Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 24 juin 2021, la société HydetAu Fluid, représentée par Me Merlet-Bonnan, demande au tribunal :
1°) d'annuler le marché n°AO2019-14 de " jouvence mécanique et électronique du générateur de houle multidirectionnelle installé au bassin hydrodynamique et génie océanique " attribué par l'Ecole centrale de Nantes (ECN) à la société Edinburgh Designs Limited ainsi que la décision de rejet de son recours gracieux ;
2°) de condamner l'Ecole centrale de Nantes à lui verser les sommes de 115 344 euros HT au titre du manque à gagner et de 19 200 euros HT pour les frais engagés afin de répondre au marché ;
3°) de mettre à la charge de l'Ecole centrale de Nantes la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la procédure de passation du marché litigieux est entachée de plusieurs irrégularités :
le candidat retenu n'a pas produit, dans les délais impartis, les documents prévus par l'article 4.2 du règlement de la consultation, dont ceux prévus par les articles R. 2143-5 à
R. 2143-10 du code de la commande publique, et en méconnaissance de l'article R. 2144-7 du même code ; la société Edinburgh Designs Limited ne pouvait régulièrement être déclarée attributaire et les rejets des autres offres ne pouvaient être notifiés avant que ces documents n'aient été produits ; les documents produits par la société attributaire l'ont été postérieurement à l'attribution du marché ; dans ces conditions, le marché aurait dû lui être attribué dès lors que son offre était classée en deuxième position ;
l'offre de la société Edinburgh Designs Limited aurait dû être éliminée dès lors qu'il n'est pas établi qu'elle a été rédigée entièrement en français et qu'elle méconnaît ainsi l'article 4 du règlement de la consultation ;
la procédure de passation est entachée de manquements aux principes d'impartialité et d'égalité entre les candidats :
- la société attributaire disposait d'informations privilégiées dès lors qu'elle a mis en place le système objet du marché et qu'elle était titulaire d'un marché d'entretien et de maintenance depuis 20 ans ; elle a pu ainsi remettre une offre technique améliorée ; elle pouvait avoir des intérêts économiques et financiers pouvant compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de cette procédure ; il existe une distorsion de concurrence en faveur de la candidate retenue, en raison de ses liens antérieurs avec le pouvoir adjudicateur ; les manquements aux obligations d'impartialité et d'égalité ont eu pour effet de la léser directement, dès lors que, ne disposant pas des mêmes informations que la société retenue, elle n'était pas en mesure de présenter une offre à la valeur technique équivalente voire supérieure ; elle est d'autant plus lésée que le courrier en date du 14 septembre 2020 mentionne expressément que son tarif était attractif et que ses caractéristiques de garantie de maintenance étaient comparables avec l'offre de la candidate retenue ;
- les candidats n'ont reçu qu'un détail succinct de l'existant dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et ont visité le site ; ils n'ont disposé ni des plans, notamment des charnières, ni des logiciels et programmes existants ; ces informations, à la disposition de la société Edinburgh Designs Limited et pourtant, propriétés de l'ECN, auraient dû être incluses dans le CCTP et fournies à tous les candidats pour que ceux-ci soient sur un pied d'égalité avec la société attributaire ; cette information lui aurait permis de remettre une offre améliorée, notamment quant aux délais d'intervention ; elle a été pénalisée financièrement dans l'élaboration de son offre dès lors qu'elle a dû exposer des frais de développement relatifs aux algorithmes de génération de houle dont elle ne disposait pas, contrairement à la société Edinburgh Designs Limited, des sources logicielles du bassin de houle actuel ; elle aurait, si elle avait pu disposer de ces éléments, pu présenter une meilleure offre de prix ; l'ECN reconnaît elle-même cette rupture d'égalité notamment en motivant la note de 10 attribuée au titulaire par une meilleure offre au titre de l'étanchéité grâce à " un retour d'expérience issue (notamment) de l'installation " ;
- la rupture d'égalité est également caractérisée par la circonstance que l'ECN a retenu le logiciel éprouvé de la société Edinburgh Designs Limited et n'a pas valorisé la proposition par la société requérante d'un logiciel individualisé, adapté aux besoins de l'ECN, au seul motif qu'elle n'aurait pas produit de références en matière de génération de houle ; elle dispose cependant d'une expérience indiscutable en machines complexes en matière mécanique, d'électricité-automatisme et d'informatique, ce critère, au demeurant inexistant dans le règlement de la consultation, et discriminatoire, vient confirmer le fait que l'attributaire a été favorisé dans cette procédure ; cette rupture d'égalité dans l'information des candidats ne lui a pas permis de proposer un délai d'intervention équivalent voire meilleur, alors qu'elle est plus proche géographiquement que la société attributaire ; la proposition de meilleurs délais lui aurait aussi permis de diminuer ses coûts et donc d'améliorer son offre de prix de l'ordre de
