Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement le 7 mai 2021, le 5 avril et le 12 mai 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Le Trema Holding France, représentée par Me Arras, demande au tribunal :
1°) de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire et de la cotisation d'impôt sur les sociétés mises à sa charge respectivement au titre des exercices clos en 2015 et 2016 ainsi que le rétablissement au niveau de l'intégration fiscale d'un stock de 409 638 euros d'intérêts différés au titre des exercices clos en 2013 et 2014 ;
2°) à titre subsidiaire, et après déduction de 742 220 euros d'intérêts différés, de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2015 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité dès lors que le service ne peut être regardé comme ayant adressé à la société mère, soit la société Le Trema Holding France, un document l'informant, de façon exacte et précise, du montant global par impôt des droits, pénalités et intérêts de retard dont elle était redevable, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales applicables aux groupes intégrés fiscalement ;
- c'est à tort que le service a considéré que la société n'avait pas apporté la preuve de ce que le taux d'intérêt négocié dans le cadre du prêt consenti par la société TEAC2 n'excédait pas le taux qu'elle aurait été en mesure d'obtenir auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, au sens et pour l'application des dispositions du I de l'article 212 du code général des impôts ;
- la circonstance que le prêteur correspondrait à la société mère ou société sœur de l'emprunteur est sans incidence sur l'application des dispositions du I de l'article 212 du code général des impôts, l'appréciation du taux d'intérêt consenti étant objective, sur le fondement des preuves apportées par le contribuable ;
- c'est à tort que le service a considéré que la notation de crédit produite ne prenait pas en compte l'ensemble des facteurs et spécificités de son activité, que les comparables retenus n'étaient pas pertinents et qu'il conviendrait de prendre en compte l'existence d'une garantie implicite donnée par le groupe auquel appartient la société ;
- l'analyse retenue pour apporter la preuve qui lui incombait, par une méthodologie de détermination de la note de crédit propre à la société, est conforme aux commentaires et préconisations émis en février 2021 par l'administration fiscale ;
- eu égard au caractère mondial et unique du marché du financement, le service ne peut utilement remettre en cause le panel d'entreprises retenu en se fondant sur des critères de nature d'activité, de montant d'emprunt, de localisation ou de taille d'entreprise dès lors que la comparabilité s'apprécie par référence aux notes de crédit attribuées ;
- le prêt consenti ayant été renouvelé en 2014, c'est à cette date qu'il convient d'apprécier le caractère excessif, ou non, du taux appliqué ;
- à titre subsidiaire, le service a entaché d'une erreur la détermination des conséquences financières du contrôle diligenté en ne prenant pas en compte le solde non imputé du stock d'intérêts différés au 1er septembre 2014.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 novembre 2021, le 19 avril 2022 et le 23 mai 2022, l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique) conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Le Trema Holding France ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Lenoir,
- et les conclusions de M. Guiader, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. La société par actions simplifiée (SAS) Le Trema Holding France, également société mère d'un groupe fiscalement intégré, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er septembre 2014 au 31 août 2016, à l'issue de laquelle ont été mises à sa charge, par un avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2019, une cotisation supplémentaire et une cotisation d'impôt sur les sociétés, assorties des intérêts de retard, au titre des exercices clos respectivement en 2015 et 2016, à raison de la réintégration dans les résultats de la société de la fraction des intérêts dus à la société The European Acquisition Company 2 excédant la limite prévue par le I de l'article 212 du code général des impôts. Par un courrier du 9 mars 2021, le service a partiellement accepté la réclamation préalable présentée par la société en date du 28 janvier 2020 et a, en conséquence, prononcé le dégrèvement partiel, à hauteur de 60 483 euros en droits et 6 290 euros en intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à la charge de la SAS Le Trema Holding France au titre de l'exercice clos en 2015. Par la requête susvisée, la SAS Le Trema Holding France demande, à titre principal, la décharge, en droits et pénalités, des impositions maintenues à sa charge ainsi que le rétablissement au niveau de l'intégration fiscale d'un stock de 409 638 euros d'intérêts différés au titre des exercices clos en 2013 et 2014 et, à titre subsidiaire, après déduction de 742 220 euros d'intérêts différés, de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2015.
