LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Cher a diligenté auprès de l'hypermarché à l'enseigne Carrefour situé à Bourges une enquête portant sur l'ensemble des contrats de coopération commerciale conclus par ce magasin exploité par la SAS Carrefour hypermarchés France, aux droits de laquelle vient la société Carrefour France, avec les fournisseurs concernés entre le 1er janvier 2004 et le 30 juin 2005 ; que l'administration ayant constaté que la société Carrefour hypermarchés France aurait perçu pour vingt-deux contrats différents une rémunération nettement supérieure aux profits dégagés par les fournisseurs, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie l'a assignée devant le tribunal de commerce aux fins de voir dire qu'elle avait obtenu des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu et dans un cas un avantage sans contrepartie réelle, constater la nullité de ces contrats et ordonner la restitution des sommes indûment versées ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article L. 442-6-2° a) du code de commerce ;
Attendu que si la faiblesse du chiffre d'affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l'avantage qui lui a été consenti ou l'absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d'appréciation de l'éventuelle disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n'étant pas tenus à une obligation de résultat ;
Attendu que pour dire que la société Carrefour avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d'Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur des services rendus, l'arrêt retient qu'un contrat a été conclu avec la société Henkel pour une prestation de tête de gondole portant sur trois produits pendant vingt quatre jours au mois d'octobre 2004 pour une rémunération de 879,06 euros et que seul l'un des produits a enregistré une progression de ses ventes, qu'un contrat a été conclu avec la société Majorette pour une prestation de tête de gondole pour une période allant du 25 février au 31 mai 2004 pour un produit, que durant les mois de février à mai les ventes de ce produit se sont élevées à 1 066,22 euros TTC mais que durant cette opération les ventes n'ont pas augmenté par rapport aux mois précédant et suivant alors qu'elles ont été réalisées à prix coûtant, qu'un contrat a été conclu avec la société GMD pour une prestation de "mise en avant allée saisonnière" d'un produit au cours d'une période de quinze jours en mars 2005 pour une somme de 4 414,24 euros TTC, qu'au cours du mois de mars 2005 les ventes de ce produit se sont élevées à 3 662,31 euros TTC mais que ces ventes ont été presque aussi importantes que celles réalisées sans promotion en mai et inférieures à celles de décembre ce qui démontre la constance des ventes, qu'un contrat a été conclu avec la société Sanford Ecriture pour une prestation "tête de gondole" portant sur trois produits pendant douze jours au mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 304,98 euros, que le chiffre d'affaires réalisé par la société Carrefour au cours du mois de mars 2005 n'a été que de 121,12 euros TTC, que pour ce qui concerne les deux contrats signés avec la société Val de Lyon pour des prestations "tête de gondole" au cours des mois de septembre 2004 et février 2005 moyennant respectivement des rémunérations de 5 382,00 et 5 565,25 euros TTC, les chiffres d'affaires réalisés n'ont été que de 1 147,59 euros TTC en septembre 2004 et de 35,01 euros TTC en février 2005, que pour ce qui concerne le contrat conclu avec la société Vileda pour une prestation "tête de gondole" portant sur un produit pendant une période de dix jours en février 2004 moyennant une rémunération de 161,46 euros TTC, il n'a été constaté aucune vente au cours de ce mois et que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n'ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, qu'en ce qui concerne, enfin, un contrat conclu avec la société Fromageries d'Orval pour une prestation de "tête de gondole" concernant un produit au cours du mois de mars 2005 moyennant une rémunération de 2 975,65 euros, le chiffre d'affaires réalisé au cours de ce mois n'a été que de 567,60 euros TTC, ce qui indique que les ventes sont restées constantes ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser une disproportion manifeste entre les avantages obtenus par la société Carrefour et la valeur des services rendus la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la société Carrefour France avait obtenu des sociétés Henkel, Majorette, GMD, Sanford Ecritures, Val de Lyon, Vileda et Fromageries d'Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu, qu'il a constaté à titre de sanction la nullité des contrats en date du 5 octobre 2004 conclu avec la société Henkel, du 25 février 2005 conclu avec la société Majorette, du 15 mars 2005 conclu avec la société GMD, du 8 mars 2005 conclu avec la société Sanford Ecritures, du 5 août 2005 et 25 janvier 2005 conclus avec la société Val de Lyon, du 19 février 2004 conclu avec la société Vileda et du 16 février 2005 conclu avec la société Fromagerie d'Orval et qu'il a ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats, soit 879,06 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 598,00 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Majorette, 4 414,24 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société GMD, 304,98 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Sanford Ecritures, 10 947,25 euros TTC au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Vileda et 2975,65 euros TTC au titre du contrat conclu avec la société Fromagerie d'Orval et en ce qu'il a prononcé une amende civile de 100 000 euros à l'encontre de la société Carrefour France, l'arrêt rendu le 10 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, le condamne à payer à la société Carrefour France la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société Carrefour France.