LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., exerçant la profession d'artiste, était président de l'association Club de recherche édition et promotion de la musique provençale (CREPMP), titulaire d'une licence d'entrepreneur de spectacles en qualité de dirigeant et lié à cette association par un contrat d'engagement ; qu'à la suite d'un contrôle, l'ASSÉDIC Alpes Provence Côte d'Azur, l'a informé, par télécopie du 26 mai 2004, qu'il ne relevait pas du régime d'assurance chômage des travailleurs salariés, puis par une télécopie du 24 juin 2004 de sa décision de refus d'indemnisation ; que le versement des allocations a été interrompu du 26 décembre 2003 jusqu'au 28 novembre 2004 ; que l'ASSÉDIC a notifié, le 29 septembre 2004, à M. X... (l'artiste allocataire), par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une demande de restitution des sommes indûment versées entre le 28 janvier 2001 et le 25 décembre 2003, et, en exécution d'un accord de remboursement échelonné, a procédé à des retenues sur les allocations ultérieurement dues ; que l'artiste allocataire a saisi le tribunal de grande instance de la contestation des décisions de l'ASSÉDIC aux droits de laquelle est venu Pôle emploi ;
Sur le premier moyen :
Attendu que Pôle emploi fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de paiement d'allocation d'assurance chômage formulée par l'artiste allocataire alors, selon le moyen :
1°/ que la notification d'un refus de prise en charge par l'ASSEDIC, devenue Pôle emploi, ne relève pas du champ d'application de l'article 667 du code de procédure civile qui concerne la notification des actes de procédure ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 667 du code de procédure civile par fausse application ;
2°/ que, subsidiairement, la notification d'une décision de refus de prise en charge par l'ASSEDIC, devenue le Pôle emploi, n'obéit à aucune forme particulière ; qu'il y est régulièrement procédé par l'envoi d'une télécopie informant l'intéressé de ce refus, cette dernière faisant courir le délai de prescription de la demande en paiement de l'allocation d'assurance chômage ; qu'en jugeant irrecevable la fin de non-recevoir opposée par Pôle emploi, après avoir constaté que le refus de sa prise en charge avait été adressé à l'intéressé par télécopie, la cour d'appel a violé l'article L. 5422-4 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que l'envoi, les 26 mai et 24 juin 2004, à l'artiste allocataire de télécopies l'avisant des refus respectivement de sa prise en charge au titre de l'allocation d'assurance chômage et de son indemnisation, ne constitue pas une notification au sens de l'article L. 5422-4 du code du travail et ne fait pas courir le délai de prescription, la cour d'appel a exactement décidé, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche du moyen, que le recours formé le 22 septembre 2006 par celui-ci n'était pas tardif ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 1221-1, L. 7122-1 et L. 7122-3 du code du travail ;
Attendu que pour condamner Pôle emploi à payer à l'artiste allocataire des sommes au titre de la période non indemnisée du 26 décembre 2003 au 28 novembre 2004 et des retenues opérées du 28 janvier 2001 au 25 décembre 2003 et au titre des mois de décembre 2004 à juin 2006, l'arrêt retient qu'il existe une relation de travail dans un lien de subordination entre l'artiste et l'association productrice de spectacles qui a conclu un contrat de cession de spectacle et qui agit dans le cadre de ce contrat comme un sous-traitant de l'employeur principal, lui-même organisateur du spectacle, que le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail est admissible dès lors qu'indépendamment des fonctions statutaires de président, l'artiste allocataire bénéficiait des résultats personnels de la fonction technique exercée par la salariée de l'association chargée de démarcher des organisateurs de spectacles et que dans ce contexte il devait se soumettre à toutes les exigences matérielles de l'organisateur du spectacle, nonobstant les prérogatives de son mandat social ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si le fait que l'artiste allocataire était titulaire de la licence d'entrepreneur de spectacles accordée au dirigeant désigné par l'organe délibérant prévu par les statuts en vertu de l'article L. 7122-5 du code du travail n'excluait pas tout lien de subordination avec l'association dont il était le représentant légal et mandataire social et alors qu'elle avait constaté qu'il avait dissimulé l'existence de ce mandat social de président de l'association dans sa déclaration à l'ASSÉDIC, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de M. X... opposée par Pôle emploi, l'arrêt rendu le 14 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Pôle emploi Provence-Côte-d'Azur
