Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 21 septembre 2023, la société Bristol-Myers Squibb, représentée par Me Moiroux et Me Pacton, du cabinet Simmons et Simmons, demande au juge des référés saisi sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :
1°) de condamner le centre hospitalier de Basse-Terre à lui verser une provision de 795 795,58 euros au titre de l'exécution du marché n°2021-019 relatif à la " fourniture de médicaments en monopole ", assortis des intérêts moratoires, à parfaire au jour de l'ordonnance à intervenir, et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement s'élevant à 2000 euros ;
2°) d'enjoindre le centre hospitalier de Basse-Terre à verser cette provision dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Basse-Terre une somme de 1500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- sa requête est recevable en ce que le tribunal administratif a été désigné comme compétent par le cahier des clauses particulières du marché et que la procédure préalable obligatoire de résolution amiable du différend a été respectée ;
- conformément au cahier des clauses particulières des marchés, les litiges d'ordre financier doivent être directement réglés avec l'établissement qui a bénéficié de la fourniture des spécialités pharmaceutiques au titre du marché ;
- l'obligation de paiement du Centre hospitalier de Basse-Terre n'est pas sérieusement contestable en ce que les fournitures ont été livrées conformément au marché, que les factures sont exigibles, et que le délai de paiement est échu sans suspension ni rejet par le pouvoir adjudicateur.
Le centre hospitalier de Basse-Terre n'a pas produit de mémoire en défense en dépit d'une mise en demeure de conclure adressée le 28 novembre 2023 en application des dispositions de l'article R. 612-3 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;
- le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président de la 3e section, pour statuer sur les demandes de référé.
Considérant ce qui suit :
1. La société Bristol-Myers-Squibb (ci-après " BMS ") a conclu avec le GIP Réseau des acheteurs hospitaliers (ci-après " Resah "), en tant que centrale d'achat, un marché public pour le lot n° 32 de l'accord-cadre n° 2021-019, portant sur la " fourniture de médicaments en monopole ", courant à compter du 1er mai 2021, pour une durée d'un an reconductible deux fois sans excéder le 30 avril 2024. Un avenant du 29 septembre 2022 a institué la société BMS en tant que titulaire du lot n° 34 du même accord cadre à la suite d'une fusion absorption intervenue le 1er août 2022 avec la société Celgene qui en était titulaire. Par la présente requête, la société BMS demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le centre hospitalier de Basse-Terre, adhérent du Resah et habilité à émettre des bons de commande dans le cadre de l'accord-cadre signé, à lui verser, à titre de provision, la somme de 795 795,58 euros, correspondant aux 27 factures émises pour la livraison de ses spécialités pharmaceutiques et de celles de la société Celgene entre le 12 août 2022 et le 26 juin 2023, assortie des intérêts moratoires et de la somme de 2000 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement.
Sur le cadre juridique du litige :
2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.
Sur les conclusions tendant au versement d'une provision :
En ce qui concerne le principal :
3. En premier lieu, aux termes de l'article 5 du cahier des clauses particulières du marché n°2021-019 : " Le Resah agit en tant que centrale d'achat () Le Resah est compétent dans la phase d'exécution de l'accord-cadre pour : réaliser les actes juridiques portant modification de l'accord-cadre () / procéder à la non-reconduction et à la résiliation de l'accord-cadre, le cas échéant. () L'exercice des compétences relatives à l'émission des bons de commande relève, en revanche, des Bénéficiaires ainsi que celle concernant l'application des pénalités. " Il résulte de ces stipulations que la société BMS est fondée à diriger sa demande de provision contre le centre hospitalier de Basse-Terre, adhérent du Resah, et dont il n'est pas contesté qu'il a émis les bons de commande ayant donné lieu aux factures litigieuses.
4. En deuxième lieu, d'une part, aux termes du premier alinéa de l'article 15.04 du cahier des clauses particulières (CCP) du marché n° 2021-019, relatif aux paiements : " Le paiement est effectué conformément aux dispositions des articles R. 2192-10 et R. 2192-11 du Code qui prévoit que le délai global de paiement est de 30 jours pour les Bénéficiaires, à l'exception des établissements publics de santé qui bénéficient d'un délai de 50 jours./ () " Aux termes de l'article R. 2192-10 du code de la commande publique : " Le délai de paiement prévu à l'article L. 2192-10 est fixé à trente jours pour les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en tant qu'entité adjudicatrice. " Aux termes de l'article R. 2192-11 du code de la commande publique : " Par dérogation à l'article R. 2192-10, le délai de paiement est fixé à : / 1° Cinquante jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées ; () ".
5. D'autre part, en vertu de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS), applicable au contrat en litige : " () / 37. 2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / 37. 3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. "
6. L'apparition d'un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées.
7. Il résulte de l'instruction que la société BMS, venant aux droits de la société Celgene, a émis un total de 27 factures pour la livraison de ses spécialités pharmaceutiques au centre hospitalier de Basse-Terre, pour un montant total de 795 795, 58 euros, qui est resté impayé. La société BMS a adressé au Centre hospitalier de Basse-Terre par une lettre du 29 mars 2023 reçue le 5 avril 2023, une mise en demeure de régler sous quinze jours l'intégralité des factures impayées comprenant ces 27 factures. En dépit du mémoire de réclamation du 15 mai 2023 reçu par le centre hospitalier le 30 mai 2023, communiqué en application de l'article 37 du CCAG-FCS le règlement de ces factures n'a pas été effectué dans le délai de 50 jours prévu par les articles 15.04 du CCP et R. 2192-11 du code de la commande publique.
