CIV. 3
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 mars 2021
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10159 F
Pourvoi n° M 20-17.271
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 25 MARS 2021
La société Paris patrimoine Nazareth, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 20-17.271 contre l'arrêt rendu le 22 janvier 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Arômes, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Parneix, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Paris patrimoine Nazareth, de la SCP Boullez, avocat de la société Arômes, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Parneix, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Paris patrimoine Nazareth aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Paris patrimoine Nazareth et la condamne à payer à la société Arômes la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Paris patrimoine Nazareth.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les travaux réalisés par le preneur, portant sur l'accessibilité du sous-sol au rez-de-chaussée, ne constituaient pas une cause du déplafonnement et devaient être qualifiés d'améliorations, qui ne pourraient être prises en compte, pour apprécier la valeur locative, qu'au second renouvellement du bail suivant leur réalisation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « en l'espèce, l'activité prévue au bail étant « négoce et marchand en gros demi-gros et détail de vins et spiritueux, et toute activité s'y rapportant », la mise à disposition d'espaces de réserves constitués d'un sous-sol représentant 316 m² de surface utile et de caves en enfilades de 86,70 m² de surface utile est essentielle pour le preneur afin de pouvoir entreposer du stock et il n'est pas contesté que l'adjonction du sous-sol constitue en soi une modification notable des caractéristiques des locaux donnés à bail ; que les parties s'opposent en revanche sur la qualification des travaux ayant rendu le sous-sol directement accessible depuis les locaux loués au rez-dechaussée, le bailleur soutenant qu'ils constituent une amélioration notable des caractéristiques des locaux justifiant un déplafonnement au premier renouvellement ; qu'il est acquis que l'escalier et la trémie ouvrant sur le sous-sol ont été réalisés par la société Arômes dès l'année 2001 après la régularisation de l'avenant du 6 juin 2001 et non pas, comme le retient l'expert, à la suite de la suppression de l'accès au sous-sol par les parties communes en suite de la régularisation d'une deuxième avenant, la société locataire ayant dès novembre 2001 procédé à la location d'une chariot élévateur permettant le transport des marchandises entre le sous-sol et le rez-de-chaussée ; que le fait que cette information n'ait pas été portée à la connaissance de l'expert pendant le cours des opérations d'expertise ne remet en cause ni les constatations matérielles opérées par ce dernier ni la pertinence de ses diligences dans le cadre de la détermination de la valeur locative, de sorte que la demande d'expertise formée sur ce fondement sera écartée ; que ces travaux ont eu pour effet de rendre plus commode l'accès au sous-sol initialement constitué d'un escalier en colimaçon à partir des parties communes de l'immeuble et en sont devenus l'unique accès à la suite de l'avenant du 27 décembre 2005 retirant de l'assiette du bail le local en sous-sol où sont installés les compteurs d'eau ainsi que son accès par l'immeuble [...] ; qu'il n'est cependant pas établi qu'ils ont permis la réorganisation du rez-dechaussée et que la création des trois bureaux soit consécutive à cette modification de l'accès au sous-sol, pas plus qu'il n'est établi que ce sous-sol serait désormais accessible à la clientèle, l'expert indiquant le contraire dans sa réponse à un dire du conseil de la bailleresse ; que les travaux en cause constituent ainsi une amélioration des conditions d'exploitation de son commerce par la société Arômes, sans pour autant modifier les caractéristiques énoncées à l'article R. 145-3 du code de commerce ; que la Sci Paris Patrimoine Nazareth ne saurait utilement prétendre avoir participé directement ou indirectement au financement de ces travaux en faisant état des travaux de consolidation de la structure qu'elle a été contrainte de réaliser ; qu'il sera en effet relevé que par jugement rendu le 27 octobre 2014 par le tribunal de grande instance de Créteil, elle a été condamnée à effectuer la réfection générale des réseaux d'assainissement, la réfection des planchers hauts des caves, la remise en état des réseaux d'adduction et distribution d'eau, la