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les conventions de coopérations conclues constituent un trouble à l'ordre public économique en raison de leurs conditions financières, d'avoir dit que la société Carrefour a obtenu des sociétés Henkel, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette, Total, Dipa, Bandai France, Bama International, Ecoiffier Albert, G.M.D, Eminence, Canal Toys, For Magic Reasons, Groupe Berchet, Smoby, Lansay, Nateco, Sanford Ecriture, Shaf Spa, Val de Lyon, Vileda, Fromageries d'Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu ; d'avoir constaté à titre de sanction la nullité des contrats en date du 5 octobre 2004 conclu avec la société Henkel, 14 avril 2005 conclu avec la société la Toque Bourbonnaise, 4 mai 2004 et 2 février 2005 conclus avec la société Lego, 25 février 2005 et 27 septembre 2005 conclus avec la société Majorette, 22 juin 2004, 29 juin 2004 et 15 novembre 2004 conclus avec la société Total, 7 septembre 2004 conclu avec la société Dipa, 6 janvier 2005 conclu avec la société Bandai France, 9 septembre 2004 et 31 mai 2005 conclus avec la société Bama International, 4 octobre 2004 conclu avec la société Ecoiffier Albert, 15 mars 2005 conclu avec la société GMD, 9 décembre 2004 conclu avec la société Eminence, 2 février 2005 conclu avec la société Canal Toys, 22 janvier 2004 conclu avec la société For Magic Raesons. 5 janvier 2005 et 2 juin 2005 conclus avec la société Groupe Berchet, 4 octobre 2004 conclu avec la société Smoby, 17 février 2005 conclu avec la société Lansay, 29 décembre 2003 conclu avec la société Nateco, 8 mars 2005 conclu avec la société Sanford Ecriture, 31 mars 2004 conclu avec la société Spa, 5 août 2005 et 25 janvier 2005 conclus avec la société Val de Lyon, 19 février 2004 conclu avec la société Vileda, 5 août 2004 et 16 février 2005 avec la société Fromagerie d'Orval ; d'avoir ordonné à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats ; d'avoir dit que le Trésor public sera chargé de recouvrer les sommes perçues au titre desdits contrats à savoir : 879,06 € au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 2.243,66 € au titre du contrat conclu avec la société la Toque Bourbonnaise, 6.029,80 € au titre des contrats conclus avec la société Lego, 801,32 € au titre des contrats conclus avec la société Majorette, 1.027,24 € au titre des contrats conclus avec la société Total, 239,20 € au titre du contrat conclu avec la société Dipa, 358,80 € au titre du contrat conclu avec la société Bandai France, 3.397,89 € au titre des contrats conclus avec la société Bama International, 358,80 E au titre du contrat conclu avec la société Ecoiffier Albert, 322,92 € au titre du contrat conclu avec la société Eminence, 717,60 € au titre du contrat conclu avec la société Canal Toys, 185,01 € au titre du contrat conclu avec la société For Magie Reasons, 4.414,24 € au titre du contrat conclu avec la société GMD, 2.939.43 € au titre des contrats conclus avec la société Groupe Berchet, 358,80 € au titre du contrat conclu avec la société Smoby, 358,80 € au titre du contrat conclu avec la société Lansay .693,68 € au titre du contrat conclu avec la société Nateco, 304.98 € conclu avec la société Sanford Ecriture. 3.135 € au titre du contrat conclu avec la société Spa, 10.947,25 € au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 . au titre du contrat conclu avec la société Vileda, 10.568,67 € au titre des contrats conclus avec la société Fromagerie d'Orval ; d'avoir prononcé à l'encontre de la société Carrefour France une amende civile de 100.000 E ;
AUX MOTIFS QUE les contrats de coopération commerciale recouvrent des services spécifiques ayant pour objet de stimuler la revente des produits par le distributeur, telles la mise en avant des produits ou la publicité sur les lieux de vente ; qu'à l'exception du contrat passé avec Fromagerie d'Orval, il n'est pas contesté que les services stipulés aient été effectifs et correspondaient à un service spécifique ; que l'administration a retenu le critère du chiffre d'affaires réalisé par chacun des fournisseurs à l'occasion de chacune des promotions ; que si le distributeur n'est pas soumis à une obligation de résultat, et si celui-ci dépendant de la réaction du consommateur reste aléatoire, il n'en demeure pas moins que le chiffre d'affaires constitue un élément d'appréciation au regard du montant de la rémunération ; qu'il s'agit d'un élément d'autant plus pertinent que la promotion ne concernait pas des produits nouveaux, la société Carrefour disposant de ce fait d'éléments d'information pour estimer l'impact prévisible de l'opération, d'autant qu'il s'agissait d'opérations de promotion interne non relayée par une autre publicité, limitée dans le temps n'ayant pas pour effet de drainer une clientèle nouvelle ; qu'eu égard à ces caractéristiques, la prise en compte du mois de l'opération pour en apprécier les retombées financières est particulièrement favorable au distributeur, l'impact ne pouvant ensuite que s'amenuiser au fil du temps, sauf relais de nouvelles opérations de promotion et sauf preuve contraire qu'il appartient au distributeur d'apporter ; que, de plus, si au titre des contrats passés avec cinq fournisseurs, Henkel, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette Total, la société Carrefour fait valoir qu'il ne peut être retenu le caractère disproportionné de la rémunération dès lors que le chiffre d'affaires réalisé a été supérieur à la rémunération perçue, il y a lieu pour autant de distinguer entre chiffre d'affaires