8. Il résulte de ce qui précède que l'existence de l'obligation dont se prévaut la société BMS n'est pas sérieusement contestable. Par suite, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner le centre hospitalier de Basse-Terre au versement d'une provision dont il sera fait une juste appréciation en la fixant à 795 795,58 euros.
En ce qui concerne les intérêts moratoires et les frais de recouvrement :
9. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté par le centre hospitalier, qui n'a pas produit de mémoire en défense en dépit d'une mise en demeure, que le montant de 795 795,58 euros de factures impayées se répartit comme suit :
Numéro de Factures Date de factureMontant (euros) 290069570112/08/20222072,62290070654110/10/202229364,24290071114802/11/202222963,5290071318714/11/202234427,04290071694601/12/202261236897025187707/03/2022109966,56897025326831/03/202215309897025496410/05/202261419,19897025646122/06/202222963,5897025670329/06/202211399,4290071985714/12/202245927290072439409/01/202345927290072605517/01/20234050,24290072676819/01/202331290072750224/01/20231590,3290073006306/02/2023533,52290073109810/02/202338272,5290073258320/02/202319238,64290073668010/03/202324163,02290073668110/03/202346,5290074073603/04/202338477,28290074266311/04/202322963,5290074771509/05/202322963,5290075055324/05/202319238,64290075323806/06/202384753,24290075631722/06/2023605,34290075660126/06/202355893,31Total pour 27 factures795795,58
10. Aux termes de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique : " Dès le lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire. / Il ouvre droit, dans les conditions prévues à la présente sous-section, à des intérêts moratoires, à une indemnité forfaitaire et, le cas échéant, à une indemnisation complémentaire versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article 15.04 du même cahier des clauses particulières : " () /Le délai global de paiement commence à courir à compter de la réception de la facture ou du dernier élément permettant le paiement. Toutefois, lorsqu'elle est postérieure à la date de réception de la demande de paiement, le point de départ du délai global de paiement est la date d'admission des prestations. Ces dates sont constatées par le Bénéficiaire et à défaut, la date prise en compte est celle de la demande de paiement augmentée de deux jours. () " Aux termes de l'article 15.05 du cahier des clauses particulières du marché n°2021-019 : " En cas de retard dans le paiement, des intérêts moratoires sont dus de plein droit en application de l'article L. 2192-13 du Code relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. / Le taux des intérêts moratoires éventuellement dû est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. / En cas de retard de paiement, le Titulaire a droit à une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant de 40 euros. "
11. En application de ces dispositions et stipulations, les intérêts moratoires courent, à compter du lendemain de l'expiration d'un délai de cinquante jours suivant deux jours après la date de la facture. Il n'est pas contesté qu'aucune des factures litigieuses adressées par la société BMS et par la société Celgene aux droits de laquelle vient la société BMS, n'a été réglée dans ce délai. Par suite, la créance dont se prévaut la société BMS, au titre des intérêts moratoires dus, à raison du retard de paiement de ces factures présente un caractère non sérieusement contestable. La société BMS est, dès lors, fondée à demander la condamnation du centre hospitalier de Basse-Terre à lui verser, à titre de provision, les intérêts moratoires au taux prévu à l'article R. 2192-13 du code de la commande publique, sur le montant de chacune des factures figurant sur le tableau du point 9, courant à compter du lendemain d'un délai de cinquante jours suivant deux jours après la date de la facture figurant dans le tableau du point 9 et jusqu'à leur paiement effectif.
12. Dès lors, le centre hospitalier de Basse-Terre est condamné à verser à la société BMS, à titre de provision, d'une part, les intérêts moratoires au taux prévu à l'article R. 2192-13 du code de la commande publique sur chaque facture figurant au tableau du point 9 dans les conditions citées au point 11, et, d'autre part, la somme de 40 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement pour chacune des 27 factures impayées, soit une somme de 1080 euros. En revanche, et contrairement à ce que soutient la société requérante, il n'y a pas lieu de faire droit à ses demandes d'intérêts moratoires sur des factures déjà payées.
Sur les frais liés à l'instance :
13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Basse-Terre une somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
Article 1er : Le centre hospitalier de Basse-Terre est condamné à verser à la société Bristol-Myers-Squibb une provision de 795 795,58 euros au titre des prestations réalisées dans l'accord-cadre n°2021-019, avec intérêts moratoires, calculés dans les conditions fixées au point 11 de la présente ordonnance, et une somme de 1080 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement.
Article 2 : Le centre hospitalier de Basse-Terre est condamné à verser à la société Bristol-Myers-Squibb une somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Bristol-Myers-Squibb, au centre hospitalier de Basse-Terre et au Réseau des acheteurs hospitaliers.
Fait à Paris, le 23 juillet 2024.
Le juge des référés,
J-Ch. GRACIA
La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.