Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 7 et 24 juillet 2023, la société Circet et la société Sogetrel, représentées par Selarl BLT Droit public, demandent au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la Régie Auvergne Numérique au stade de l'analyse des offres ;
2°) d'annuler la décision du 29 juin 2023 de la Régie Auvergne Numérique par laquelle elle a rejeté l'offre du groupement Circet/Sogetrel/Eiffage Energie Système-Télecom Sud-Est /Escotel
3°) d'enjoindre à la Régie Auvergne Numérique, si elle entend poursuivre la procédure d'attribution de ce marché, de reprendre sa procédure de publicité et de mise en concurrence au stage de l'analyse des offres.
Elles soutiennent que :
- elles justifient de leur qualité pour agir ; en tout état de cause, en matière de référé pré-contractuel, les exigences de recevabilité, notamment tenant à la qualité pour agir des requérants, est allégé eu égard aux caractéristiques de la procédure ;
- il incombe à la Régie Auvergne Numérique de produire les éléments de nature à justifier son appréciation de la régularité des offres ;
- l'offre du groupement attributaire est irrégulière ; en effet, elle ne respecte pas l'article 5.1.2. du règlement de consultation qui exigeait des candidats qu'ils détaillent la méthode et les moyens techniques mis en place pour répondre aux obligations de respect des normes et règles techniques ; en outre, l'offre du groupement attributaire ne comprend pas de proposition spécifique au chantier de la Régie Auvergne Numérique en matière de protection de l'environnement comme cela est exigé par le mémoire technique qui renvoie au paragraphe1-18 du CCTP ; enfin, l'offre du groupement attributaire ne respecte pas les prescriptions de l'article 12.1.1.2 du CCAP relatives au rythme de déploiement équilibré exigé puisque cette offre prévoit une concentration importante des recettes des lignes DTR sur le Semestre 2 de 2025 ;
- elles justifient d'un intérêt lésé dès lors que l'offre de leur groupement a été classé en deuxième position ;
- l'offre finale du groupement attributaire étant irrégulière, elle aurait dû être éliminée en application de l'article 5.2.1 du règlement de la consultation ; la procédure de régularisation des offres après négociation méconnaît le droit de la commande publique.
Par deux mémoires distincts, présentés sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistrés les 20 et 21 juillet 2023, la Régie Auvergne Numérique conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5000 euros soit mise à la charge de chacune des sociétés requérantes au titre de l'article L 761 -1 du code de justice administrative.
La Régie Auvergne Numérique a transmis, par un mémoire distinct non communiqué, des extraits du cadre de mémoire technique de l'offre retenue et de l'offre des sociétés requérantes, du procès-verbal de négociation, du rapport d'analyse des offres finales.
Elle soutient que :
- les sociétés requérantes ne démontrent pas les irrégularités de l'offre retenue qu'elles allèguent ;
- le contrôle de la régularité des offres a été effectué tant pour l'offre de l'attributaire que pour l'offre des sociétés requérantes, tant pour les offres initiales que pour les offres finales ;
- les moyens soulevés ont en réalité pour objet de critiquer la valeur de l'offre retenue et sont ainsi inopérants ;
- les sociétés Circet et Sogetrel ne sont pas lésées par les manquements invoqués dès lors que les mêmes insuffisances, invoquées par les requérantes à propos de l'offre retenue, ont été observées dans l'offre des requérantes ;
- le règlement de la consultation n'a pas méconnu l'article R 2152-1 du code de la commande publique ;
- la procédure de régularisation des offres dont a bénéficié l'ensemble des candidats ne saurait entacher la procédure d'irrégularité et ne saurait en tout état de cause avoir lésé les requérantes.
Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juillet 2023, la société NGE Intranet conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l'article L 761 -1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable faute pour les requérantes de démontrer leur qualité à agir ;
- les moyens soulevés par la société ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné Mme Jaffré, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Chevalier, greffière d'audience, Mme Jaffré a lu son rapport et entendu :
- les observations de Me Lalanne, représentant les sociétés Circet et Sogetrel qui reprennent les termes de leurs écritures.
- les observations de Me Guellier, représentant de la Régie Auvergne Numérique qui reprend les termes de ses écritures et qui donne une précision temporelle sur le calendrier de l'offre retenue expliquant la compatibilité entre l'exigence de transmission de 40 dossiers pour validation par semaine et l'organisation de la réalisation des lignes TDR sur le second semestre 2025.