et marge, seule l'existence d'une marge supérieure au coût de la prestation permettant de conclure à l'existence d'un bénéfice pour le fournisseur ; qu'un contrat a été conclu avec la société Henkel le 5 octobre 2004 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 6 octobre 2004 au 30 décembre 2004 portant sur les produits "Super glue liquide 3g", "Repar express 64" et ABS stop humidité moyennant une rémunération de 879,06 € TTC, détaillée pour chacun des trois produits comme étant respectivement de 150 €, 300 € et 285 E ; que s'il a été constaté en chiffre d'affaires de 1.052,28 € au cours du mois d'octobre, l'examen des relevés statistiques du distributeur met en évidence des ventes supérieures des produits "super glue et repar express" au cours des deux mois précédents le contrat ; que seul le produit Stop humidité a connu une progression 46 contre 17 ; qu'il y a lieu néanmoins d'observer au vu des pièces versées par Carrefour que les ventes avaient augmenté dès septembre et que ce produit avait au cours de ces deux mois fait l'objet d'un tarif promotionnel 15 € au lieu de 20,30 € ; qu'il s'ensuit que le service tête de gondole n'a pas eu de réel effet sur les ventes, ce que la société Carrefour était en mesure d'apprécier ; qu'il s'ensuit que la rémunération de ce service était manifestement disproportionnée ; qu'un contrat a été conclu le 14 avril 2005 AVEC LA SOCIETE LA TOQUE BOURBONNAISE pour une prestation "Stop rayon" au cours de la période du 14 avril 2005 au 20 avril 2005 portant sur le produit "Langue vinaigrette" moyennant une rémunération de 2.243,66 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 1.167 produits d'un montant de 1,85 € au cours du mois d'avril 2005 soit un chiffre d'affaires de 2.158,95 € TTC, alors que le mois précédent il avait été vendu 738 produits et le mois suivant 292 ; qu'il convient de relever que le prix de vente habituel avait été avant l'opération de 3,50 € et 2,99 € ; que l'opération "tête de gondole" s'accompagnait donc d'une baisse conséquente du prix ; que le contrat de coopération visait 2.500 produits ; que les éléments statistiques démontrent qu'au cours du mois d'août 2005, il avait été enregistré 1.021 ventes contre 779 le mois précédent et 396 le mois suivant ; que le distributeur ne pouvait ignorer le montant maximum des ventes enregistré précédemment sur ce produit ; que dès lors le contrat portant sur 2.500 articles pour une mise en tête de gondole de six jours est manifestement exagéré dans son objectif ; que, de plus, il n'est pas démontré de réel effet sur les ventes d'une opération spécifique dite "stop rayon" dès lors qu'en même temps est organisée une opération baisse des prix ; qu'il s'ensuit que le montant de la rémunération du distributeur est manifestement disproportionné avec le service réellement rendu ; qu'un contrat a été conclu le 4 mai 2004 AVEC LA SOCIETE LEGO pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 10 mai 2004 au 10 juin 2004 portant sur les produits "Jango fett", "Poste de police mobile", "Le château de Pouldard" et "Caravane Orientale" ; qu'il a été constaté la vente de 18 produits d'un montant de 17,45 € au cours des mois de mai et juin 2004, soit un chiffre d'affaires de 27,46 € TTC. la société Carrefour n'ayant pu fournir de statistiques pour le produit "jango fett" ; qu'un deuxième contrat a été conclu le 4 mai 2004 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 5 juin 2004 au 15 juin 2004 portant sur le produit "Toa vakama", moyennant une rémunération de 59,80 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 15 produits d'un montant de 5,50 € au cours des mois de juin 2004, soit un chiffre d'affaires de 82,50 € TTC ; que si le distributeur fait état d'une augmentation des ventes, il n'en demeure pas moins que celui-ci est en deçà du nombre d'articles visés par le contrat (44) ; que si, au regard des ventes habituelles, le chiffre atteint au cours du mois de la promotion était supérieur à la moyenne des ventes antérieures et si le service de mise en tête de gondole sur dix jours peut être à l'origine de cette amélioration, celle-ci était ponctuelle, ce que la société Carrefour ne pouvait pas ignorer ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; qu'un troisième contrat a été conclu le 2 février 2005 pour une prestation "Mise en avant saisonnière" au cours de la journée du 2 février 2005 portant sur le produit "Le roi Mathias" moyennant une rémunération de 2.382 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de cinq produits d'un montant de 7,76 € au cours des mois de février 2005, soit un chiffre d'affaires de 38,80 € TTC ; qu'il convient de relever le caractère limité de la prestation, en ce qu'elle porte sur un seul article et pour une seule journée ; qu'au regard de la notoriété du fournisseur, une telle opération ne pouvait pas avoir d'impact en terme de marque ; qu'il convient de rapprocher ce troisième contrat du précédent et de comparer les rémunérations fixées au regard de la prestation fournie ; qu'il s'ensuit la démonstration du caractère manifestement disproportionné de la rémunération ; qu'un contrat a été conclu le 25 février 2005 AVEC LA SOCIETE MAJORETTE pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 25 février 2004 au 31 mai 2004 portant sur le produit "200 collecter Blister", moyennant une rémunération de 598 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 1.198 produits d'un montant de 0,89 € au cours des mois de février, mars avril et mai 2004 soit un chiffre d'affaires de 1.066,22 € TTC ; que le prix d'achat de ce produit était de 0,87 € en janvier 2004 et le prix de vente prévu en mars 2004 de 1,30 . ; que durant l'opération la vente a été réalisée quasiment à prix coûtant ; que, pour