Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 23 avril 2021, la SAS A Frères, représentée par Me Guichard, demande au tribunal :
1°) de prononcer la décharge partielle des cotisations de taxe sur les salaires et les pénalités correspondantes qui lui ont été réclamées au titre de l'année 2018 ;
2°) d'ordonner la restitution des sommes indûment perçues assorties des intérêts moratoires ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient qu'elle ne conteste pas son assujettissement à la taxe sur les salaires mais la base imposable retenue par l'administration ; elle exerce une activité de holding mixte dont le secteur financier, non taxable à la taxe sur la valeur ajoutée, est très limité ; les rémunérations de Mme B, exclusivement en charge de la saisie journalière des écritures courantes et du classement des pièces comptables, de Mme D, qui assure la préparation des paies des salariés employés par les filiales et la gestion des relations auprès des organismes sociaux ainsi que celle de M. E A, directeur général dépourvu de toute prérogative dans le secteur financier, ne sauraient être prises en compte pour le calcul de la taxe sur les salaires de l'année 2018.
Par un mémoire en défense enregistré le 26 août 2021, l'administrateur général de la direction de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Coutarel, première conseillère,
- et les conclusions de M. Journé, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. A la suite d'une vérification de comptabilité, la SAS A Frères, qui outre l'activité de gestion de ses titres de participation, réalise des prestations d'assistance pour ses deux filiales, a été assujettie à des cotisations de taxe sur les salaires au titre de l'année 2018. Sa réclamation ayant été rejetée par une décision du 26 février 2021, elle demande, dans la présente instance, la réduction du montant de ces cotisations.
2. Aux termes du 1. de l'article 231 du code général des impôts, les employeurs doivent payer une taxe sur les salaires "lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la TVA ou ne l'ont pas été sur 90'% au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L'assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la TVA et le chiffre d'affaires total ()".
3. Lorsque les activités d'une entreprise sont, pour l'exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts au sens de l'article 209 de l'annexe II au code général des impôts, la taxe sur les salaires doit être déterminée par secteur d'activité, en appliquant aux rémunérations des salariés affectés spécifiquement à chaque secteur le rapport d'assujettissement propre à ce secteur. Toutefois, la taxe sur les salaires des personnels concurremment affectés à plusieurs secteurs doit être établie en appliquant à leurs rémunérations le rapport existant pour l'entreprise dans son ensemble entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total.
4. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.
Sur l'assiette de la taxe :
En ce qui concerne la rémunération du directeur général :
5. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.
6. Les fonctions de président d'une société par action simplifiée confèrent à leurs titulaires, en vertu de l'article L. 227-6 du code de commerce, les pouvoirs les plus étendus dans la direction de l'entreprise. En vertu du même article, un directeur général peut être nommé afin d'exercer les pouvoirs du président. Il résulte des articles L. 225-51 et L. 222 51-1 du même code, auxquels renvoie l'article L. 227-8 de ce code, que le président et le directeur général d'une société par actions simplifiées sont investis d'une responsabilité générale.
7. S'agissant d'une société holding, les pouvoirs visés au point précédent s'étendent en principe au secteur financier, même si le suivi des activités est sous-traité à des tiers ou confié à des salariés spécialement affectés à ce secteur et si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible. Toutefois, s'il résulte des éléments produits par l'entreprise que certains de ses dirigeants n'ont pas d'attribution dans le secteur financier, notamment lorsque, compte tenu de l'organisation adoptée, l'un d'entre eux est dépourvu de tout contrôle et responsabilité en la matière, la rémunération de ce dirigeant doit être regardée comme relevant entièrement des secteurs passibles de la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, comme placée hors du champ de la taxe sur les salaires.
8. La SAS A Frères est dirigée par M. Serge Dumas, président de la société, et M. E A, directeur général. Pour le calcul des cotisations en litige, l'administration a appliqué au montant des rémunérations des deux dirigeants, le rapport d'assujettissement énoncé au point 3. La société qui fait valoir que les rémunérations de M. E A, directeur général de la société, ne pouvaient être intégrées au calcul de la taxe sur les salaires, se prévaut du règlement intérieur établi le 30 juillet 2004 qui encadre les prérogatives et attributions entre le président et le directeur général. Celui-ci prévoit que, dans un souci d'efficience, M. E A exerce les fonctions de responsable commercial, de remise des prix, de recherche de clientèle, de suivi des dossiers d'arrêtés préfectoraux, de gestion des dossiers d'assurances, de suivi opérationnel de l'activité de carrière et de supervision des chantiers de carrières. Toutefois, l'article 16 des statuts de la société, à jour du 30 juillet 2004, stipule que le directeur général décidera de la conduite des affaires sociales en participant activement à la gestion avec le Président et devra donner son accord pour tout investissement supérieur à 100 000 euros. Dès lors, le directeur général, ne peut être regardé comme privé de ses pouvoirs dans la conduite du secteur financier. Par suite, c'est à bon droit que les rémunérations perçues par M. E A ont été incluses dans la base imposable à la taxe sur les salaires.
En ce qui concerne la rémunération des salariées :
9. Mme B et Mme D étaient employées comme comptables par la SAS A Frères en 2018. L'administration fiscale a appliqué au montant de leurs rémunérations, le rapport d'assujettissement énoncé au point 3 au motif qu'elles avaient pour mission la tenue de la comptabilité et travaux y afférents sans restrictions. La société requérante, qui n'a pas constitué de secteurs distincts au sens de l'article 209 de l'annexe II au code général des impôts, soutient que les missions de ces deux salariées relèvent du secteur d'activité taxable à la taxe sur la valeur ajoutée, Mme A, également comptable selon son contrat de travail, assurant de manière exclusive la gestion financière. Toutefois, les pièces produites par la SAS A Frères à l'appui de ces affirmations, consistant en une attestation de Mme D et une autre de la banque de la société sont insuffisantes pour remettre en cause l'appréciation du service, alors que les niveaux de qualification des deux salariées et leurs missions, par nature transversales, n'excluent pas des interventions relatives à la gestion des participations de l'entreprise. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a inclus dans l'assiette de la taxe sur les salaires les rémunérations versées à Mme B et à Mme D au cours de l'année 2018.
10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge partielle présentées par la SAS A Frères doivent être rejetées ainsi que, en tout état de cause, celles tendant à la restitution des sommes versées assorties des intérêts moratoires.
Sur les frais d'instance :
11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens soient mis à la charge de l'Etat, qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante.
D E C I D E :
Article 1er :La requête de la SAS A Frères est rejetée.
Article 2 :Le présent jugement sera notifié à la SAS A Frères et à l'administrateur général de la direction de contrôle fiscal Centre-Est.
Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient :
M. Pfauwadel, président,
Mme C et Mme Coutarel, assesseurs.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 juillet 2023
La rapporteure,
A. Coutarel
Le président,
T. Pfauwadel
La greffière,
V. Barnier
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.