remise en service ou réfection du réseau VMC, la réfection de la couverture, la mise en oeuvre de faïence dans la douche et la reprise des fissures dans les VMC, conformément aux préconisations de l'expert judiciaire ; que ces travaux ont pour origine la vétusté des lieux et non l'exécution des deux trémies dont l'expert M. G... indique dans son rapport qu'elles ont été réalisées dans le respect des règles de l'art et ne portent pas atteinte au bâtiment ; que ce jugement a été confirmé par arrêt rendu le 13 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris qui a désigné à nouveau M. G... pour en vérifier la bonne fin ; que par arrêt rendu le 28 novembre 2018, la cour a ordonné à la Sci Paris Patrimoine Nazareth de procéder aux travaux prescrits par le jugement du 27 octobre 2014, confirmé le 13 janvier 2017 et non correctement achevés, à savoir : la réfection des réseaux d'assainissement, la réfection des planchers hauts des caves et de la voûte sarrasine, la reprise des réseaux d'adduction et de distribution d'eau, la remise en service ou réfection du réseau VMC, la réfection de la couverture conformément aux règles de l'art ; qu'en conséquence, n'ayant pas participé au financement des travaux rendant le sous-sol directement accessible, la Sci Paris Patrimoine Nazareth ne peut s'en prévaloir comme cause de déplafonnement lors du premier renouvellement ; que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il retient l'extension de l'assiette du bail comme seule cause de déplafonnement » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « c'est seulement lorsque ce sont les travaux réalisés par le preneur qui sont directement à l'origine de la modification notable des caractéristiques du local considéré qu'il est possible de les prendre en compte dès le premier renouvellement suivant leur exécution, pour déplafonner le loyer en en tenant compte ensuite, dans l'appréciation de la valeur locative dans ce cas ; qu'en revanche, si la modification de l'assiette du local suffit à justifier le déplafonnement, alors les travaux d'amélioration réalisés aux frais du preneur par ailleurs, pour rendre plus aisé l'accès aux nouvelles surfaces données en location, suivront le régime ordinaire des améliorations avec, en l'absence d'un financement direct ou indirect par le bailleur, leur prise en compte au titre de la valorisation locative seulement au second renouvellement suivant leur réalisation, alors même qu'ils auront fait accession au bailleur à la fin du bail précédent ; que le régime des améliorations se distingue en effet de celui des modifications justifiant le déplafonnement ; que le bail commercial conclu le 8 février 2001 ne porte que sur un rez-de-chaussée alors que l'activité prévue au bail est « négoce et marchand en gros, demi-gros et détail de vins et spiritueux, et toute activité s'y rapportant » et que, pour l'exercice d'une telle activité, la mise à disposition d'espaces de réserves était évidemment essentiel afin de pouvoir entreposer du stock ; que c'est pas avenant du 6 juin 2001, et donc très rapidement après l'entrée dans les lieux, qu'il a été adjoint au bail d'origine de nouvelles surfaces, consistant en un soussol représentant 316 m² utiles de réserves et 86,70 m² utiles de suite des réserves, soit 402,70 m² en tout à usage de réserve ; que le rapport d'expertise montre, photographies à l'appui (pages 23 à 27), tout l'usage que la Sarl Arômes a fait de sa « vaste réserve, sol ciment, murs bruts, plafond ourdi ou poutres bois (rapport page 23) ; que la réserve visible sur les nombreuses photographies est, partout, encombrée de cartons et de bouteilles, et ce sur toute sa superficie utile et jusqu'à la plus petite partie de la « suite des réserves », même la plus exigüe ; que l'accès de la réserve se fait exclusivement, au départ, à partir du [...] , ce qui constitue un accès malcommode pour l'exploitation commerciale considérée ; que la Sarl Arômes a donc, immédiatement après la mise à disposition du sous-sol essentiel à son activité, créé une trémie et loué un chariot élévateur, courant 2001, pour assurer le transport des marchandises entre le soussol et le rez-de-chaussée, ce qu'elle a bien volontiers reconnu par courrier du 15 juin 2017 (pièce n° 18 communiquée par la Sci Paris Patrimoine Nazareth) ; que c'est donc une inexactitude factuelle que de lire, dans le rapport d'expertise, « qu'au cours du bail, résultant de la suppression de l'accès par les parties communes, la preneuse a réalisé un escalier et une trémie permettant de relier directement le sous-sol au rez-de-chaussée du local » ; que le nouvel accès, en effet, n'est pas « résulté » de la suppression de l'accès d'origine en 2005, mais l'a précédé, courant 2001 ; que la Sarl Arômes n'avait, dès lors, plus aucune utilité de l'entrée par le [...] , dès après la réalisation de la trémie en 2001, et c'est pourquoi les parties sont convenues d'en tirer les conséquences en retirant de l'assiette du bail l'entrée d'origine, sans dommage pour le preneur qui disposait déjà, avant cela, d'un autre accès bien plus commode pour rejoindre son sous-sol ; que c'est pourquoi la Sci Paris Patrimoine Nazareth a, en accord avec la Sarl Arômes, par avenant du 27 décembre 2015, retiré du bail « l'accès par l'immeuble [...] ) », restitué pour devenir une partie commune ; que la Sci Paris Patrimoine Nazareth ne pouvait pas croire que l'accès, au sous-sol serait impossible pour sa locataire après cela et l'avenant induisait, à lui-seul, que la bailleresse connaissait nécessairement la réalisation des travaux permettant de rejoindre le sous-sol autrement qu'avec le seul accès initialement concédé, mais retiré ; que l'avenant n'envisage en effet que des travaux de « cloisonnement » au titre des travaux consécutifs au retrait de l'accès d'origine, ce dont il résulte que les travaux essentiels permettant un accès alternatif au soussol n'avaient pas lieu d'être autorisés en 2005, puisqu'ils avaient été réalisés en 2001, sans attendre la conclusion du second avenant ; que l'adjonction des surfaces nouvelles à usage de réserves, par avenant du 6 juin 2001 et le retrait de l'assiette du bail de l'accès d'origine « restitué à la Sci Ankara de manière exclusive pour revenir des parties communes » constituent à eux-seuls, une modification notable des caractéristiques des locaux, sans qu'il soit besoin, pour retenir cette qualification, de prendre en compte les travaux réalisés par le preneur courant 2001, lequel est seulement venu ajouter d'abord un accès plus commode pour son activité qui est devenu l'unique accès au sous-sol après 2005 et le retrait, à cette époque, de l'ancienne entrée dont il disposait par l'immeuble du [...] , qui avait été, depuis l'origine, inutile pour son activité ; que c'est ainsi la modification de l'assiette du bail, dans une proportion notable, voire même considérable, avec l'ajout d'une superficie de stockage de 402,70 m² (cf. le relevé des surfaces dans le rapport pages 32 et 33 et les photographies pages 23 à 27), qui est venue s'ajouter au métrage d'origine (244,90 m² utiles), qui suffit à justifier le déplafonnement du loyer, et non pas les travaux d'améliorations portant sur l'accessibilité qui sont seulement venus en parfaire l'utilité ; que les travaux d'amélioration du preneur ne doivent pas, donc, être analysés comme l'élément déterminant justifiant le déplafonnement du loyer et ils pourront dès lors être pris en considération pour évaluer la valeur locative qu'en suivant le régime des améliorations ; que le juge des loyers commerciaux n'entérinera dès lors pas le rapport en ce qu'il a considéré, à l'aune de la pondération du sous-sol effectuée au départ a minima compte-tenu de l'accès d'origine, avant travaux, qu'il ne s'agissait pas, sans ces travaux, d'une modification suffisamment notable des caractéristiques des locaux pouvant justifier le déplafonnement ; qu'en effet, la modification considérable de l'assiette du bail, même avec l'accès d'origine, impose et suffit déjà, sans qu'il soit besoin de prendre en compte les travaux d'amélioration, réalisés ailleurs, de qualifier de notable la modification des caractéristiques des locaux ; que la Sarl Arômes ne disconvient pas que son loyer doive être déplafonné et fixé à la valeur locative et n'a pas repris à son compte la conclusion de l'expert judiciaire suivant laquelle « la réalisation au cours du bail échu d'un accès entre le rez-de-chaussée et le sous-sol pourrait constituer une modification des caractéristiques des locaux sous réserve du respect par la bailleresse de son obligation de délivrance (le sous-sol devant être accessible pour pouvoir être utilisé) ; que le sous-sol n'a, en effet, jamais cessé d'être accessible au preneur et c'est parfaitement d'accord entre elles que les parties ont décidé que l'accès d'origine, qui n'était plus utile à la Sarl Arômes, pouvait être restitué au bailleur à sa demande, sans dommage pour quiconque, en contrepartie de l'autorisation implicite de pouvoir utiliser un autre accès pour rejoindre le sous-sol à usage de réserves, que la société preneuse avait déjà pris l'initiative de réaliser, à ses frais ; qu'il n'y a évidemment pas eu de faute pour le preneur d'avoir réalisé l'accès au sous-sol qui lui a permis, ultérieurement, de restituer