autant, les ventes sont restées constantes par rapport aux mois précédant et suivant ; qu'en ce qui concerne les quantités le contrat mentionne un seul produit : que ces éléments démontrent le caractère disproportionné de la rémunération par rapport au service rendu ; qu'un second contrat a été conclu le 27 septembre 2005 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 27 septembre 200.5 portant sur le produit "Battle Truck électronique" moyennant une rémunération de 203,32 € TTC ; qu'il n'a été constaté aucune vente au titre de ce deuxième contrat au cours du mois de septembre 2005 ; que le produit "Battle Truck" était destiné à être vendu pendant la seule période de Noël mais que seules dix ventes avaient été enregistrées en novembre, 14 en décembre, puis aucune vente ; que le distributeur n'ignorait pas cette mévente et ne pouvait objectivement pas penser qu'une opération "tête de gondole" au cours d'une seule journée en février permettrait de pallier cette mévente ; qu'il s'ensuit que la rémunération du distributeur est disproportionnée au regard du service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 22 juin 2004 AVEC LA SOCIETE TOTAL pour une prestation "mise en valeur des produits en linéaire" au cours de la journée du 22 juin 2004 portant sur le produit "Elf 10W 40 5 L Essence" moyennant une rémunération de 202,12 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de dix-huit produits d'un montant de 17,45 € au cours du mois de juin 2004, soit un chiffre d'affaires de 314,10 € TTC ; qu'un second contrat a été conclu le 29 juin 2004 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 29 juin 2004 portant sur les produits "Elf Evolution 5 W30D5L", "Elf Turbo D5L+A1L Diesel" et "Elf Presti TS 15W40 5+1L" moyennant une rémunération de 444.19 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de quatre produits générant un chiffre d'affaires de 99,88 € TTC au cours du mois de juillet 2004 ; qu'un contrat a été conclu le 15 novembre 2004 pour une prestation "Mise en valeur des produits en linéaire" au cours de la journée du 15 novembre 2004 portant sur le produit "nulle 15W 40 Diesel 5 L", moyennant une rémunération de 380,93 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de trente produits d'un montant de 11,12 € au cours des mois de novembre 2004, soit un chiffre d'affaires de 333,60 € TTC ; que si, pour le premier contrat, le chiffre d'affaires réalisé sur le produit est supérieur au coût de la prestation, il ne démontre pas pour autant la réalisation d'un bénéfice ; qu'il résulte des éléments statistiques de la société Carrefour qu'aucun accroissement significatif n'a affecté le nombre de ventes desdits produits au cours du mois de chacune des opérations, toutes limitées à une seule journée ; qu'il s'agissait de produits régulièrement vendus par le distributeur dont le placement en tête de gondole au cours d'une seule journée n'était pas de nature à modifier le comportement du consommateur, ce que la société Carrefour ne pouvait ignorer ; que, dès lors, la rémunération de la prestation est manifestement disproportionnée au regard du service rendu : qu'un contrat a été signé le 7 septembre 2004 AVEC LA SOCIETE DIPA, la prestation visée étant "animation magasin mise en place de dégustation et destruction gamme cartoon paper" au cours de la période du 7 au 30 septembre 2004 ; que le distributeur a perçu une rémunération de 239,20 € TTC, alors qu'aucun produit n'était vendu au cours du mois ; qu'il y a lieu de relever que la destruction des produits concernés "les menus décor couple" était déjà programmée ; que, dès lors, le distributeur n'ignorait pas que la prestation visée au contrat ne correspondait pas à la prestation fournie ; que, de plus, s'agissant de produits invendus, la société Carrefour était en mesure de prévoir que l'impact serait inexistant ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée par rapport à la prestation ; qu'un contrat a été conclu le 6 janvier 2005 AVEC LA SOCIETE BANDAI FRANCE portant sur la mise en tête de gondole des produits "Meilleurs amis fraises" pour la journée du 6 janvier ; que quatre produits ont été vendus, soit un chiffre d'affaires de 37,48 ., le distributeur percevant une rémunération de 358,80 € TTC ; que quatre produits ont été vendus en janvier et 1 en février 2005 ; que si la société Carrefour verse un courrier de son fournisseur qui indique que le produit n'étant plus commercialisé à compter de 2005, la prestation a permis d'éviter un retour des marchandises dont le coût eût été de 1.500 €, il résulte de ce courrier qu'il ne s'agissait ni de promouvoir une marque, ni un produit, les perspectives de retour de la marchandise traduisant la désaffection du client pour ce produit ; que la mise en tête de gondole au cours d'une seule journée ne permettait même pas de pallier cette mévente, ce qui s'est vérifié par la seule vente de cinq produits sur deux mois, perspective que le distributeur ne pouvait ignorer ; qu'au regard de la durée du service rendu et du profit escompté, la rémunération est manifestement disproportionnée ; que trois contrats de coopération ont été conclus par la société Carrefour AVEC LA SOCIETE BAMA INTERNATIONAL, deux le 30 septembre 2004 concernant deux types de semelles pour leur mise en avant entre le 9 et le 30 septembre 2004 et le troisième le 31 mai 2005 pour la seule journée du 31 mai ; que, pour le premier contrat, il a été vendu sept produits, soit un chiffre d'affaires de 28,14 E, le distributeur percevant une rémunération de 1.430,30 € TTC, pour le deuxième il a été vendu deux produits, soit un chiffre d'affaires de 8,50 E, le distributeur percevant 1.475,27 € TTC et pour le troisième il était vendu dix-neuf produits, soit un chiffre d'affaires de 46,55 E, le distributeur percevant une rémunération de 492,32 E ; qu'il y a lieu de constater, d'une part, que si le premier contrat concerne deux types de semelles différentes, la mise en avant se situe sur la même période et selon les mêmes modalités ; que ni l'existence de deux factures avec des montants différents n'est justifiée par le service rendu ; que la troisième facture de 492,32E concerne une mise en avant d'une seule journée pour des articles de faible valeur, soit un prix d'achat fournisseur de 2,45 E ; que le directeur commercial de la société Bama indiquait qu'il s'agissait d'opérations ponctuelles destinées à développer la notoriété des produits ; que la société Carrefour justifiait qu'aucune vente n'avait eu lieu antérieurement s'agissant des produits "semelles" concernés par l'opération, mais qu'en revanche, au cours des deux mois suivants, les deux produits avaient fait l'objet respectivement de seize et cinq ventes en octobre, de seize et une ventes en novembre ; que l'existence de deux contrats pour des produits similaires au cours de la même période étant observé, que ce sont des produits de faible valeur alors que le but recherché était la promotion de la marque ne se justifie pas ; que, dès lors, eu égard au prix de vente d'un article et au bénéfice tant escompté que réalisé, même en prenant en compte les deux mois ayant suivi la promotion, le cumul de la rémunération visant les deux prestations est manifestement disproportionnée au service rendu ; qu'au titre du troisième contrat, le distributeur ne pouvait ignorer les retombées des deux premiers et apprécier celles susceptibles de découler d'une opération portant sur une seule journée ; que malgré l'augmentation des ventes, le coût de la prestation était en conséquence disproportionné avec le service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 4 octobre 2004 AVEC LA SOCIETE ECOIFFIER ALBERT pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 4 octobre 2004 portant sur le produit "Tracteur remorque" moyennant une rémunération de 358,80 € TTC ; qu'il n'a été constaté aucune vente au cours du mois d'octobre 2004 ; qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu pendant la période estivale ; que la désaffection des clients à ce moment là ne pouvait à l'évidence pas être modifiée par une prestation "tête de gondole" au cours d'une seule journée, ce que le distributeur ne pouvait ignorer ; qu'il s'ensuit que sa rémunération est disproportionnée au regard du service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 15 mars 2005 AVEC LA SOCIETE GMD pour une prestation de "mise en avant allée saisonnière" des produits "Fg cnd ent terrine 450G" au cours de la période du 15 au 30 mais 2005 moyennant une rémunération de 4.414,24 € TTC ; que cette opération portait sur 500 produits ; qu'au cours du mois de mars 2005, le magasin a vendu 129 produits d'un montant de 28,39 E, soit un chiffre d'affaires de 3.662,31 € TTC ; que si la société Carrefour fait valoir que pour le mois suivant, alors même que l'opération s'est terminée le 30 mars, aucun produit n'a été vendu, il ne peut en être tiré aucune conclusion, dès lors que les mois suivants les statistiques mettent en évidence des ventes en mai (105), en juin (89) et en décembre (182) ; que ces chiffres démontrent une constance dans les ventes et le caractère manifestement disproportionné de la promotion portant sur 500 produits et de la rémunération stipulée ; qu'un contrat a été conclu le 9 décembre 2004 AVEC LA SOCIETE EMINENCE pour une prestation "Stop rayon" au cours de journée du 9 décembre 2004 portant sur le produit "Shorty x 2 Basic" moyennant une rémunération de 322,92 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de deux produits d'un montant de 8,95 € au cours des mois de décembre 2004, soit un chiffre d'affaires de 17,90 TTC ; que la marque Eminence jouit d'une notoriété certaine ; que, de plus, la vente du produit concerné était destinée à être stoppée, faute pour celui-ci d'avoir recueilli la faveur du public ; qu'il s'ensuit que le distributeur savait parfaitement que l'opération réalisée sur une journée n'était ni susceptible d'avoir des retombées positives sur la marque, ni sur le produit ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 2 février 2005 AVEC LA SOCIETE CANAL TOYS portant sur un lot de table Oui Oui + une chaise pour la même journée ; que sept produits ont été vendus, générant un chiffre d'affaires de 73,57 E, le distributeur percevant une rémunération de 717,60 € ; que la société Carrefour fait valoir qu'aucune vente de ce jouet n'avait été réalisée en décembre 2004 et en janvier 2005, ce qui l'avait conduit à réaliser cette opération ;' que c'est la volonté d'écouler ce produit, particulier en raison de sa mévente antérieure, qui motivait l'opération ; que cet élément ne pouvait que générer des réserves sur le succès escompté, d'autant que l'opération se situait en février, donc après la période traditionnelle d'achats de jouets et que la promotion portait sur une seule journée ; qu'il ne s'agissait pas de promouvoir la marque connue sur le marché mais un seul produit caractérisé par sa mévente au cours des mois précédents, ce que la société savait parfaitement ; que, dès lors, la rémunération présente un caractère manifestement disproportionné ; qu'un contrat a été conclu le 22 janvier 2004 AVEC LA SOCIETE FOR MAGIC REASONS pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 22 janvier 2004 au 31 janvier 2004 portant sur le produit "100 boules 4 sarbacanes", moyennant une rémunération de 185,01 € TTC ; qu'il a été constaté la vente d'un seul article au cours du mors de décembre 2004 au prix de 1,39 E, soit le prix d'achat ; que le distributeur indique qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu pour noël, admettant ainsi avoir été parfaitement conscient du peu d'effet susceptible de découler d'une promotion fin janvier ; que le chiffre d'affaires généré est d'ailleurs significatif ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée ; que deux contrats ont été conclus AVEC LA SOCIETE BERCHET, le premier en date du 5 janvier 2005 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 5 janvier 2005 portant sur le produit "laverie métal concept", moyennant une rémunération de 2.723,29 E, le second en date du 2 juin 2005 pour le même service au cours de la journée du 2 juin 2005 portant sur le produit "coffret pop fashion" moyennant une rémunération de 216,14 . ; qu'au titre du premier contrat il a été constaté la vente au cours du mois de janvier de douze produits au prix de 25,07 €, soit un chiffre d'affaires de 300,84 € TTC et, pour le second, la vente de deux produits d'un montant de 4,34 ., soit un chiffre d'affaires de 8,68 € TTC ; qu'il y a lieu d'observer la différence de rémunération entre les deux contrats conclus à quelques mois d'intervalle ; que le distributeur reconnaît qu'il s'agit dans les deux cas de produits qui n'avaient pas rencontré la faveur du public ; que, dès lors, il ne pouvait escompter de résultat bénéficiaire de telles opérations, même si, au titre du premier contrat, le nombre de ventes a été légèrement supérieur à celui enregistré en novembre et en décembre ; qu'il s'ensuit la démonstration d'une rémunération manifestement disproportionnée ; qu'un contrat a été conclu le 4 octobre 2004 AVEC LA SOCIETE SMOBY pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 4 octobre 2004 portant sur le produit "tondeuse à gazon", moyennant une rémunération de 358,80 € TTC ; qu'il a été constaté l'absence de toute vente au cours du mois d'octobre, la société Carrefour admettant que cette opération était destinée à permettre au fournisseur de se débarrasser d'un article qui n'était plus vendable en cette période de l'année ; qu'il s'ensuit que la rémunération est d'autant plus disproportionnée qu'elle a pour objet une prestation dont le distributeur connaissait l'inefficacité ; que celle-ci était au demeurant dépourvu d'effet pour faire connaître la société Smoby parfaitement identifiée au plan national, d'autant que l'opération était limitée à une seule journée ; qu'il y a lieu de retenir le caractère manifestement disproportionné de la rémunération ; qu'un contrat a été conclu le 17 février 2005 AVEC LA SOCIETE LANSAY pour une prestation "Stop rayon" au cours de la journée du 17 février 2005 portant sur le produit "Lecteur CD-+-K7+boule lumin", moyennant une rémunération de 358, 80 . TTC ; qu'aucun produit n'a été vendu au cours du mois de février 2005 ; que le distributeur reconnaît qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu de façon ponctuelle pour les fêtes de Noël ; que, dès lors, il était parfaitement conscient qu'une opération dite "stop rayon" sur une seule journée en février ne pouvait être bénéficiaire ni en terme de marque, ni en terme de produit ; qu'il s'ensuit que sa rémunération était parfaitement disproportionnée au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 29 décembre 2003 AVEC LA SOCIETE NATECO pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 29 décembre 2003 au 31 décembre 2003 portant sur le produit "Camerine", moyennant une rémunération de 693,68 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de deux produits d'un montant de 2,00 € au cours du mois de décembre 2003, soit un chiffre d'affaires de 4,00 € TTC ; que si le distributeur mentionne que 926 ventes ont été réalisées le mois suivant, soit immédiatement après l'opération, il résulte des statistiques produites que le chiffre des ventes est extrêmement variable d'un mois sur l'autre puisqu'il n'y a eu aucune vente en mars, une vente en avril, en revanche 1.266 en mai et 789 en juin ; que ces chiffres démontrent une fluctuation dans les ventes, sans qu'il puisse être conclu au caractère déterminant de l'opération du 29 au 31 décembre 2003 ; que cependant, au seul examen des ventes antérieures et au regard même de la valeur du produit, le distributeur était à même d'apprécier le caractère aléatoire de l'opération et du bénéfice susceptible d'en découler pour le fournisseur ; que dès lors sa rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 8 mars 2005 AVEC LA SOCIETE SANFORD ECRITURE pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 8 mars 2005 au 20 mars 2005 portant sur les produits "10 billes minis étui", "clear pen mini décore" et "Plume 3D touch" moyennant une rémunération de 304,98 € TTC ; qu'il a été constaté un chiffre d'affaires de 121,12 € TTC au cours du mois de mars 2005 ; que la société Carrefour fait valoir que le chiffre d'affaires total réalisé du mois de mars 2005 au mois de mars 2006 est de 2.632,24 € TTC, soit un montant supérieur à sa rémunération, mais qu'il résulte des statistiques que les ventes de ces produits ont été régulières, sauf à atteindre des pics (113 et 198 respectivement pour deux produits) pour le seul mois d'août 2005, soit un chiffre supérieur à l'ensemble des autres mois ; que cette augmentation ne peut être liée à la promotion de mars ; que dès lors le calcul sur douze mois fait par Carrefour n'apporte pas la preuve de l'efficacité de la promotion ; qu'en revanche, l'étude faite sur le mois de la promotion est significatif et démontre que la rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 31 mars 2004 AVEC LA SOCIETE SHAF SPA pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 31 mars 2004 portant sur le produit "Bdes Samoa Automat Blc" moyennant une rémunération de 3.135 