Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 février et 23 février 2024, la société GDS Martinique, représentante unique désignée en application de l'article R. 411-5 du code de justice administrative, des sociétés Signalisation Equipement Routier Revêtement (SERR) et Getelec Martinique, représentées par Me Especel, demandent au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) d'annuler la procédure de passation engagée par l'établissement public Martinique Transports en vue de la conclusion d'un accord-cadre pour la fourniture, pose, dépose, rénovation et maintenance corrective de poteaux d'arrêt de l'ensemble des réseaux de transport terrestre de Martinique ;
2°) d'enjoindre à Martinique Transports de procéder à une nouvelle procédure de passation de l'accord-cadre ;
3°) de mettre à la charge de Martinique Transports une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la requête est recevable ;
- la procédure de passation est entachée d'une irrégularité dès lors que le choix de l'attributaire du marché n'a pas été fait dans le délai de validité des offres fixé par le règlement de la consultation et que l'accord des candidats au marché pour prolonger le délai de validité des offres n'a pas été demandé, de sorte que l'acheteur public a attribué le marché sur la base d'offres caduques ; ce manquement est de nature à léser par principe le candidat évincé ; il démontre que l'acheteur public s'obstine à ne pas étudier l'offre des requérantes ;
- le pouvoir adjudicateur n'a pas motivé sa décision de rejet de l'offre des candidates en méconnaissance de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique ;
- les sous-critères du critère n°2 sont imprécis ;
- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation des offres dans la mesure où l'offre de l'attributaire a été surévaluée ; de plus, l'écart des notes sur le critère technique entre les candidates et l'attributaire n'est pas justifié dès lors que les candidates ont présenté une offre répondant aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur ; en outre, il y a diverses incohérences concernant l'évaluation des autres sous-critères ;
- la procédure est entachée d'un défaut d'impartialité ; le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement et de liberté d'accès à la commande publique en favorisant l'attributaire ; il n'a pas procédé à une analyse comparative des offres.
Par un mémoire en défense, enregistré le 19 février 2024, l'établissement public Martinique Transport, représenté par Me Mbouhou, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés requérantes la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- le moyen tiré de l'expiration du délai de validité des offres ne peut qu'être écarté dans la mesure où il ne préjudicie pas aux sociétés candidates-requérantes qui ont pu voir leur offre analysée ;
- le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation est inopérant dans la mesure où l'appréciation portée sur les mérites des candidats relève de la liberté du pouvoir adjudicateur ; de plus, la notification du rejet de leur offre détaillait les notes obtenues sur chacun des sous-critères de la valeur technique ; en outre, les requérantes n'apportent aucun élément permettant d'étayer leurs allégations ;
- le moyen tiré du défaut d'impartialité et de la violation des règles de la commande publique n'est pas établi.
Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2024, la société Agence Corail, représentée par Me Yang-Ting Ho, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de chacune des sociétés requérantes la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- l'argument des requérantes tenant à l'infirme écart entre les notes obtenues est infondé ; en outre, il n'appartient pas du juge du référé précontractuel d'apprécier le mérite respectif des offres ;
- le moyen tiré de l'expiration du délai de validité des offres est infondé dans la mesure où les requérantes ne démontrent pas qu'elles auraient été lésées et que la possibilité d'interroger les candidats pour prolonger le délai de validité des offres n'est pas une obligation ;
- le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation des offres n'est pas fondé dans la mesure où les requérantes se bornent à indiquer qu'elles présentent la meilleure solution technique sans précisions et que leurs arguments ne sont pas objectifs ;
- les sociétés requérantes cherchent à s'installer en situation de monopole.
Par un mémoire distinct, enregistré le 22 février 2024, la société Agence Corail verse au dossier le mémoire technique qu'elle indique être couvert par le secret des affaires et demande qu'il soit soustrait du contradictoire.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Au cours de l'audience publique tenue le 26 février 2024, à 14 heures, en présence de Mme Lemaitre, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :
- les observations de Me Chaudry Shouq, représentant les sociétés GDS Martinique, SERR et Getelec Martinique,
- les observations de Me Catol, substituant Me Mbouhou, représentant Martinique Transport,
- les observations de Me Nicolas, substituant Me Yang-Ting-Ho, représentant la société Agence Corail.