l'accès d'origine à la bailleresse, sans dommage pour elle grâce aux travaux préexistants, et il n'y a pas davantage eu le moindre manquement de la Sci Paris Patrimoine Nazareth à son obligation de délivrance dans le fait d'avoir, par avenant et en accord avec la Sarl Arômes, retiré l'accès d'origine du sous-sol, dont la délivrance n'a jamais cessé d'être, grâce aux travaux de trémies pris en charge par la société preneuse elle-même, dès l'année 2001 ; que si la Sarl Arômes ne dénie pas que l'adjonction du sous-sol à l'assiette d'origine du bail justifie le déplafonnement du loyer, elle a revendiqué, en dernier lieu et à juste titre, que les travaux réalisés à ses frais pour améliorer l'accessibilité des réserves suive le régime des améliorations ; que le rapport d'expertise rappelle la distinction entre les travaux d'améliorations qui « feront accession lors du prochain renouvellement » (rapport p. 41) et la modification notable des caractéristiques des locaux qui entraîne la fixation du loyer à la valeur locative dès « le présent renouvellement » ; qu'en réalité, la distinction des deux régimes ne porte pas sur l'accession, qui s'effectue toujours à la même date en fonction de la clause idoine du bail, en fin de bail ou en fin de jouissance, en l'espèce en fin de bail ; que la distinction porte, en effet, une fois l'accession acquise, qui est toujours un préalable en cette matière, sur la possibilité de tenir compte, ou non, dès le premier renouvellement, des travaux qui ont fait accession au bailleur à la fin du bail expiré, au titre de la valeur locative ; que les travaux qui constituent le motif de déplafonnement et qui ont fait accession au bailleur pourront, en effet, être pris en compte pour déterminer la valeur locative dès le premier renouvellement ; qu'en revanche, les travaux d'amélioration qui ne constituent pas le motif de déplafonnement, seront pris en compte pour déterminer la valeur locative seulement au second renouvellement, alors même qu'ils ont fait accession au bailleur à la « fin du bail » précédent ; qu'en l'espèce, la modification notable des caractéristiques des locaux est issue non pas des travaux sur l'accessibilité mais de la modification notable du périmètre et de l'assiette du bail, avec une extension de surface considérable portant sur des réserves, essentielles au mode d'exploitation du preneur et à son domaine d'activité ; que c'est ainsi qu'il a été jugé supra, cette extension de l'assiette des lieux loués qui a suffi à justifier, à elle-seule, le déplafonnement » ;
1°/ ALORS QU'en présence d'une clause prévoyant l'accession des constructions au bailleur en fin de bail, la modification notable, au cours du bail à renouveler, des caractéristiques du local par la réalisation de travaux par le preneur à ses frais exclusifs entraîne le déplafonnement du prix du bail lors du premier renouvellement ; que les caractéristiques propres au local s'apprécient notamment en considération de sa situation dans l'immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de l'importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l'exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux, de ses dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d'activité qui y est exercée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément retenu que « l'adjonction du sous-sol constitue en soi une modification notable des caractéristiques des locaux donnés à bail », et que si les travaux effectués par la Sarl Arômes avaient eu pour effet « de rendre plus commode l'accès au sous-sol initialement constitué d'un escalier en colimaçon à partir des parties communes de l'immeuble et en sont devenus l'unique accès à la suite de l'avenant du 27 décembre 2005 », il n'était cependant pas établi qu'ils aient « permis la réorganisation du rez-de-chaussée et que la création des trois bureaux soit consécutive à cette modification de l'accès au soussol, pas plus qu'il n'est établi que ce sous-sol serait désormais accessible à la clientèle » (cf. arrêt, p. 7) ; qu'il résultait nécessairement de ces constatations que les travaux litigieux étaient constitutifs d'une modification notable des caractéristiques des locaux loués, justifiant le déplafonnement du loyer au premier renouvellement ; qu'en décidant au contraire que les travaux effectués par la Sarl Arômes, ayant rendu le sous-sol directement accessible depuis les locaux loués au rez-de-chaussée, ne constituaient qu'une amélioration des conditions d'exploitation de son commerce, sans pour autant modifier les caractéristiques du local loué, la Cour d'appel a violé les articles L. 145-33, L. 145-34 et R. 145-3 du code de commerce ;
