Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 10 juin 2023 et un mémoire enregistré le 26 juin 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Project Services, représentée par Me Auger, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler les décisions du 30 mai 2023 par lesquelles l'établissement public Pôle emploi a rejeté ses offres pour les lots n° 1 et 2 du marché de services sous la forme d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande, ayant pour objet le transfert de mobiliers, matériels et documents, et a attribué ces lots à la société Robert Berton ;
2°) d'enjoindre à l'établissement public Pôle emploi, s'il entend conclure le marché, de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres après avoir écarté celles de la société Robert Berton ;
3°) de mettre à la charge solidaire de Pôle emploi et de la société Robert Berton la somme de 4 800 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La SAS Project Services soutient que :
- le contrat n'étant pas encore signé à sa connaissance, sa requête, dont le pouvoir adjudicateur est informé, est recevable ;
- elle justifie d'un intérêt à engager la présente action, conformément à l'article L. 551-10 du code de justice administrative, dès lors que, candidate classée en deuxième position, les manquements du pouvoir adjudicateur ont pour effet de la léser ;
- au regard des prix qu'elles comportent, et compte tenu des particularités du métier de déménageur, les offres de l'attributaire présentent les caractéristiques de l'offre anormalement basse telle que définie par l'article L. 2152-5 du code de la commande publique et étaient par suite irrégulières ;
- s'il n'a pas sollicité de l'attributaire la justification des prix en cause, qui semblent anormalement bas, le pouvoir adjudicateur a méconnu les obligations que lui impose l'article R. 2152-3 du code précité ;
- en toute hypothèse, les offres de l'attributaire ne peuvent correspondre, compte tenu des trajets auxquels il sera soumis, à une réalité économique ;
- enfin les prix proposés par la société Robert Berton, qui a soumissionné seule, sans s'appuyer sur des acteurs locaux, ni sur des cotraitants ou sous-traitants, ni même sur un quelconque réseau, ne peuvent conduire, compte tenu des sujétions liées à sa localisation par rapport aux lieux d'exécution des prestations, qu'à la méconnaissance de la règlementation en matière sociale, rendant ses offres irrégulières.
Par mémoire en défense enregistré le 20 juin 2023 et un mémoire en production de pièces enregistré ce même 20 juin, distinct pour l'application de l'article R. 611-30 du code de justice administrative, l'établissement public Pôle emploi, représenté par la SELARL Symchowicz - Weissberg et Associés, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Project Services d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
L'établissement public Pôle emploi fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.
Vu :
- les pièces desquelles il résulte que la requête a été communiquée à la société Robert Berton, qui n'a pas produit de mémoire ;
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique du 27 juin 2023 à 14h30, ont été entendus :
1) le rapport de M. Bayle, juge des référés ;
2) les observations de Me Auger, représentant la SAS Project Services qui a développé les moyens exposés dans les écritures de cette société et a soutenu en outre que :
- les offres de la société Robert Berton contreviennent à l'interdiction de la sous-traitance totale posée par l'article 3 du règlement de la consultation ;
- les lots ont ainsi été attribués à cette société en violation du principe d'égalité des candidats ;
- ce manquement a lésé ses intérêts ;
3) les observations de Me Letellier, représentant Pôle emploi, qui a repris les moyens invoqués en défense par cet établissement public et a fait valoir que le moyen soulevé à l'audience n'était pas fondé.
La société Robert Berton n'était ni présente, ni représentée.
La parole a été donnée en dernier lieu au défendeur et la clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Considérant ce qui suit :
1. Par avis d'appel à la concurrence publié le 27 février 2023 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 1er mars 2023 au journal officiel de l'Union européenne, l'établissement public Pôle emploi a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation, sous la forme d'un accord à bons de commande, d'un marché de service ayant pour objet le transfert de mobiliers, matériels et documents de Pôle emploi Nouvelle-Aquitaine. Ce marché était divisé en deux lots selon une répartition territoriale regroupant plusieurs départements. La SAS Project Services, qui exerce une activité de déménagement et de transfert, a déposé une offre pour chacun des lots. Elle a toutefois été informée, par lettres du 30 mai 2023, que ses offres étaient rejetées et que les deux lots étaient attribués à la société Robert Berton. La SAS Project Services demande au juge des référés d'annuler la procédure de passation de ce marché.
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".
3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché " et aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; ./ 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-4 dudit code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ". Il résulte des dispositions citées ci-dessus que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques.
4. En application de l'article VI.2 du règlement de la consultation, les marchés devaient être attribués aux candidats ayant présenté les offres économiquement les plus avantageuses, jugées sur les critères de la valeur technique et du prix, chacun pour moitié de la note globale sur 100. Il ressort notamment des décisions du pouvoir adjudicateur en date du 30 mai 2023 que la société Project Services a obtenu la note de 46,80 au critère de la valeur technique pour les deux lots, contre celle de 42,60 pour la société Robert Berton, mais s'agissant du critère du prix seulement la note de 35,60 pour le lot n° 1 et celle de 32,87 pour le lot n° 2, alors que la société Robert Berton s'est vu reconnaître la note de 50 pour les deux lots.