90 000 euros ; alors que l'ECN a refusé de transmettre à la société HydetAu Fluid des informations permettant la mise au point de l'interface homme/machine, la dénaturation de l'offre de la société HydetAu Fluid au titre du critère technique est manifeste ; en effet, elle s'est vue attribuer une note de 7 alors qu'elle propose bien la création d'une interface logicielle homme/machine et que le candidat qui ne répond pas au cahier des charges se voit attribuer la note de 8 ;
- son éviction irrégulière du marché lui a causé plusieurs préjudices :
le lien de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont elle demande l'indemnisation étant établi ;
en commettant de multiples irrégularités au cours de la procédure de passation et en retenant la société Edinburgh Designs Limited, le pouvoir adjudicateur a commis une faute ;
elle est fondée à demander l'indemnisation de ses pertes d'exploitation, ayant été privée de sa chance sérieuse d'emporter le marché, soit la somme de 115 34 euros HT :
elle est fondée à demander l'indemnisation des frais divers qu'elle a exposés pour répondre à l'appel d'offres, soit la somme de 19 200 euros incluant le temps de travail d'un chargé d'affaire (6 000 euros), un temps d'études (7 200 euros) et des frais de conseils juridiques et techniques (6 000 euros).
Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juin 2022, l'Ecole centrale de Nantes, représentée par Me Viaud, conclut :
1°) à titre principal, au rejet de la requête ;
2°) à titre subsidiaire :
- au rejet de la demande de la société HydetAu Fluid tendant à ce qu'elle soit condamnée à lui verser les sommes de 115 344 euros HT au titre du manque à gagner et de 19 200 euros HT pour les frais engagés afin de répondre au marché ou, à défaut, de procéder à une plus juste évaluation du préjudice de la requérante ;
- au rejet de la demande de la société HydetAu Fluid tendant à ce que le marché n°A02019-14 soit annulé ;
3°) à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société HydetAu Fluid au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la société HydetAu Fluid soutient, sans aucune preuve, que la société Edinburgh Designs Limited n'aurait pas produit les documents visés par l'article 4.2 du règlement de consultation, dont ceux prévus par les articles R. 2143-5 à R. 2143-10 du code de la commande publique ; il est constant que la société Edinburgh Designs Limited a produit les certificats et attestations de régularité fiscales et sociales requis avant la signature du marché, intervenue le
8 décembre 2020 ;
- le moyen tiré de ce que l'offre remise par la société attributaire n'aurait pas été remise en français manque en fait ; l'acte d'engagement préétabli, le bordereau de prix, le document unique de marché européen (DUME) produit par la société attributaire et l'intégralité du mémoire technique occulté sont versés à l'instance ; la seule mention " commercial in-confidence " figurant sur le mémoire technique produit par l'ECN ne suffit pas à établir que les documents n'auraient pas été remis en langue française ; elle a indiqué au juge du référé précontractuel qu'elle tenait à sa disposition la version non occultée du mémoire technique de la société Edinburgh Designs Limited mais le juge n'a pas estimé nécessaire de la solliciter ; elle tient le mémoire technique non occulté à disposition du tribunal si nécessaire ;
- la participation du candidat retenu à la conception du système faisant l'objet du marché ne révèle pas en elle-même une rupture d'égalité dans le traitement des candidats ;
- les éléments techniques nécessaires étaient fournis dans le cahier des charges technique :
l'ECN a communiqué l'ensemble des éléments en sa possession et utiles à la soumission d'une offre satisfaisante ; de surcroît, une visite des lieux a permis aux candidats d'obtenir tous les renseignements essentiels et nécessaires à la rédaction de leur offre ; elle n'était pas en possession des plans demandés, dont la propriété intellectuelle appartient au fabricant ; elle ne disposait que d'un plan général de l'installation, suffisant pour permettre aux candidats d'appréhender son fonctionnement, notamment celui des charnières ; le troisième candidat, la société espagnole VTI, disposant d'une solide expérience dans la génération de houle, n'a pour ce qui la concerne pas jugé utile de solliciter ces éléments ; ces éléments n'étaient donc pas nécessaires à l'établissement de l'offre ;