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir opposée par Pôle Emploi et tirée de la prescription de la demande de M. X... ;
AUX MOTIFS QUE « le premier juge a fondé la prescription de deux ans acquise au jour de l'assignation, le 22 septembre 2006, en retenant comme notification du refus de prise en charge la télécopie adressée le 26 mai 2004 à M. X... contestant sa qualité de salarié de l'association Crepmp dont il était la président puis celle adressée le 24 juin 2004 refusant l'indemnisation et annonçant une demande de restitution de l'indu ; que selon l'article 667 du code de procédure civile, la notification des actes en la forme ordinaire se fait soit par voie postale, soit par la remise de l'acte au destinataire contre émargement ou récépissé ; que l'envoi par simple télécopie n'est pas une notification au sens légal et ne peut faire courir le délai de prescription de sorte que l'action de M. X... est recevable » ;
1/ ALORS QUE la notification d'un refus de prise en charge par l'Assedic, devenue Pôle Emploi, ne relève pas du champ d'application de l'article 667 du code de procédure civile qui concerne la notification des actes de procédure ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 667 du code de procédure civile par fausse application ;
2/ ALORS QUE subsidiairement, la notification d'une décision de refus de prise en charge par l'Assedic, devenue le Pôle Emploi, n'obéit à aucune forme particulière ; qu'il y est régulièrement procédé par l'envoi d'une télécopie informant l'intéressé de ce refus, cette dernière faisant courir le délai de prescription de la demande en paiement de l'allocation d'assurance chômage ; qu'en jugeant irrecevable la fin de non recevoir opposée par Pôle Emploi, après avoir constaté que le refus de sa prise en charge avait été adressé à M. X... par télécopie, la cour d'appel a violé l'article L.5422-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le Pôle Emploi Paca à payer à M. X... les sommes de 17.577 euros correspondant au paiement de la période non indemnisée du 26 décembre 2003 au 28 novembre 2004, de 6.106,70 euros correspondant aux retenues opérées au titre des mois de décembre 2004 jusqu'au mois de juin 2006, de 12.684,91 euros correspondant aux retenues opérées au titre de la période du 28 janvier 2001 au 25 décembre 2003 ;
AUX MOTIFS QUE « l'unique question posée par les demandes réciproques des parties est de rechercher si le Pôle Emploi démontre l'absence de lien de subordination entre M. X... et l'association Crepmp et l'existence de fausses déclarations de nature à justifier la répétition de l'indu ; que M. X..., artiste conteur depuis 1971 a fondé en 1988 et présidé jusqu'en 2004 une association dite Crepmp, et obtenu de 2001 à 2004 la licence d'entrepreneur de spectacle (2ème catégorie) en qualité de dirigeant de l'association ; que pour la période litigieuse, comprise entre le 28 janvier 2001 et le 28 novembre 2004, M. X... a reçu un certain nombre de « cachets » en rémunération de spectacles proposés par l'association dans le cadre de son but, à savoir la promotion de la culture provençale, avec cession de l'exploitation du spectacle aux organisateurs ; que le Pôle Emploi soutient que M. X... avait les pouvoirs les plus étendus comme titulaire de la licence délivrée aux producteurs de spectacles et en tant que président d'une association familiale au travers de laquelle il pouvait conclure ses pseudo-contrats de travail sous couvert de l'association, seul employeur déclaré, sans lien de subordination avec quiconque ; que M. X... fait valoir que la fonction de président non rémunéré ne fait pas obstacle à l'octroi de la qualité de salarié de l'artiste se donnant en représentation, le lien de subordination s'évinçant alors des conditions prévues par le contrat d'engagement, signé entre le directeur de production, salarié de l'association Crepmp et lui-même ; que le contrat par lequel un producteur s'assure le concours d'un artiste