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de deux produits d'un montant de 34,45 € au cours du mois de mars 2004, soit un chiffre d'affaires de 74,90 € TTC ; que si le distributeur fait valoir qu'aucune vente n'avait été réalisée avant la promotion, qu'en revanche il a été passé deux ventes en mars, huit en avril, neuf en mai et une en juin 2004, il n'en demeure pas moins que l'opération n'a pas pour autant été bénéficiaire ; que le distributeur ne pouvait ignorer cette difficulté s'agissant non pas d'un produit nouveau mais d'un produit invendu ; que, dès lors, une mise en tête de gondole sur une seule journée ne pouvait à l'évidence qu'avoir un impact ponctuel sur la notoriété de la marque et du produit, ce que traduit le chiffre d'affaires réalisé au cours du mois de l'opération, puis au cours des mois suivants ; qu'il s'ensuit que la rémunération était manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 5 août 2005 AVEC LA SOCIETE VAL DE LYON pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 1er septembre 2004 au 30 septembre 2004 portant sur le produit "saucisson sec 300G Machon", moyennant une rémunération de 5382 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 311 produits d'un montant de 3,69 € au cours du mois de septembre 2004, soit un chiffre d'affaires de 1.147,59 € TTC ; qu'un second contrat a été conclu le 25 janvier 2005 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 1er février 2005 au 28 février 2005 portant sur le même produit, moyennant une rémunération de 5.565,25 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de neuf produits, soit un chiffre d'affaires de 35,01 €. TTC au cours du mois de février 2005 ; que le distributeur fait valoir qu'il n'a pas été tenu compte du chiffre d'affaires réalisé au cours des mois ayant suivi l'opération, mais que si les ventes ont progressé en septembre 2004, sans pour autant assurer une marge bénéficiaire couvrant la rémunération du distributeur, celles-ci ont ensuite retrouvé leur niveau antérieur à l'opération ; que si le distributeur conteste le calcul fait sur le seul mois de février 2005, il n'apporte aucun élément permettant de retenir une plus grande efficacité de la seconde opération alors même qu'il connaissait l'impact de la précédente ; que les chiffres d'affaires réalisés démontrent que la rémunération était manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 19 février 2004 AVEC LA SOCIETE VILEDA pour une prestation "tête de gondole" au cours de la période du 19 février 2004 au 28 février 2004 portant sur le produit "Kit attractive" moyennant une rémunération de 161,46 € TTC ; qu'il n'a été constaté aucune vente au cours du mois de février 2004 ; que le distributeur fait valoir que cinq ventes ont eu lieu en mars 2004, soit le mois suivant et onze au mois d'avril, soit un chiffre d'affaires de 168,64E TTC sur deux mois, mais que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n'ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, tendance que le distributeur connaissait parfaitement ; que dès lors la rémunération est manifestement disproportionné au service rendu ; qu'un contrat a été conclu le 5 août 2004 AVEC LA SOCIETE FROMAGERIES D'ORVAL pour une prestation "Tête de gondole" au cours de la période du 1er septembre 2004 au 30 septembre 2004 portant sur le produit "Orval Terroir 50% MG" moyennant une rémunération de 4.738,55 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 229 produits d'un montant de 2,18 € au cours du mois de septembre 2004, soit un chiffre d'affaires de 499,22 TTC ; qu'un deuxième contrat a été conclu le même jour pour une prestation identique au cours de la même période et portant également sur le produit "Orval Terroir 50%MG", moyennant une rémunération de 2.854,47 € TTC ; qu'un troisième contrat a été conclu le 16 février 2005 pour une prestation "Tête de gondole" au cours de la période du 1 er mars 2005 au 31 mars 2005 portant sur le produit "Orval Terroir 50% MG", moyennant une rémunération de 2.975.65 € TTC ; qu'il a été constaté la vente de 258 produits d'un montant de 2,20 € au cours des mois de mars 2005, soit un chiffre d'affaires de 567,60 € TTC ; que la société Carrefour prétend qu'il y a lieu de distinguer les services rendus au titre des deux premiers contrats exposant que le premier porte la mention "selon service 8020". le second la mention "selon service 8030" et qu'il y a lieu d'apprécier la prestation sur une durée de douze mois ; mais que cette seule mention ne caractérise pas une différence de prestation, les deux contrats mentionnant un service strictement identique ; que si les statistiques des ventes au cours des mois précédant l'opération et ceux lui faisant suite démontrent une augmentation des ventes au cours du mois de l'opération puis un maintien constant du chiffre atteint, il n'en demeure pas moins que la rémunération globale du distributeur visant deux fois une opération identique est dès lors manifestement disproportionnée ; que, s'agissant du troisième contrat, il y a lieu de relever que les ventes réalisées au cours du mois de la promotion sont restées constantes ; que la société Carrefour connaissait parfaitement les moyennes de ces ventes, y compris en période de promotion, qu'elle était à même d'apprécier les retombées de sa prestation en chiffre d'affaires ; qu'il s'ensuit que la rémunération prévue est manifestement disproportionnée ;