- en tout état de cause, la société HydetAu ne démontre pas que ce manquement aurait eu une incidence sur son offre ; si la société requérant estime qu'elle aurait pu améliorer son offre de prix de 90 000 euros, ce montant n'est aucunement justifié ; en toute hypothèse, la requérante a déjà obtenu la note maximale de prix, se classant devant la société Edinburgh Designs Limited ; si ce nouveau prix diminué de 90 000 euros (soit une offre de 871 210 euros) avait permis de diminuer la note de la société Edinburgh Designs Limited d'un point (de 9 à 8), cela n'aurait pas été suffisant pour combler l'écart entre cette dernière et la société HydetAu Fluid compte-tenu de la pondération des critères ; le prétendu manquement n'a donc pu léser la requérante ;
- s'agissant des délais, les délais analysés sont ceux de l'exécution globale du marché et la seule circonstance de la proximité géographique n'aurait eu aucune influence sur le délai global ; c'est l'absence de références et d'expérience de la société HydetAu Fluid et son choix de proposer un logiciel en codéveloppement avec l'ECN qui ont porté son délai d'exécution à
39 semaines, contre 26 pour la société Edinburgh Designs Limited ; à supposer même que la société requérante et la société attributaire aient proposé le même délai, cette circonstance n'aurait pas davantage permis à HydetAu Fluid de combler l'écart avec la société Edinburgh Designs Limited ; pour que l'écart soit comblé, la société HydetAu Fluid aurait dû proposer un délai de 15 semaines (et donc diminuer son délai de 24 semaines, soit près de 6 mois), pour la que la note de la société Edinburgh Designs Limited atteigne seulement 5,7 sur la notation du délai d'exécution et 8,77 sur la notation finale ; ainsi, même en diminuant son prix de
90 000 euros et ses délais de 13 semaines, la société HydetAu Fluid n'aurait pas été classée première ;
- s'agissant du volet logiciel, l'offre de la société requérante ne répondait pas aux besoins du pouvoir adjudicateur : elle n'implémente pas la méthode Dalrymple ou équivalente pour les houles obliques, ce qui est pourtant exigé par le cahier des charges techniques particulière (article 3.3.b) ; elle ne prévoit pas de système d'absorption active, là encore exigé par le cahier des clauses techniques particulière ; elle n'intègre pas de système de contrôle des différents types de génération de houle, en méconnaissance de critères définis par le cahier des clauses techniques particulière ; le mémoire technique produit par la société HydetAu Fluid est lacunaire à ce sujet, alors que l'offre de la société Edinburgh Designs Limited y consacre quatre pages ; la société HydetAu Fluid n'a fourni aucune référence en matière de génération de houle, ce qui constitue une difficulté majeure dans l'appréciation de ses compétences et de sa capacité à assurer la bonne exécution du marché ; elle souhaite s'adjoindre les compétences des agents de l'ECN, ce qui n'est pas prévu par le marché et ne correspond nullement aux besoins de l'acheteur ; cela démontre qu'elle ne disposait pas des compétences pour développer le logiciel attendu par l'ECN, et que, même si elle avait obtenu les informations demandées, elle n'aurait pas été en mesure de présenter une offre technique performante ;
- subsidiairement, s'agissant des l'évaluation des préjudices :
la société HydetAu Fluid, qui avait des chances sérieuses de remporter le contrat conclu avec la société EDL en raison de son classement et des notes qui lui ont été attribuées, ne peut solliciter de manière spécifique l'indemnisation des frais de présentation de son offre, d'ores et déjà inclus dans son manque à gagner ; sa demande d'indemnisation à hauteur de 19 200 euros ne pourra qu'être rejetée ;
l'indemnisation sollicité à hauteur de 115 344 euros HT au titre de la perte d'exploitation n'est justifiée en l'espèce par aucun élément, il est donc impossible d'apprécier le bien-fondé de la demande ; en tout état de cause, le taux de marge net de 12% apparaît particulièrement élevé ; de plus, les options n'ayant qu'un caractère éventuel, elles ne sauraient donner lieu à indemnisation au titre du manque à gagner ; la demande de la requérante tendant à ce que l'ECN soit condamnée à lui verser la somme de 115 344 euros HT au titre du manque à gagner devra dès lors être également rejetée ou à défaut, être ramenée à de plus justes proportions ;
- si par extraordinaire, le tribunal venait à retenir l'existence d'un manquement aux principes d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats dans la procédure de passation du marché conclu entre l'ECN et la société Edinburgh Designs Limited, ce dernier ne pourra pas pour autant être annulé ; il n'est aucunement démontré que l'ECN aurait délibérément favorisé la société attributaire au détriment des deux autres candidates.