2°/ ALORS QUE, subsidiairement, les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler sont prises en considération si, directement ou indirectement, le bailleur en a assumé la charge ; qu'en l'espèce, qu'en l'espèce, la Sci Paris Patrimoine faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'outre les travaux qu'elle avait été condamnée à exécuter par arrêts de la Cour d'appel de Paris des 13 janvier 2017 et 28 novembre 2018, d'un montant de 175.365 euros, elle avait également dû procéder à de lourds et onéreux travaux de consolidation du plancher de l'immeuble, à hauteur de 239.446 euros, en raison de la réalisation des deux trémies qui avaient fragilisé la structure de l'immeuble (cf. p. 12 à 15) ; qu'à l'appui de ses écritures, elle produisait les factures correspondant aux travaux effectués (cf. pièce n° 25) ; qu'elle en déduisait avoir participé indirectement au financement des travaux d'amélioration effectués par la Sarl Arômes, permettant d'invoquer le déplafonnement du loyer au titre de ces travaux dès le premier renouvellement du bail ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le prix du loyer de renouvellement à la valeur locative de 23.731,20 euros Ht et Hc par an à compter du 1er octobre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « la Sci Paris Patrimoine Nazareth invoque une surface pondérée de 359 m² déterminée à partir d'un mesurage de superficies établi par M. X..., expert foncier et géomètre expert ; que la société Aromes, pour sa part, se réfère à l'expertise judiciaire et retient une surface pondérée de 296,24 m² dans la configuration actuelle des locaux après adjonction d'un soussol directement relié au rez-de-chaussée du local ; que le mesurage de M. X... a été établi après le dépôt du rapport d'expertise de M. N... et la Sci Paris Patrimoine Nazareth n'a formulé aucune réserve sur les surfaces utiles retenues par l'expert judiciaire pendant le cours de ses opérations ; qu'il convient en outre de relever que la divergence des surfaces utiles constatées entre les deux rapports est minime, l'expert judiciaire retenant 647,60 m² et M. X... 657,65 m², la divergence des parties résultant des pondération opérée ; que la cour ne peut que constater, concernant la pondération proposée par la Sci Paris Patrimoine Nazareth qu'elle n'est nullement détaillée ; que les coefficients de pondération retenus par l'expert judiciaire sont en revanche adaptés aux caractéristiques physiques propres à chacun des parties des locaux concernant notamment les réserves et la suite des réserves constituée de caves en enfilades avec un sol en terre battue, murs bruts et plafond ourdi dont la hauteur sous plafond et poutre varie entre 1,70 et 1,80 m, avec une pondération de 0,25 pour les premières et de m² ; QUE LA Sci Paris Patrimoine Nazareth soutient que la cour intérieure, d'une superficie de 50 m² pondérée à 5 m² n'est pas comprise dans l'assiette du bail ; que la cour relève que cette cour intérieure n'est pas mentionnée dans la description des lieux loués telle qu'elle ressort du bail et de ses avenants et que la société locataire qui s'abstient de répondre à ce moyen, ne produit aucune élément de nature à établir que cette cour intérieure est intégrée dans l'assiette du bail ; que la cour sera ainsi déduite et la pondération ramenée à 291,24 m² ; qu'en définitive, il sera retenue une surface pondérée de 291,24 m² (296,24-5) ; que la Sci Paris Patrimoine Nazareth soutient que le prix au m& ne peut être intérieur à 140 euros/m² et fait valoir que la quasi-totalité des références citées par l'expert judiciaire pour retenir un prix de 100 euros/m² sont situées dans les villes d'Ivry/Seine ou Champigny sur Marne, distantes de près de 14 km de Paris ; que pour étayer sa position, elle se prévaut de baux portant sur des locaux situés à Alfortville ; que la société Arômes considère que la valeur locative ne peut excéder 80 euros annuels le m² au motif que l'état des lieux et notamment la présence de fuites rend difficilement exploitable son commerce et justifie un abattement de 20% pour la partie du rez-de-chaussée et 80% pour les caves ; que les références produites aux débats par la Sci Paris Patrimoine Nazareth portent sur des locaux dont elle est propriétaire dans le même ensemble immobilier à Alfortville et ayant fait l'objet de baux tous postérieurs à la date d'effet du congé donné à la société Arômes, deux d'entre eux étant au surplus très récents pour avoir pris effet les 6 avril 2015 et 20 octobre 2015 ; qu'il sera en outre relevé que ces baux portent sur des locaux s'une superficie moindre sans rapport avec celle