5. Pour soutenir que les offres de la société Robert Berton étaient irrégulières pour être anormalement basses et qu'il appartenait au pouvoir adjudicateur d'exiger de cet opérateur économique de fournir des explications et des justifications sur les prix proposés, la SAS Project Services, qui admet que les différences de prix entre elle et l'attributaire, soit 28,74 % pour le lot n° 1 et 34,26 % pour le lot n° 2, ne caractérisent pas par elles-mêmes des offres anormalement basses, fait valoir que, soumissionnant seul, ce dernier n'avait pas les capacités d'exécuter les prestations du marché sur la base des prix indiqués. Pour démontrer que les prix de l'attributaire sont sous-évalués, elle se fonde sur des simulations de prestations au titre de chacun des lots, qui mettraient en évidence un coût ne permettant même pas de respecter la législation applicable en matière sociale.
6. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'établissement public a, par courrier du 13 avril 2023, demandé à la société Robert Berton, sur le fondement de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, précité, toute justification sur les caractéristiques de son offre et le détail de la composition de ses prix. Par lettre du 20 avril 2023, la société Robert Berton a d'abord précisé les composantes du prix, en pourcentage, pour une prestation de déménagement, en indiquant les différents postes des charges variables, d'une part, des charges fixes d'autre part, et le pourcentage de marge minimum. Elle a ensuite exposé trois exemples de prestations, la première pour un trajet inférieur à 15 kms, la seconde pour un trajet compris entre 16 et 120 kms, la troisième pour un trajet supérieur à 120 kms. Afin de disposer d'informations encore plus précises et concrètes, l'établissement public a demandé à cet opérateur, par un second courrier du 3 mai 2023, de compléter trois bons d'intervention représentant trois hypothèses vraisemblables de commande, comprenant dans deux cas plusieurs types de prestations. La société Robert Berton a fourni les éléments réclamés, mentionnant le coût hors taxes desdites commandes. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur s'est conformé aux obligations posées par l'article L. 2152-6 du code de la commande publique.
7. En deuxième lieu, il résulte des explications données au pouvoir adjudicateur par la société Robert Berton, d'une part, qu'elle dispose de moyens humains et roulants déployés sur l'ensemble du territoire, d'autre part, qu'elle organise ses prestations par groupage, ce qui lui permet de réduire les coûts. La SAS Project Services produit certes à l'instance des simulations, pour démontrer que les prix annoncés par l'attributaire sont très significativement inférieurs au minimum assurant à la fois la bonne exécution du marché et le respect de la législation sociale, notamment les charges salariales. Mais ces projections reposent sur le postulat, nécessaire pour la démonstration, que les prestations sont exécutées individuellement, sans pratique de groupage, et avec comme point de départ et point de retour le siège de l'entreprise ou son établissement de Tours. Etrangères au mode de fonctionnement de l'opérateur, les simulations fournies par la SAS Project services sont impropres à établir que les prix proposés par la société Robert Berton ne permettraient pas l'exécution du marché ou conduiraient à une violation de la législation sociale.
8. En troisième lieu, le règlement de la consultation stipule, au point 1 de l'article III, que, si les candidats ont la possibilité de sous-traiter une partie des prestations, sous réserve de se conformer aux articles L. 2193-1 à L. 2193-9 et R. 2193-1 à R. 2193-9 du code de la commande publique, les prestations objet des marchés ne peuvent en aucun cas être sous-traitées dans leur totalité. Si la SAS Project Services soutient que les offres de la société Robert Berton sont irrégulières pour méconnaître cette dernière prescription, aucun élément au dossier ne permet de considérer que celle-ci a entendu sous-traiter, même partiellement à ce stade, l'exécution des prestations. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.
9. Il résulte de tout ce qui précède que Pôle emploi n'a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence, en particulier le principe d'égalité des candidats, en retenant les offres de la société Robert Berton. Par suite, la SAS Project Services n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions du 30 mai 2023 par lesquelles l'établissement public a rejeté ses offres.
Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :
10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge solidaire de l'établissement public Pôle emploi et de la société Robert Berton la somme dont la SAS Project Services demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Project Services le versement d'une somme de 3 000 euros à l'établissement public Pôle emploi.
ORDONNE :
Article 1er : La requête n° 2303009 de la SAS Project Services est rejetée.
Article 2 : La société par actions simplifiée (SAS) Project Services versera une somme de 3 000 euros à l'établissement public Pôle emploi, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Project Services, à l'établissement public Pôle emploi et à la société Robert Berton.
Fait à Bordeaux, le 30 juin 2023.
Le juge des référés,
J-M. BAYLE La greffière,
C. GIOFFRE
La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
Pour expédition conforme,
La greffière,