Sur les conclusions à fin de décharge :
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :
2. Aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. " L'article R. 256-1 du même livre dispose que : " Lorsqu'en application des dispositions de l'article 223 A du code général des impôts ou de l'article 223 A bis du même code la société mère d'un groupe ou l'établissement public industriel et commercial qui s'est constitué seul redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats d'un groupe est amené à supporter les droits et pénalités résultant d'une procédure de rectification suivie à l'égard d'un ou de plusieurs membres du groupe, l'administration adresse à cette société mère ou à cet établissement public, préalablement à la notification de l'avis de mise en recouvrement correspondant, un document l'informant du montant global par impôt des droits, des pénalités et des intérêts de retard dont elle ou il est redevable. L'avis de mise en recouvrement, qui peut être alors émis sans délai, fait référence à ce document. "
3. Les dispositions précitées de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales, qui n'ont pas pour objet de permettre l'engagement d'un débat contradictoire entre l'administration fiscale et la société mère, imposent seulement que cette dernière soit informée des conséquences financières du contrôle de l'une des sociétés du groupe fiscalement intégré avant l'avis de mise en recouvrement des impositions correspondantes. L'information qui doit être donnée à la société mère avant cette mise en recouvrement peut être réduite à une référence aux procédures de rectification qui ont été menées avec les sociétés membres du groupe et à un tableau chiffré qui en récapitule les conséquences sur le résultat d'ensemble, sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'exposé de la nature, des motifs et des conséquences de chacun des chefs de rectification concernés.
4. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 6 novembre 2019, le service a informé la SAS Le Trema Holding France, en sa qualité de société mère du groupe fiscalement intégré, du montant global des droits d'impôt sur les sociétés et intérêts de retard dont elle était redevable à la suite du contrôle diligenté à l'encontre de cette société. Ce courrier lui a été adressé préalablement à l'avis de mise en recouvrement daté du 31 décembre 2019. La circonstance que, postérieurement à la mise en recouvrement des impositions litigieuses, le service ait prononcé leur dégrèvement partiel à la suite de la réclamation contentieuse du 28 janvier 2020 est sans incidence sur la régularité du document adressé à la SAS Le Trema Holding France du 6 novembre 2019 ainsi que de ses mentions. De même, si la société requérante considère que les impositions maintenues à sa charge sont entachées d'une erreur de calcul et a entendu les contester pour ce motif par voie contentieuse, cette circonstance est sans incidence sur le respect, par le service, des dispositions de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales et la régularité de la procédure d'imposition. Par suite, le moyen doit être écarté.
En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :
S'agissant de la déductibilité des intérêts versés par la SAS Le Trema Holding France à la société The European Acquisition Company 2 :
Quant au droit applicable :
5. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () : () / 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ". Le I de l'article 212 du même code dispose que : " Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée () sont déductibles : / a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ".
6. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Le profil de risque doit, pour l'application de ces dispositions, en principe être apprécié au regard de la situation économique et financière consolidée de l'entreprise emprunteuse et de ses filiales, mais non au regard de la situation du groupe de sociétés auquel elle appartient.
7. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, elle peut notamment s'appuyer sur une analyse du taux de pleine concurrence au sein d'un échantillon d'emprunts bancaires accordés à des sociétés relevant comme elle du secteur non financier, ayant obtenu des notes de crédit voisines de celle déterminée pour le prêt en cause, alors même que les sociétés retenues dans l'échantillon appartiendraient à des secteurs d'activités hétérogènes, dès lors que les systèmes de notation de crédit élaborés par les agences de notation visent à comparer les risques de crédit des entreprises notées après prise en compte, notamment, de leur secteur d'activité. L'entreprise emprunteuse peut aussi, le cas échéant, tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un financement intragroupe.
Quant au cas d'espèce :
8. La SAS Le Trema Holding France, dont le capital était, au cours de la période vérifiée, entièrement détenu par la société The European Acquisition Company 2, a acquis, en date du 3 août 2006, la société à responsabilité limitée Leg Two Trema, devenue Le Trema France Property, détenant à son actif un ensemble immobilier de bureaux sis à Asnières-sur-Seine. Cette acquisition a été financée par voie d'une " avance d'actionnaire ", d'un " montant en principal égal à maximum 32 000 000 euros ", définie par une convention de prêt daté du 3 août 2006. L'article 6 de cette convention stipulait que l'avance serait remboursée au plus tard en août de l'année 2014. Par un avenant en date du 27 décembre 2006, le taux d'intérêt de l'avance a été fixée à 4% par an. En outre, par un avenant en date du 19 novembre 2014 dont les stipulations prenaient effet rétroactivement au 1er août 2014, les parties ayant constaté que la convention du 3 août 2006 était arrivée à échéance, la date de remboursement de l'avance consentie a été reportée au 1er août 2019, sans que le taux d'intérêt applicable à cette avance ne soit modifié.