1°/ ALORS QUE la convention par laquelle un distributeur s'engage à rendre à des fournisseurs, contre rémunération, un service commercial, comporte une obligation de résultat : celle d'effectuer l'opération conventionnellement prévue ; que lorsque le distributeur l'a effectuée, ce résultat est atteint ; que celui-ci profite nécessairement aux fournisseurs, même si les résultats financiers qu'ils en attendaient ne sont pas obtenus ; qu'en une telle hypothèse, l'annulation du contrat et la condamnation du distributeur à restituer les sommes perçues ont pour effet de rendre les fournisseurs bénéficiaires d'opérations effectivement réalisées sans contrepartie ; qu'en décidant dès lors de procéder à cette double sanction, après avoir pourtant constaté que la société Carrefour France avait effectué « les services stipulés », lesquels « correspondaient à un service spécifique », dont les sociétés concernées ont nécessairement été bénéficiaires, la cour a violé l'article L.442-6-2° a) du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ ALORS QUE si le distributeur a l'obligation d'accomplir le service pour lequel il a été rémunéré, aucune obligation ne pèse sur lui quant au résultat appelé à en survenir, ce résultat étant soumis à l'aléa de la réaction du consommateur et le fournisseur assumant lui-même, en contractant, le risque corrélatif de la possibilité de l'échec de l'opération ou de la relativité de son succès ; qu'en l'espèce, après avoir pourtant retenu qu'aucune obligation de résultat ne pesait sur le distributeur, la cour, pour dix-sept des contrats examinés Henkel, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette, Total, GMD, Canal Toys, For Magie Reasons, Berchet, Smoby, Lansay, Nateco, Sanford Ecriture, Shaf Spa, Val de Lyon, Vileda, Fromageries d'Orval , s'est déterminée en fonction du résultat survenu, en comptant à faute à la société Carrefour qu'il ait été tel ou n'ait pas été plus favorable ; qu'en faisant ainsi de l'obtention d'un résultat favorable le critère de validité de l'ensemble de ces contrats et de sa non-obtention une faute de la société Carrefour France justifiant leur annulation et le remboursement des sommes versées en paiement des services effectués, la cour a violé l'article L.442-6-2° a) du code de commerce ;
3°/ ALORS QUE la société Carrefour France avait soutenu, ainsi que l'a relevé la cour, que les contrats passés avec cinq des fournisseurs concernés Henkel, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette, Total avaient donné lieu à un chiffre d'affaires supérieur à la rémunération perçue ; qu'en conséquence, pour ces contrats, la rémunération du service accompli ne pouvait être jugée disproportionnée ; que pour écarter cette objection, la cour a retenu que « seule l'existence d'une marge supérieure au coût de la prestation permet de conclure à l'existence d'un bénéfice pour le fournisseur » ; qu'en soumettant ainsi le caractère proportionné de la rémunération de l'ensemble des contrats au dégagement d'une marge, supérieure au coût de la prestation, la cour, qui a ainsi fait de l'obtention de ce résultat la condition nécessaire de la proportion évoquée, a violé l'article L.442-6-2° a) du code de commerce ;
4°/ ALORS QUE les dispositions de l'article L.442-6-2° a) du code de commerce prévoient un régime de responsabilité pour faute prouvée ; que la charge de cette preuve incombe à la victime qui soutient en avoir subi un préjudice ou, en l'occurrence, au ministre de l'économie qui a reçu mission légale d'exercer une action en réparation ; qu'en l'espèce, pour décider que la société Carrefour France avait commis une faute justifiant l'annulation des contrats examinés et la restitution des sommes correspondant aux prestations pourtant effectuées, la cour lui a en particulier fait grief de n'avoir pas « démontré de réel effet sur les ventes d'une opération spécifique dite "stop rayon" contrat La Toque Bourbonnaise (arrêt, p. 8, § 1) , ni « la réalisation d'un bénéfice » contrat Total (arrêt, p. 11, § 1) , ni « la preuve de l'efficacité de la promotion » contrat Sanford Ecriture (arrêt, p. 18, § 5) , ni « aucun élément permettant de retenir une plus grande efficacité de la seconde opération » contrat Val de Lyon (arrêt, p. 19, in fine) ; qu'en se déterminant ainsi, la cour, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L.442-6-2° a) du code de commerce ;
5/ ALORS QUE le contrat de promotion commerciale a pour objet de favoriser, par certains services rémunérés, « propres à favoriser leur commercialisation », qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente, la vente par le distributeur de certains produits de leurs fournisseurs référencés ; qu'ainsi un produit peut devoir être «favorisé », au sens de la loi, pour des raisons multiples : parce qu'il est nouveau, parce que son fournisseur l'est lui-même, ou au contraire parce que le produit en question, qui n'est pas nouveau, s'est jusque-là mal vendu ; que l'opération a alors pour objet de mettre en valeur le produit afin de tenter de rattraper cette mévente ; qu'en l'espèce, pour juger que les prestations de certains contrats La Toque Bourdonnaise (arrêt, p. 8, § 1) ; Majorette (arrêt, p. 10, § 3) ; Ecoiffier Albert (arrêt, p. 13, § 6) ; Eminence (arrêt, p. 14, in fine) ; Canal Toys (arrêt, p. 15, § 2) ; For Magic Reasons (arrêt, p. 15, § 5) ; Berchet (arrêt, p. 16, § 3) ; Smoby (arrêt, p. 16, in fine) ; Lansay (arrêt, p. 17, § 4) ; Val de Lyon (arrêt, p. 19, in fine) ; Vileda (arrêt, p. 20, § 4) ; Fromageries d'Orval (arrêt, p. 21, § 5) avaient été l'objet de rémunérations disproportionnées, la cour a induit cette disproportion de la connaissance par la société Carrefour France de l'échec antérieur des ventes des produits correspondants, voire de la seule survenance de cet échec ; qu'en faisant ainsi de l'absence d'une telle connaissance ou d'un tel échec une condition à la fois de la bonne foi du distributeur et de la légalité de la rémunération des services offerts aux fournisseurs, la cour, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article L. 442-6-2° a) du code de commerce.