- les observations de Me Bejot, représentant du groupement NGE Infranet qui reprend les termes de ses écritures et précise le nombre de zones concernées pour la réalisation des lignes TDR sur le second semestre 2025 et expose un calcul théorique tenant en compte la nécessité de faire quatre dossiers par zone et démontrant le respect de l'exigence du maximum de 40 dossiers soumis à validation par semaine.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Considérant ce qui suit :
1. La Régie Auvergne Numérique a lancé le 25 décembre 2022 une procédure avec négociation en vue de conclure un marché de conception-réalisation d'un réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur le territoire de l'Auvergne. Par courrier du 29 juin 2023, la Régie Auvergne Numérique a informé tous les candidats dont les offres n'étaient pas retenues, dont celle des sociétés Circet et Sogetrel, que le marché avait été attribué au groupement NGE Infranet. Par la présente requête, les sociétés Circet et Sogetrel demande au juge des référés précontractuels d'annuler la procédure mise en œuvre en vue de l'attribution du contrat au stade de l'analyse des offres.
En ce qui concerne l'office du juge et la communication de pièces couvertes par le secret des affaires :
2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ". Selon l'article L. 611-1 du même code : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article ". L'article R. 611-30 du même code dispose que : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Enfin, aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative " (). ".
3. Ces dispositions ont pour objet de concilier, d'une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n'est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d'autre part, le secret des affaires, au sens de l'article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d'information, en étant le cas échéant éclairée avant qu'une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.
4. Dans le cadre de l'instruction de la présente affaire, la Régie Auvergne Numérique a versé à l'instance, en mettant en œuvre la procédure définie à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative des extraits des cadres de mémoire technique complétés par le groupement attributaire et des sociétés requérantes, le procès-verbal de négociation du 26 avril 2023, des extraits du rapport d'analyse des offres finales, ainsi qu'un courrier de la société Circet portant sur la régularisation de son offre. La protection du secret des affaires a été invoquée à juste titre pour ces documents contenant des détails sur le contenu des offres. Ces documents étant utiles au litige, il y a lieu de statuer notamment au vu de ces pièces, mais sans les soumettre au débat contradictoire. La motivation de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour ne pas révéler des informations couvertes par le secret des affaires.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
5. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".
6. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'analyse des offres :
7. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. " et aux termes de l'article R. 2152-1 du même code : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. ". L'article R. 2152-2 du même code prévoit : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. ". L'article 5.2.1. du règlement de consultation prévoit : " Conformément à l'article R. 2152-1 du code de la commande publique, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. () ". Aux termes de l'article 5.2.2 de ce règlement : " Le jugement des offres initiales et finales sera effectué dans les conditions prévues aux articles L. 2152-1 à L. 2152-4, R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. () ". Ces dispositions du code de la commande publique, repris dans le règlement de consultation, permettent à l'acheteur d'inviter les candidats participant à la procédure négociée à régulariser leur offre après la fin des négociations.
8. Il résulte de l'instruction que la Régie Auvergne numérique a procédé à une procédure de régularisation des offres finales remises après la phase de négociation en offrant à tous les soumissionnaires de régulariser les éléments de leur offre relevés comme irréguliers jusqu'au 20 juin 2023. En organisant ainsi une procédure de régularisation des offres finales, comme le lui permettait l'article R 2152-2 du code de la commande publique, la Régie Auvergne numérique n'a commis aucune irrégularité de procédure. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres doit être écarté.
En ce qui concerne la régularité de l'offre retenue :
9. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d'éléments d'information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l'appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d'irrégularité de l'offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère et précisent qu'en l'absence de ces informations, l'offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.
10. Par ailleurs, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, à l'issue de la consultation, sur les mérites respectifs des offres.
11. Il résulte de l'article 5.2.2 du règlement de la consultation que Régie Auvergne Numérique a fixé cinq critères de sélection des offres : le prix (pondéré à 35 %), la valeur technique (pondéré à 45 %), la cohérence du calendrier de conception et de réalisation avec les moyens humains et techniques (pondéré à 10 %), l'engagement à confier une part d'exécution à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (pondéré à 5 %) et les performances en matière de protection environnementale (pondéré à 5 %). L'article 5.1.2 du règlement de la consultation, relatif à la présentation des candidatures et des offres, exige parmi les pièces à fournir " le cadre de réponse technique (CRT) complété et ses annexes : exemples d'études ; exemples de pré-DOE /DOE ; "
S'agissant de l'insuffisance des informations renseignées sous l'item " Méthodes et les moyens mis en place afin de répondre aux obligations de respect des normes et règles techniques "
12. Il résulte du règlement de consultation et du cadre de réponse technique que le critère de la valeur technique est apprécié à travers cinq sous-critères, dont le sous-critère " qualité des méthodes et moyens proposés pour la conception et la réalisation du Réseau ". Le cadre de réponse technique divise le sous-critère " qualité des méthodes et moyens proposés pour la conception et la réalisation du Réseau " en plusieurs items dont " Méthodes et moyens proposés pour le pilotage du projet ", lui-même divisé en plusieurs items dont " Méthodes et les moyens mis en place afin de répondre aux obligations de respect des normes et règles techniques ". Le cadre de réponse technique indique que " le candidat détaille " cet item en se référant au §1.10 du CCTP. Le §1.10 du CCTP prévoit : " Pour l'exécution des travaux, le Titulaire est soumis au respect des normes, règles techniques et textes en vigueur à la date de réalisation des études de conception et des travaux de réalisation. / Les caractéristiques, les types, les dimensions et poids, les procédés de fabrication, les modalités d'essais, le marquage, de contrôle et de réception des matériaux, des produits ou des matériels mis en œuvre sont conformes aux normes françaises en vigueur à la date de réalisation des travaux. / Toutes normes, règles techniques, guides ou arrêtés qui viendraient se substituer à ceux ici énoncés, seraient immédiatement applicables. ".