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Une pièce a été produite pour Martinique Transport le 27 février 2024, postérieurement à la clôture de l'instruction et n'a pas été communiquée.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 10 mai 2023, l'établissement public Martinique Transport a lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d'un accord-cadre à bons de commandes ayant pour objet la fourniture, la dépose, la rénovation et la maintenance corrective des poteaux d'arrêt de l'ensemble des réseaux de transport terrestre de Martinique. Deux offres ont été reçues, celle des sociétés GDS Martinique, SERR et Getelec Martinique, qui se sont regroupées, et celle de la société Agence Corail. Par un courrier du 1er août 2023, Martinique transport a informé le groupement, dont la société GDS Martinique est mandataire, du rejet de son offre pour irrégularité. Les sociétés ont introduit un référé précontractuel le 11 août 2023 devant le tribunal administratif. Le juge des référés a, par une ordonnance de 1er septembre 2023, annulé la procédure d'attribution de l'accord-cadre au stade de l'analyse des offres et a enjoint à Martinique Transport de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres en y intégrant l'offre du groupement. Martinique Transport a formé un pourvoi contre cette ordonnance qui a été rejeté par le Conseil d'Etat, le 1er décembre 2023. Par un courrier du 24 janvier 2024, Martinique Transport a informé le groupement du rejet de son offre. Par la présente requête, les sociétés requérantes demandent au juge des référés, saisi au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation de ce contrat et d'enjoindre à Martinique Transports de procéder à une nouvelle procédure de passation de l'accord-cadre.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. Aux termes de l'article L. 551 1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".
3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.
4. En premier lieu, le dépassement de délai de validité des offres et l'absence de prorogation est constitutif d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Par suite, contrairement à ce que fait valoir Martinique Transport, le moyen invoqué tiré de la méconnaissance du délai de validité des offres est susceptible d'être soumis au juge administratif statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
5. En l'espèce, le délai de validité des offres a été fixé par l'article 2.3 du règlement de la consultation à cent-vingt jours à compter du 15 juin 2023, date limite de réception des offres. Ce délai expirait donc le 15 octobre 2023. L'examen des offres a cependant été effectué le 19 décembre 2023. Toutefois, en se bornant à soutenir notamment que l'application numérique GEROBA qui était intégrée dans l'offre du groupement, a été finaliste dans la catégorie de l'innovation territoriale au salon des maires en novembre 2023 et que la société attributaire a déclaré, en décembre 2023, compter six salariés alors qu'elle a déclaré mobiliser treize salariés pour le marché, les requérantes n'établissent pas en quoi le retard dans le choix du candidat aurait eu des incidences sur la présentation de leur offre et le choix de l'attributaire et qu'elles auraient été lésées. Elles n'établissent pas davantage, en se bornant à soutenir que l'inflation est passée de 6,3 % à 3,7 % en décembre 2023, que serait intervenu dans ce laps de temps un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d'exécution du contrat tel que ce manquement aux règles de mise en concurrence aurait été susceptible de les léser. Dès lors, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que Martinique Transport a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et aux obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant l'offre de la société Agence Corail postérieurement à la date de validité des offres.
6. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Et aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. /Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : /1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; /2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ".
7. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551 -1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.
8. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 24 janvier 2024, le président du conseil d'administration de Martinique Transport a informé la société GDS Martinique, mandataire du groupement candidat, du rejet de son offre, en lui indiquant le nom de l'attributaire, les notes que chacune des sociétés ont obtenu sur les critères, ainsi que la note finale retenue. Ce courrier informait également la société de la date à compter de laquelle le marché allait être signé. Martinique Transport a complété ces informations en transmettant, dans le cadre de la présente instance, des extraits du rapport d'analyse des offres, permettant d'expliciter les motifs du rejet de l'offre des requérantes. Les sociétés requérantes ont ainsi obtenu la communication, dans un délai suffisant, des informations de nature à leur permettre de connaître précisément les motifs de rejet de leur offre et d'attribution du marché, ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique doit être écarté.
9. En troisième lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ainsi que, le cas échéant, des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.
10. Les requérantes soutiennent que les deux sous-critères techniques ne sont pas décomposés en sous-critères de second rang. Toutefois, le règlement de consultation du marché litigieux énonce, dans son point 5.2 que les offres présentées seront évaluées à partir de quatre critères, prix comptant pour 50%, valeur technique comptant pour 30%, valeur environnementale comptant pour 5% et délais comptant pour 15%. Le critère valeur technique est lui-même décomposé en deux sous-critères, un sous-critère n°1 " Qualité, ergonomie et durabilité des matériaux proposés " doté d'une note de 10 points pondérés à 40% et un sous-critère n°2 " Adéquation et pertinence de la méthodologie, de l'organisation et des moyens mis en œuvre " doté d'une note de 10 points pondérés à 60%. La notation de ces deux sous-critères est réalisée à partir de plusieurs éléments d'appréciation qui sont, pour le sous-critère n°1, " la robustesse et résistance aux intempéries, la résistance aux vandalismes, les qualités fonctionnelles en terme de modularité des matériels () et de leur adaptabilité aux différentes configurations d'installation, qualités fonctionnelles en terme d'ergonomie " et pour le sous-critère n°2, " le suivi des commandes, la méthodologie des pose et dépose des poteaux, la gestion des prestations des poteaux provisoires, la méthodologie d'intervention dans l'exécution pour la maintenance curative, les procédures internes en cas d'interventions urgentes, les moyens matériels affectés au marché, moyens humains affectés au marché ". A cet égard, il ressort de l'extrait du rapport d'analyse des offres que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, ce découpage, au demeurant porté à la connaissance des candidats, constitue des éléments d'appréciation pour la notation des sous-critères techniques et non des sous-critères de second rang. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que les sous-critères techniques n'étaient pas assez définis doit être écarté.