9. A l'issue des opérations de contrôle diligentées, le service a estimé que les intérêts entre entreprises liées rémunérés au taux de 4% excédaient la limite mentionnée au I de l'article 212 du code général des impôts et ne pouvaient être admis en déduction que dans la limite de 2,3% au titre de l'exercice clos en 2015 et 2,12% au titre de l'exercice clos en 2016, taux d'intérêt légal déductible au sens des dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Le service a, par suite, considéré que les fractions d'intérêts de 613 779,45 euros et de 664 456,58 euros facturés au-delà de ces taux au titre, respectivement, des exercices clos en 2015 et 2016, ne pouvaient être admises en déduction des résultats fiscaux de la SAS Le Trema Holding France, en application des dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.
10. Pour contester cette réintégration, la SAS Le Trema Holding France se prévaut, d'une part, de deux études établies par le cabinet Ernst et Young. Celles-ci, suivant la méthode du prix comparable sur marché libre (" CUP "), entreprennent de déterminer, dans un premier temps, la note de crédit applicable à la SAS Le Trema Holding France au regard d'une liste de critères, décomposés en quatre sections et dix-sept sous-sections, établies par le cabinet Moody's. A l'issue de cette évaluation, eu égard aux caractéristiques financières ainsi qu'aux actifs détenus par la société, la note de crédit obtenue a été évaluée à B1, équivalent B+ en référentiel Standard et Poor's. Dans un second temps, les études produites établissent une liste de prêts obligataires, à partir de la base de données Thompson Reuters Eikon, considérés comme comparables en fonction des critères suivants : activité de l'émetteur, note de crédit de l'émetteur, devise, date d'émission et échéance, nature non sécurisée et non garantie du prêt ainsi qu'une option de prépaiement à l'option de l'emprunteur. Cette méthodologie, après retraitements visant à tenir compte des différences de devise, d'échéance de remboursement et maturité, permettait au cabinet de conclure à ce que l'intervalle de pleine concurrence soit situé entre 4,42% et 9,51%. Pour tenir compte des remarques du service formulées lors de la procédure contradictoire, le second rapport produit entreprend de concentrer les comparables sélectionnés sur le secteur immobilier et conclut, après réalisation d'ajustements plus importants afin de tenir compte de l'élargissement de la base des comparables retenus, à ce que l'intervalle de pleine concurrence justifiait le taux de 4% appliqué au titre de la convention de prêt du 3 août 2006. D'autre part, la société Le Trema Holding France produit une offre indicative établie par la banque Société générale en date du 8 janvier 2019, concluant à ce qu'aurait été demandé, pour un prêt aux caractéristiques équivalentes à celui consenti par la société The European Acquisition Company 2, un taux égal à l'Euribor trois mois augmenté d'une marge de 5,76% pour un prêt remboursable intégralement ou marge de 5,55% pour un prêt amortissable.
11. Toutefois, et ainsi que le relève l'administration dans son mémoire en défense, ces deux études n'apportent aucun élément de précision sur les montants des emprunts obligataires qui correspondent aux comparables retenus et à leur comparabilité avec le prêt de 32 000 000 euros consenti par la société The European Acquisition Company 2. En outre, il résulte des caractéristiques de ces comparables que, dans le cadre de la première étude, seules deux des entreprises retenues avaient une note de crédit de B+, équivalente à celle de la société Le Trema Holding France, les huit autres affichant une note de crédit d'un rang inférieur. A cet égard, un périmètre de notes de crédit plus divers encore, entre Baa1 et B3, a été retenu dans la seconde étude produite, conduisant à ce que de nouveaux ajustements soient réalisés, sur deux comparables, dont le résultat a été extrapolé aux seize comparables retenus. Par ailleurs, si l'étude produite par la banque Société générale s'appuie sur un montant de prêt de 32 000 000 euros, cette offre, eu égard à son caractère isolé, ne peut être regardée comme représentative. Dans ces conditions, les études produites par la société requérante ne permettent pas de justifier du caractère de pleine concurrence du taux de 4 % appliqué au prêt obligataire consenti à la SAS Le Trema Holding France par la société The European Acquisition Company 2 par convention du 3 août 2006, étendue par avenant du 19 novembre 2014.