en vue de sa production est présumé être un contrat de travail au sens de l'article L.7121-3 du code du travail ; que l'existence d'une relation de travail dans un lien de subordination avec une autre personne, en l'espèce l'association productrice qui a conclu le contrat de cession avec un tiers, est indéniable, l'association Crepmp agissant au travers du contrat de cession comme un sous-traitant de l'employeur principal, qui est l'organisateur de spectacle et seul à supporter les bénéfices et les risques financiers ; qu'en l'espèce, le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail est admissible dès lors qu'indépendamment des fonctions statutaires de président, M. X... bénéficiait indiscutablement des résultats personnels de la fonction technique exercée par la salariée de l'association Crepmp, chargée de démarcher des organisateurs de spectacle, le fait qu'il s'agisse de son épouse n'ayant aucune importance juridique ; que dans ce contexte, l'artiste devait en effet se soumettre à toutes les exigences matérielles de l'organisateur du spectacle, nonobstant les prérogatives de son mandat social exercé à titre bénévole ; qu'il s'en déduit qu'en renseignant la déclaration Assedic par un non pour la question : salarié : au titre de l'emploi déclaré ci-dessus (artiste conteur) exercez-vous les fonctions de mandataire social, M. X... n'a fait que désigner exactement, sans fausse déclaration, son activité professionnelle d'artiste conteur » ;
1/ ALORS QUE la présomption posée par l'article L.7121-3 du code du travail n'est applicable qu'entre l'artiste et l'organisateur de spectacle ; qu'en appliquant cette présomption à la situation de M. X... à l'égard de l'association Crepmp, dont il était au demeurant le dirigeant, quand il résultait de ses constatations que l'association n'était pas l'organisateur du spectacle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.7121-3 du code du travail ;
2/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que l'association Crepmp agissait au travers d'un contrat de cession comme sous-traitant de l'employeur principal qui était l'organisateur de spectacle ; qu'en retenant que les relations entre M. X... au titre de son activité de conteur et l'association Crepmp relevaient d'une relation de travail salariée et lui permettait de taire sa qualité de mandataire social de l'association, après avoir considéré que cette association ne serait que le sous-traitant de l'employeur principal, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1221-1 et L.7212-3 du code du travail ;
3/ ALORS QUE subsidiairement, le titulaire d'une licence d'entrepreneur de spectacles ne peut être salarié de la structure qu'il préside et dirige au titre des spectacles qu'elle produit ; que Pôle Emploi avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la possession par M. X... d'une licence d'entrepreneur de spectacles permettait d'exclure tout lien de subordination entre lui et l'association dont il se prétendait salarié ; qu'en ne vérifiant pas si la possession d'une licence d'entrepreneur de spectacles par M. X... ne permettait pas d'exclure tout lien de subordination entre celui-ci et l'association Crepmp et d'en déduire qu'il avait fait une fausse déclaration en répondant par la négative à la question consistant à lui demander s'il exerçait au titre de son emploi déclaré les fonctions de mandataire social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.7122-1 et suivants du code du travail ;
4/ ALORS QUE subsidiairement, le lien de subordination ne peut résulter que des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée et ne peut se déduire des seules stipulations d'un contrat ; qu'en retenant que le lien de subordination s'évinçait des conditions prévues par le contrat d'engagement conclu entre M. X... et l'association Crepmp, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;
5/ ALORS QUE subsidiairement et en toute hypothèse, l'existence d'un lien de subordination résulte de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en ne procédant à aucune constatation permettant de caractériser l'existence d'un lien de subordination entre M. X... et l'association Crepmp, pour considérer néanmoins qu'il n'avait pas fait de fausse déclaration en taisant sa qualité de mandataire de l'association Crepmp dont il ne pouvait être le salarié, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail.