des tâches déléguées, au seul motif que la mention d'assistante figurait sur ses bulletins de paie, la cour d'appel qui a par ailleurs constaté que les fonctions de la salariée se bornaient à la seule saisie informatique de données comptables a violé la règle de droit qui exige que seules les fonctions réellement exercées conditionnent le classement d'un salarié et l'annexe A de la convention collective nationale des experts-comptables ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
LE DEUXIEME MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société SAS EQUALIS EXPERTISE à payer à Madame X... la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de souscription de la garantie conventionnelle de prévoyance ;
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contestable que la salariée a, depuis son embauche le 15 septembre 2003, été absente pour maladie huit jours du 8 au 15 juin 2004 puis, après une absence pour prise de congés payés du 21 au 26 juin 2004, de nouveau absente pour maladie à compter du 23 juin 2004, avec arrêts de travail ensuite régulièrement prolongés, sans reprise du travail jusqu'à sa mise en invalidité 2ème catégorie à compter du 1er mai 2006 ; il résulte des éléments versés aux débats que : - Madame X... a déclaré le 29 juin 2004 une maladie professionnelle, avec certificat médical initial du 23 juin 2004 mentionnant une névralgie cervico-brachiale droite avec céphalées en rapport avec une arthrose cervicale d'origine professionnelle, avec arrêts de travail prolongés ensuite régulièrement à ce titre jusqu'au 30 novembre 2004 puis sans discontinuer jusqu'au 14 mai 2006 en raison de troubles anxio-dépressifs réactionnels aux problèmes d'arthrose ; par courrier du 21 juillet adressé à la CPAM de Montpellier, la société, qui déclare avoir été informée de la déclaration de maladie professionnelle par les courriers précédents du 5 juillet de la Caisse, a contesté le caractère professionnel de cette maladie ; par courrier du 31 août 2004, la CPAM de Montpellier a notifié à Madame X... une décision de rejet de prise en charge au titre d'un tableau des maladies professionnelles de la maladie déclarée, celle-ci ne figurant pas dans ces tableaux, cette décision étant confirmée par la commission de recours amiable de l'organisme le 4 novembre 2004 ; par courrier du 26 avril 2006, le service invalidité de la Caisse a notifié à Madame X... une décision d'attribution d'une pension d'invalidité au 1er mai 2006, après constatation de l'état d'invalidité présenté à cette date réduisant au moins de deux tiers sa capacité de travail ou de gain et justifiant son classement dans la deuxième catégorie ; par courrier du 27 juin 2006, Madame X... a enfin demandé à la société de déclarer sa réclamation auprès de son assureur prévoyance, en application des dispositions conventionnelles ; l'article 7-4 de la convention collective nationale de cabinets d'experts-comptables applicable, traitant du régime de prévoyance, dispose : « Les cabinets doivent souscrire, auprès d'un organisme habilité, un contrat assurant pour l'ensemble des salariés comptant une ancienneté minimale d'un an dans le cabinet, des garanties décès, incapacité de travail et invalidité dont la nature et le niveau sont définis après, sous réserve toutefois des cas d'exclusion au bénéfice de l'assurance¿ En cas d'absence entraînant une incapacité de travail d'une durée supérieure à un mois, il sera versé par le régime une indemnité journalière brute dont le montant sera égal à 80% du salaire brut, sous déduction des indemnités journalières versées par le régime général de la sécurité sociale. Cette indemnité sera versée à compter du trente et unième jour d'arrêt de travail et pendant toute la durée du versement des prestations d'incapacité temporaire du régime général de sécurité sociale, y compris au-delà de la rupture éventuelle du contrat de travail¿ En cas d'invalidité de 2ème ou 3ème catégorie reconnue par le régime général de la sécurité sociale, il est attribué à l'intéressé au titre du contrat visé à l'alinéa 1 du présent article une rente complémentaire brute égale à la différence entre 80% du salaire brut et les prestations servies par le régime général, à l'exception de celles correspondant aux aides à tierce personne ; Cette rente est versée aussi longtemps que n'est pas remis en cause l'invalidité et que sont servies les prestations du régime général et au plus tard jusqu'au 60ème anniversaire de l'intéressé¿ » En premier lieu, il résulte du premier alinéa de cet article que la souscription par l'employeur d'un contrat d'assurance doit s'analyser comme une obligation conventionnelle qui s'impose à lui et, en l'espèce la société, qui est taisante sur la conclusion d'un tel contrat qui, si elle avait été réalisée, aurait fait apparaître sur les bulletins de paie les cotisations à sa charge comme celles à la charge de la salariée ce qui n'est pas le cas, produit seulement un courrier en réponse de son assureur concernant Madame X... au motif que celle-ci n'avait pas l'ancienneté minimum requise d'un an à la date du fait générateur du risque couvert par cet avantage