S'agissant de la prise en compte du stock des intérêts différés :
12. Aux termes de l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Lorsque le montant des intérêts servis par une entreprise à l'ensemble des entreprises liées directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 et déductibles conformément au I excède simultanément au titre d'un même exercice les trois limites suivantes : / a) Le produit correspondant au montant desdits intérêts multiplié par le rapport existant entre une fois et demie le montant des capitaux propres, apprécié au choix de l'entreprise à l'ouverture ou à la clôture de l'exercice et le montant moyen des sommes laissées ou mises à disposition par l'ensemble des entreprises liées directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 au cours de l'exercice,/ b) 25 % du résultat courant avant impôts préalablement majoré desdits intérêts, des amortissements pris en compte pour la détermination de ce même résultat et de la quote-part de loyers de crédit-bail prise en compte pour la détermination du prix de cession du bien à l'issue du contrat, / c) Le montant des intérêts servis à cette entreprise par des entreprises liées directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39, / la fraction des intérêts excédant la plus élevée de ces limites ne peut être déduite au titre de cet exercice, sauf si cette fraction est inférieure à 150 000 €. / Toutefois, cette fraction d'intérêts non déductible immédiatement peut être déduite au titre de l'exercice suivant à concurrence de la différence calculée au titre de cet exercice entre la limite mentionnée au b et le montant des intérêts admis en déduction en vertu du I. Le solde non imputé à la clôture de cet exercice est déductible au titre des exercices postérieurs dans le respect des mêmes conditions sous déduction d'une décote de 5 % appliquée à l'ouverture de chacun de ces exercices ".
13. A titre subsidiaire, la société soutient que le calcul auquel a procédé le service à l'issue de la procédure de contrôle diligentée est erroné dans la meure où il n'a pas tenu compte d'un stock d'intérêts différés au 1er septembre 2014, d'un montant de 1 075 690 euros, lui permettant de se prévaloir d'une déduction de 742 220 euros au titre de l'exercice clos en 2015. Toutefois, le service, après avoir relevé que les intérêts différés invoqués par la société requérante proviennent à la fois de celle-ci et de la société Le Trema Property, fait valoir que la société avait déjà procédé à l'imputation d'un montant de 281 886 euros dans sa déclaration de résultats, que le service a déjà procédé, dans son calcul, à la déduction des intérêts différés au titre de la sous-capitalisation et que la société ne justifie pas, s'agissant d'éléments dont elle dispose, des justificatifs sur l'ensemble de la période permettant de vérifier le bien-fondé de sa demande. La société Le Trema Holding France n'a pas répliqué à ces arguments. Dans ces conditions, le service doit être regardé comme établissant le bien-fondé du montant de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à la charge de la société Le Trema Holding France au titre de l'exercice clos en 2015.
14. Il résulte de tout ce qui précède que doivent être rejetées les conclusions présentées par la SAS Le Trema Holding France tendant, à titre principal, à la décharge, en droits et pénalités, des impositions maintenues à sa charge ainsi que le rétablissement au niveau de l'intégration fiscale d'un stock de 409 638 euros d'intérêts différés au titre des exercices clos en 2013 et 2014 et, à titre subsidiaire, après déduction de 742 220 euros d'intérêts différés, à la décharge, en droits et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2015.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SAS Le Trema Holding France demande au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SAS Le Trema Holding France est rejetée.
Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Le Trema Holding France et à l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique).
Délibéré après l'audience du 21 février 2024, à laquelle siégeaient :
M. Rohmer, président,
Mme Dousset, première conseillère,
M. Lenoir, conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 mars 2024.
Le rapporteur,
A. LENOIR
Le président,
B. ROHMERLa greffière,
S. CAILLIEU-HELAIEM
La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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