La clôture immédiate de l'instruction a été prononcée par une ordonnance du
21 mars 2023, en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Marowski,
- les conclusions de M. Dias, rapporteur public,
- les observations de Me Lagarde, substituant Me Merlet-Bonnan, représentant la société HydetAu Fluid,
- et les observations de Me Nouri, substituant Me Viaud, représentant l'Ecole centrale de Nantes.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence, l'Ecole centrale de Nantes (ECN) a lancé un appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public de fourniture relatif à la jouvence mécanique et électronique de son générateur de houle multidirectionnelle comprenant la fourniture, l'installation et la mise en services de équipements nécessaires au bon fonctionnement du bassin. Trois sociétés, dont la société HydetAu Fluid, ont candidaté à ce marché. Par courrier du 14 septembre 2020, l'ECN a informé la société HydetAu Fluid du classement de son offre en deuxième position et de l'attribution du marché à la société Edinburgh Design Limited. Par une ordonnance du 12 novembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a rejeté la requête de la société HydetAu Fluid, présentée sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux. La signature de ce marché est intervenue le
8 décembre 2020, selon la publication d'un avis n°20-156976 au BOAMP du 24 décembre 2020. Par un courrier du 23 février 2021, la société HydetAu Fluid a exercé un recours gracieux et indemnitaire qui a été rejeté par l'ECN le 23 avril 2021. La société HydetAu Fluid demande au tribunal, par la présente requête, d'annuler le marché litigieux, ainsi que la décision de rejet du recours gracieux, et de condamner l'ECN à lui verser les sommes de 115 344 euros HT au titre du manque à gagner et de 19 200 euros HT pour les frais engagés afin de répondre au marché.
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. () Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini.
3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
4. En premier lieu, aux termes de l'article 4.2 du règlement de la consultation : " A l'issue de l'étude des offres et conformément aux articles R. 2142-5 à R. 2143-10 du code de la commande publique, le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché devra produire dans un délai imposé par le pouvoir adjudicateur et à compter de la réception de la demande : () Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. () Nota : Le marché ne pourra être attribué au candidat retenu que si celui-ci produit les pièces mentionnées aux articles
R. 2143-5 à R. 2143-10 de la commande publique dans un délai imparti à compter de la réception de la demande de l'Ecole Centrale. ". Aux termes de l'article R. 2143-5 du code de la commande publique : " Lorsqu'il demande à un candidat de fournir un certificat, une attestation ou tout autre document prouvant qu'une exigence a été satisfaite, l'acheteur accepte tout document équivalent d'un autre Etat membre de l'Union européenne. Il n'impose pas la remise de documents sous forme d'original, de copie certifiée conforme ou de traduction certifiée, sauf lorsque cela est justifié par une raison impérieuse d'intérêt général. ". Aux termes de l'article
R. 2143-6 du même code : " L'acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 et aux 1° et 3° de l'article L. 2141-4, une déclaration sur l'honneur. ". Aux termes de l'article R. 2143-7 de ce code : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code. Le candidat établi à l'étranger produit un certificat établi par les administrations et organismes de son pays d'origine ou d'établissement. ". Aux termes de l'article R. 2143-8 du code : " Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail. ". Aux termes de l'article R. 2143-9 du code : " Afin de prouver qu'il ne se trouve pas dans un des cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-3, le candidat produit son numéro unique d'identification permettant à l'acheteur d'accéder aux informations pertinentes par le biais d'un système électronique mentionné au 1° de l'article R. 2143-13 ou, s'il est étranger, produit un document délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d'origine ou d'établissement, attestant de l'absence de cas d'exclusion. Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, il produit la copie du ou des jugements prononcés. ". Enfin, aux termes de l'article R. 2144-7 de code : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. ".
5. Il résulte des dispositions rappelées au point 3 que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché, dans les délais impartis par le pouvoir adjudicateur. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Edinburgh Designs Limited a fourni l'ensemble des documents requis à l'Ecole centrale de Nantes au mois de septembre 2020, soit avant la signature du marché, intervenue le 8 décembre 2020. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 4.2 du règlement de consultation et des dispositions du code de la commande publique auxquelles il renvoie ne peut qu'être écarté. En outre, dès lors qu'il n'est pas établi que la société Edinburgh Designs Limited ferait l'objet d'une exclusion de la procédure de passation, la société requérante ne peut utilement soutenir que les dispositions de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique auraient été méconnues.
6. En deuxième lieu, la société requérante soutient que l'offre de la société attributaire n'aurait pas respecté les prescriptions de l'article 4 du règlement de consultation, qui prévoit que : " les offres des concurrents seront entièrement rédigées en langue française et exprimées en euros. ". Toutefois, en dépit de ce que mémoire technique de la société attributaire porte la mention " Commercial-In confidence ", il résulte des extraits de ce document qu'il était rédigé en langue française. De même, les autres éléments produits à l'instance par l'Ecole centrale de Nantes, notamment l'acte d'engagement, le bordereau des prix et le document unique de marché européen (DUME) suffisent à établir que l'offre de la société Edinburgh Designs Limited répondait bien aux exigences du règlement de consultation. Dès lors, le moyen tiré de la violation de l'article 4 du règlement de consultation doit être écarté comme manquant en fait.
7. En troisième lieu, la société HydetAu soutient que la procédure de passation est entachée de manquements aux principes d'impartialité et d'égalité entre les candidats dès lors que la société attributaire, qui avait procédé à l'installation du bassin de houle existant et était titulaire d'un contrat de maintenance depuis vingt ans avec l'ECN, bénéficiait d'informations privilégiées qui ont entraîné une distorsion de concurrence entre les candidats.
8. D'une part, ces circonstances ne révèlent pas, par elles-mêmes, une rupture d'égalité de traitement entre les candidats.
9. De seconde part, si la société HydetAu Fluid fait plus particulièrement grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir communiqué à l'ensemble des candidats le plan des charnières ainsi que les logiciels et programmes afférents à l'installation existante, il résulte de l'instruction que l'Ecole centrale de Nantes a adressé aux candidats un extrait du plan général de l'installation représentant un élément plus général - le volet - sur lequel la charnière était visible, mais sans les détails. Il résulte de l'instruction que cet extrait permettait aux candidats d'appréhender le fonctionnement de la charnière et que l'autre candidat évincé, la société espagnole VTI, possédant une solide expérience dans la génération de houle, n'a d'ailleurs pas estimé nécessaire de les obtenir. Dans ces circonstances, en ne communiquant ces plans, l'ECN n'a pas engendré de distorsion de concurrence entre des opérateurs spécialisés et avertis.
10. De troisième part, il résulte de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières du marché litigieux s'avère précis quant à la description de l'environnement, des équipements présents, de l'interface homme machine et des performances actuelles et par ailleurs, quant aux spécifications matérielles et logicielles des équipements à réaliser ainsi que sur les performances attendues. Il est constant que la société HydetAu a pu procéder à deux visites du site pour approfondir sa connaissance du bassin de houle et ainsi présenter une offre technique adaptée aux besoins du pouvoir adjudicateur en toute connaissance de cause.
11. De quatrième part, si la société requérante soutient qu'elle a été pénalisée financièrement dans l'élaboration de son offre dès lors qu'elle a dû exposer des frais de développement relatifs aux algorithmes de génération de houle dès lors qu'elle ne disposait pas, contrairement à la société Edinburgh Design Limited, des sources logicielles du bassin de houle actuel, elle n'établit pas par les éléments qu'elle produit que ces éléments étaient indispensables à la présentation de son offre et qu'il lui aurait permis de présenter une meilleure offre de prix. En effet, d'une part, l'offre de la société VTI, autre candidate évincée, qui ne disposait pas mieux de ces informations, s'est révélée très satisfaisante et présentait des performances équivalentes à celle de la société attributaire du marché. D'autre part, il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société HydetAu Fluid, jugée équivalente à celle de l'attributaire concernant les équipements à remplacer et à diagnostiquer et ayant obtenu la meilleure note financière, s'est avérée décevante quant aux spécifications logicielles. Ainsi, sa proposition n'implémentait pas la méthode Dalrymple ou équivalente pour les houles obliques, pourtant requise par l'article 3.3b du cahier des clauses techniques particulière, elle ne prévoyait pas de système d'absorption active et n'intégrait pas de système de contrôle des différents types de génération de houle, en méconnaissance de critères définis par le cahier des clauses techniques particulières. La requérante proposait au final un logiciel restant à créer sur ces différents points, en
co-développement avec les personnels de l'Ecole centrale de Nantes. Ces éléments révèlent que la faiblesse de la valeur technique de l'offre de la société HydetAu Fluid ne résulte pas de l'insuffisance de communication sur les données de houle, mais de son absence d'expérience acquise dans le domaine de la génération de houle, ne lui permettant ni de proposer une solution logicielle aussi satisfaisante que celle deux autres concurrents, ni en tout état de cause de répondre aux spécifications minimales du CCTP. En tout état de cause, alors que la société HydetAu Fluid ne justifie pas du montant de 90 000 euros dont elle soutient qu'elle aurait pu améliorer son offre financière en disposant des sources logicielles qui n'ont pas été mises à sa disposition, l'Ecole centrale de Nantes démontre que, même en admettant cette amélioration de son offre financière, l'offre de la requérante restait classée deuxième.
12. De cinquième part, si la société HydetAu Fluid soutient que l'absence d'informations équivalentes à celles détenues par la société Edinburgh Designs Limited ne lui a pas permis de proposer des délais d'intervention concurrentiels, les dispositions de l'article 5.1 du CCTP s'avéraient suffisamment précises quant aux attentes du pouvoir adjudicateur et la seule proximité géographique de la société HydetAu Fluid n'a eu aucune influence sur le délai global d'exécution, objet de la notation. Ainsi qu'il résulte de ce qui précède, c'est l'insuffisance de référence et d'expérience de la société HydetAu Fluid en matière de génération de houle et son choix de proposer un logiciel en codéveloppement avec l'ECN qui expliquent son délai d'exécution du marché de 39 semaines, contre 26 pour la société Edinburgh Designs Limited. En tout état de cause, ainsi que le fait valoir l'Ecole centrale de Nantes, à supposer même que la société requérante et la société attributaire aient proposé le même délai, cette circonstance n'aurait pas permis à la société HydetAu Fluid de combler l'écart avec la société Edinburgh Designs Limited, ce qui aurait nécessité que la société HydetAu Fluid propose un délai de
15 semaines et donc de réduire, de manière peu réaliste, son délai d'exécution de 24 semaines. Dans ces conditions, la société HydetAu Fluid ne démontre pas que la société attributaire aurait bénéficié irrégulièrement d'une information privilégiée ayant eu pour effet d'entacher la procédure de passation d'irrégularité.
13. Il résulte de tout ce qui précède que l'existence de vices entachant la validité du marché litigieux n'est pas établie. Par suite, les conclusions présentées par la société HydetAu Fluid tendant à l'annulation de ce contrat doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'indemnisation des frais de présentation de son offre et de son manque à gagner.
Sur les frais liés au litige :
14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Ecole Centrale de Nantes, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société HydetAu Fluid une somme de 1 500 euros à verser à l'Ecole Centrale de Nantes.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société HydetAu Fluid est rejetée.
Article 2 : La société HydetAu Fluid versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à l'Ecole Centrale de Nantes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société HydetAu Fluid et à l'Ecole Centrale de Nantes.
Délibéré après l'audience du 28 juin 2023, à laquelle siégeaient :
Mme Loirat, présidente,
M. Gauthier, premier conseiller,
M. Marowski, premier conseiller,
Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juillet 2023.
Le rapporteur,
Y. MAROWSKI
La présidente,
C. LOIRAT
La greffière,
P. LABOUREL
La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Le greffier,
N°2107066