11. En quatrième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
12. S'agissant du sous-critère n°1 du critère n°2 sur la valeur technique, doté d'une note de 10 points pondérés à 40%, les deux candidates ont obtenu la note maximale. Concernant le sous-critère n°2 du critère n°2 sur la valeur technique, doté d'une note de 10 points pondérés à 40%, la société attributaire a obtenu la note maximale, le pouvoir adjudicateur ayant considéré que son offre est très bien adaptée, complète et très précise pour l'ensemble des éléments d'appréciation, tandis que le groupement a obtenu la note pondérée de 3,6/10, le pouvoir adjudicateur ayant considéré que son offre est adaptée mais des éléments importants d'appréciation sont insuffisamment détaillés. Ainsi, le pouvoir adjudicateur justifie de l'écart des notes attribuées.
13. Les sociétés requérantes ne peuvent dès lors utilement soutenir que la note que le groupement a obtenu au titre du sous-critère technique précité tiré de l'adéquation et pertinence de la méthodologie, de l'organisation et des moyens mis en œuvre, serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation. La circonstance que le pouvoir adjudicateur a indiqué que le groupement n'a pas apporté de précisions sur les moyens humains réellement affectés au marché alors qu'après avoir indiqué qu'il disposait de 50 personnes il a indiqué dans le mémoire technique un organigramme de 27 personnes ainsi que leurs fonctions pour le projet, ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé le contenu de son offre. De même, si le pouvoir adjudicateur a estimé que les moyens humains affectés à l'exécution du marché de l'offre de l'attributaire (13 personnes) sont adéquats alors que la société Agence Coral a déclaré compter 6 salariés, ne permet pas davantage d'établir que la note attribuée à l'attributaire reposerait sur une dénaturation de cette offre. Il en va de même, pour les mêmes motifs, du point relatif au suivi des commandes, le pouvoir adjudicateur ayant indiqué, s'agissant de l'offre du groupement, bon suivi des commandes grâce au logiciel (GEROBA) et, pour l'attributaire, très bon suivi des commandes (un stock de poteaux et de pièces détachées permet de répondre très rapidement à la demande) et du point relatif aux procédures internes en cas d'intervention d'urgence, le pouvoir adjudicateur ayant estimé, pour l'attributaire, que les procédures (sont) très claires, tandis que, pour le groupement, il a indiqué que les procédures (sont) non exposées. A cet égard, il ressort des éléments produits que le groupement a indiqué la mise en place d'un stock alimenté sur la durée du marché au fur et à mesure des commandes sans davantage de précisions sur les procédures applicables en cas d'intervention d'urgence. Par suite, les sociétés requérantes ne sont fondées à soutenir ni que l'offre du groupement aurait été dénaturée ni que la note attribuée à l'offre de l'attributaire au titre du sous-critère technique en litige reposerait sur une dénaturation de cette offre.
14. En dernier lieu, les société requérantes soutiennent que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement et de liberté d'accès à la commande publique en favorisant l'attributaire dans la mesure où dans la première instance concernant le marché, Martinique Transport, avait rejeté son offre sur un point de forme, qu'elle a formé un pourvoi sur l'ordonnance du juge des référés du 1er septembre 2023 qu'elle n'explique pas dès lors que l'ordonnance enjoignait la reprise de l'analyse des offres et que l'acheteur public n'a pas procédé à une analyse comparative des offres. Toutefois, il résulte de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur a procédé à une analyse comparative des offres présentées par chaque société. Par ailleurs, il n'est pas établi que l'acheteur public aurait volontairement différé l'examen de l'offre des requérantes en formant un pourvoi contre l'ordonnance du juge des référés du 1er septembre 2023. Ainsi, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d'égalité de traitement et de liberté d'accès à la commande publique.
16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation du marché public et d'injonction, doivent être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
167. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge de ses frais d'instance.
ORDONNE :
Article 1er : La requête des sociétés GDS Martinique, Signalisation Equipement Routier Revêtement et Getelec Martinique est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par Martinique Transport et la société Agence Corail au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société GDS Martinique, première dénommée en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, pour l'ensemble des requérantes, à Martinique Transport, et la société Agence Corail.
Fait à Schoelcher, le 29 février 2024.
Le président, juge des référés,
J-M. A La greffière,
J. Lemaitre
La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N°2400120