13. Il résulte de l'instruction et en particulier de l'extrait du cadre de mémoire technique complété par le groupement attributaire, produit à l'instance sous couvert de la procédure prévue à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que l'offre retenue contient des paragraphes détaillant des méthodes et moyens mis en place afin de garantir le respect des normes et règles techniques. Les exigences du règlement de consultation quant à la fourniture d'informations nécessaires à l'appréciation de l'offre ont été ainsi respectées. Si ces paragraphes ont été jugés peu circonstanciés, cette circonstance, tenant à l'appréciation de la valeur de l'offre, n'a pas pour conséquences de la rendre irrégulière au sens des dispositions de l'article L. 2152-2 du code de ma commande publique.
S'agissant de l'absence de propositions spécifiques au chantier de la Régie Auvergne Numérique en matière de protection de l'environnement
14. Le cadre du mémoire technique renvoie au § 1.18 du CCTP pour délimiter les propositions que les candidats doivent détailler quant aux exigences de protection de l'environnement. Le § 1.18 du CCTP exige du titulaire du marché de respecter au mieux l'environnement en réalisant une notice d'impact, en assurant tout au long du marché une compatibilité entre le déploiement du réseau et le maintien des écosystèmes et en veillant à l'application des règles et des normes environnementales sur les chantiers. Aucune exigence de proposition d'actions spécifiques au chantier n'est mentionnée dans ces documents. L'extrait du cadre de mémoire technique complété par le groupement attributaire, produit à l'instance sous couvert de la procédure prévue à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, comprend notamment le détail des normes environnementales à prendre en compte et les moyens et les procédures prévus pour garantir le respect de ces normes. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'offre retenue serait irrégulière sur ce point.
S'agissant du respect des contraintes calendaires :
15. Il résulte de l'article 12.1.1.2 du CCAP que le rythme d'exécution des prestations était défini par une contrainte de cumul maximums d'études et de documents soumis à la validation du maître d'ouvrage, correspondant à un nombre total de 40 dossiers à soumettre par semaine toutes zones et sites confondus. Le cadre de réponse technique exigeait que les candidats complètent le cadre de calendrier des ressources afin de démontrer la cohérence des moyens humains proposés avec les délais d'exécution.
16. Les sociétés Circet et Sogetrel allèguent que la concentration de la réalisation des lignes TDR sur le second semestre 2025 prévue par l'offre retenue est incompatible avec la limitation du nombre de dossier soumis à validation par semaine. En cours d'audience, la Régie Auvergne numérique a donné une indication temporelle sur la période pendant laquelle les prestations concernant les lignes TDR vont être réalisées et le groupement NGE Infranet a exposé, en livrant publiquement le nombre de zones prévues pour l'organisation de la réalisation des lignes TDR, un calcul démontrant que théoriquement, le nombre de dossiers déposés devrait être inférieur à 40 par semaines. Au vu de ces éléments, il ne ressort pas de l'instruction que l'offre retenue serait incompatible avec les exigences prescrites au CCAP. Par ailleurs, ni le règlement de consultation, ni le cadre de réponse technique n'exigeait d'utiliser une forme particulière, outre la transmission du cadre de calendrier, pour démontrer le respect de l'obligation du nombre maximal de dossiers soumis à validation par semaine. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'offre retenue serait irrégulière du fait de son incompatibilité avec l'exigence prévue à l'article 12.1.1.2 du CCAP.
17. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la requête des sociétés Circet et Sogetrel doit être rejetée
Sur les frais liés au litige :
18. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge des sociétés Circet et Sogetrel à verser à chacun des défendeurs une somme de 1500 euros au titre des frais non compris dans les dépens.
ORDONNE :
Article 1er : La requête des sociétés Circet et Sogetrel est rejetée.
Article 2 : Les sociétés Circet et Sogetrel verseront au groupement NGE Infranet et à la Régie Auvergne numérique, chacun, la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à à la société Circet et société Sogetrel, à la société sogetrel, à la Régie Auvergne Numérique et à la NGE Infranet.
Fait à Clermont-ferrand, le 26 juillet 2023.
La juge des référés,
M. JAFFRÉ