des locaux loués à la société Arômes ; que les références ainsi produites ne sont dès lors pas pertinentes ; que le rapport d'expertise est en revanche circonstancié sur les éléments de comparaison retenus, à savoir des locaux dans un secteur recherché en matière de locaux d'activités présentant une accessibilité moyenne par les transports en commune, bénéficiant de prestations très ordinaires, fonctionnels mais sans aucun confort ; que c'est dès lors par une juste appréciation des éléments de la cause que le premier juge a fixé à 100 euros le prix unitaire du bail renouvelé, soit une somme annuelle de 29.604 euros, parking inclus (291,24 m² x 100/m² + 480) ; que la société Arômes ne peut prétendre pratiquer un abattement en considération des troubles de jouissance qu'elle subit du fait de l'état des locaux, l'expert qui retient une valeur locative de 100 euros/m² avant abattement tenant déjà compte de l'état très moyen et des prestations obsolètes des locaux dans leur état extérieur et de l'état d'usage de l'intérieur ; qu'il est en revanche indéniable que la configuration actuelle des locaux résulta des travaux d'amélioration réalisés à ses frais par la société locataire qui ne pourront être valorisés que dans le second renouvellement suivant leur réalisation alors que le déplafonnement repose sur la seule modification de l'assiette du bail ; que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il pratique un abattement de 10 % sur la valeur locative de ce chef, étant toutefois précisé que cet abattement ne saurait porter sur le parking, soit un abattement de 2.912,40 euros ; que l'expert judiciaire propose un abattement de 10% pour charges exorbitantes ; que la Sci Paris Patrimoine Nazareth considère que le taux de cet abattement n'est pas conforme aux usages et demande que le taux de 7% soit retenu ; que selon l'article R. 145-8 du code de commerce, les obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages constituent un facteur de diminution de la valeur locative ; qu'il en est de même des clauses exorbitantes du droit commune en ce qu'elles transfèrent sur le preneur des obligations normalement à la charge du bailleur ; qu'il convient en conséquence de prendre en compte les clauses exorbitantes au droit commun, pour fixer la valeur locative, dès lors qu'il n'est pas démontré que les références produites pour les locaux du voisinage correspondraient à des baux contenant les mêmes clauses exorbitantes ; qu'aux termes du bail, outre le transfert de la charge du paiement de l'impôt foncier, des honoraires de gestion et des primes d'assurance de l'immeuble, le preneur doit supporter toutes les réparations, grosses ou menues sans distinction, l'entretien, les travaux et les mises en conformité ainsi que tous les travaux demandés par l'administration sous quelque forme que ce soit, y compris les travaux prévus aux articles 605 et 606 du code civil ; que l'ensemble de ces clauses sont exorbitantes du droit commun dans la mesure où leur transfert est imposé au locataire au-delà des usages ; que le coût réel de l'impôt foncier, des honoraires de gestion et des primes d'assurances n'a pas été déterminé par l'expert ; qu'il sera dès lors pratiqué un abattement forfaitaire de 10% sur la valeur locative totale ; qu'en définitive, la valeur locative sera fixée à la somme annuelle de 23.731,20 euros Ht et Hc (29.604 – (2.912,40 + 2.960,40)) » ;
1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation, des chefs de dispositif ayant dit que les travaux réalisés par le preneur, portant sur l'accessibilité du sous-sol au rez-de-chaussée, ne constituaient pas une cause du déplafonnement et devaient être qualifiées d'améliorations, qui ne pourraient être prises en compte, pour apprécier la valeur locative, qu'au second renouvellement du bail suivant leur réalisation, entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif de l'arrêt ayant fixé le prix du loyer de renouvellement à la valeur locative de 23.731,20 euros Ht et Hc par an à compter du 1er octobre 2010, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément relevé que la Sci Paris Patrimoine Nazareth invoquait une surface pondérée de 359 m² déterminée à partir d'un mesurage de superficie établi par M. X..., expert foncier et géomètre-expert, et que la Sarl Arômes se référait pour sa part à l'expertise judiciaire pour retenir une surface pondérée de 296,24 m² dans la configuration actuelle des locaux après adjonction d'un sous-sol directement relié au rez-de-chaussée du local (cf. arrêt, p. 8) ; qu'en retenant une surface pondérée de 291,24 m², la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.