conventionnel, soit celle de l'arrêt de travail initial du 23 juin 2004 ; cependant, il résulte de l'alinéa 1er de l'article visé qui énonce cette condition d'ancienneté l'entreprise que, si Madame X... ne possédait pas, à la date de cet arrêt de travail initial, ensuite régulièrement prolongé sans discontinuité jusqu'à la constatation par l'organisme de son état d'invalidité à la date du 1er mai 2006, une ancienneté de 9 mois qui ne lui permettait pas de prétendre, après expiration du délai de carence de 30 jours, à des indemnités journalières complémentaires de celles servies par la sécurité sociale, elle possédait à la date de la décision de la CPAM de placement en invalidité 2ème catégorie l'ancienneté requise et pouvait alors prétendre au versement de la rente d'invalidité distincte de l'incapacité temporaire de travail et l'employeur ne pouvait présumer une exclusion de l'organisme de prévoyance et se trouvait donc dans l'obligation de procéder à une déclaration à ce dernier, ce qu'il n'a pas fait, la privant de cet avantage conventionnel et des revenus complémentaires qui devaient venir compenser la perte de revenus résultant de son état d'invalidité ; le défaut de souscription par l'employeur du contrat d'assurance groupe prévu par la convention collective, dont les règles plus favorables à la salariée s'imposaient à lui, ouvre bien droit à indemnisation ; à cet égard, le calcul effectué par la salariée dans sa demande d'indemnisation à hauteur de la somme de 24 710,28 euros, sur la base du complément différentiel de rente restant après déduction sur 80% de son salaire brut de la rente servie par la sécurité sociale, sur la période allant de la décision d'invalidité au 1er mai 2006 jusqu'à la date d'échéance de la rente prévue conventionnellement, soit le 1er février 2010, date de son 60ème anniversaire, ne peut être retenu, celle-ci n'ayant pas cotisé pour son compte du fait de la carence de l'employeur ; il convient d'allouer à titre de dommages et intérêts la somme de 20 000 euros, en réparation du préjudice résultant de la privation d'un avantage dont les modalités de calcul ne peuvent être précisément déterminées ;
ALORS QUE la période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté ; que la cour d'appel qui a dit que la salariée avait une ancienneté d'un an à la date de son placement en invalidité tout en constatant qu'elle avait été absente pour maladie à compter du 23 juin 2004, avec arrêts de travail ensuite régulièrement prolongés, sans reprise du travail jusqu'à sa mise en invalidité 2ème catégorie à compter du 1er mai 2006, a violé les articles L 1234-8 et L 1234-11 du code du travail ;
ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le contrat d'assurances est par nature un contrat aléatoire qui ne peut être souscrit lorsque le risque à assurer est d'ores et déjà déclaré ; que la cour d'appel qui a estimé que Madame X... pouvait prétendre à une rente complémentaire parce qu'elle avait l'ancienneté minimum d'un an au moment de sa mise en invalidité bien qu'elle soit en arrêt maladie depuis près de deux ans, sans répondre aux écritures d'appel de la société CF CONSEIL qui faisaient valoir l'absence d'aléa et la réalisation du risque, a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué D AVOIR condamné la société EQUALIS EXPERTISE à payer à Madame X... la somme de 5.000 euros en réparation de la rupture abusive ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'ensemble des motifs susvisés qui sont mis en évidence des manquements multiples de l'employeur dans le non établissement des bulletins de paie qui n'ont été délivrés qu'après décision en référé du conseil de prud'hommes, le défaut de visite médicale d'embauche, d'organisation de toute visite de reprise après la constatation de l'invalidité de la salariée, de même que la non attribution du coefficient conventionnel auquel celle-ci pouvait prétendre par son embauche en qualité d'assistante, quand bien même il n'est fait droit que partiellement à sa demande de reclassification, enfin, dans l'absence d'adhésion par lui à la prévoyance garantie conventionnellement ; ces manquements justifient par leur multiplicité et leur gravité la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; il convient de faire droit à la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, dont il convient de fixer les effets au prononcé de la présente décision ; il y a donc lieu d'infirmer le jugement ;
ALORS QUE la résiliation judiciaire ayant été prononcée à raison de la multiplicité des manquements attribués à la société exposante, la cassation à intervenir du chef de la classification et du défaut d'affiliation de la salariée au régime de prévoyance garantie privera de toute base légale l'arrêt attaqué au regard de l'article 1184 du code civil ;
ALORS au surplus QUE la salariée n'avait pas reproché dans ses écritures d'appel à la société EQUALIS EXPERTISE le défaut de visite d'embauche et que l'employeur n'était pas tenu d'organiser la visite de reprise à compter de sa connaissance du classement en invalidité de la salariée ; que la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;