Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires complémentaires enregistrés le 25 janvier, 21 et 27 février 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Suez Eau France (Suez), représentée par Me Ferré et Me Béjot, demande au juge des référés dans le dernier état de ses écritures :
1°) statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'ordonner au syndicat des eaux d'Ile de France (SEDIF) de communiquer, dans le cadre de cette instance, la méthode de notation, les notes globales, les notes, les explications littérales détaillées, les principales caractéristiques de l'offre retenue, les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que ceux de l'offre retenue pour la concession relative à la gestion du service public d'eau potable (CONC-G-2023), dans un délai de sept jours à compter de la notification de la décision à intervenir et en conséquence, de surseoir à statuer jusqu'à ce que le SEDIF, se conforme à l'injonction précitée dans le délai imparti ;
2°) d'annuler la procédure de passation de la concession ayant pour objet la délégation du service public de l'eau potable du SEDIF et notamment la délibération du 25 janvier 2024 par laquelle le SEDIF a fait le choix d'attribuer la concession (CONC-G-2023) à la société Veolia- compagnie générale des eaux (Véolia) ;
3°) de mettre à la charge du SEDIF une somme de 15 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le SEDIF a méconnu les dispositions de l'article L. 3111-1 du code de la commande publique, dès lors que le dossier de consultation des entreprises (DCE) était insuffisant. Cette insuffisance a été à l'origine d'une rupture d'égalité de traitement des candidats dans l'accès à l'information et a causé une dysmétrie d'information relative aux critère n°1, n°2, n°3, n°4 et n°6 ;
- le SEDIF a méconnu son obligation de mise en concurrence en ne procédant pas à l'allotissement de la concession ;
- le SEDIF a méconnu le principe d'égalité de traitement et de confidentialité des offres lors de la phase de négociation ;
- la procédure de mise au point du contrat est irrégulière, dès lors qu'elle a modifié le contenu du dossier de consultation postérieurement à la remise des offres, qu'elle a méconnu le principe d'intangibilité des offres, les règles qui régissent la mise au point et n'a pas prise en compte les changements dans les conditions prévisibles d'exécution du contrat ;
- l'analyse des offres par le SEDIF est irrégulière, dès lors qu'il y a eu un changement dans les éléments d'appréciations des critères de sélections, que la méthode de notation est irrégulière et que le SEDIF a dénaturé l'offre de Suez sur le critère n°1 et n°2.
Par deux mémoires en défense, enregistrés le 19 et 26 février 2024, la société Veolia- compagnie générale des eaux représentée par Me Cabanes et Me Michelin, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Suez Eau France une somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par deux mémoires en défense, enregistrés le 21 et 26 février 2024, le syndicat des eaux d'Ile-de-France, représenté par Me Neveu, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Suez Eau France une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
Par une décision du 26 février 2024, le président du tribunal a décidé que la nature de l'affaire justifiait qu'elle soit jugée, en application du troisième alinéa de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, par une formation composée de trois juges des référés et a désigné M. Simonnot président, M. Gracia, président, et M. Grandillon, premier conseiller pour statuer sur la demande de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Rahmouni, greffière d'audience :
- le rapport de M. Simonnot, juge des référés,
- les observations de Me Ferré en présence de Me Béjot, représentant la société Suez,
- les observations de Me Neveu, représentant le SEDIF,
- et les observations de Me Cabanes et Me Dourlens, en présence de Me Michelin, représentant la société Veolia.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis de concession publié le 28 mai 2021 au bulletin officiel des annonces de marchés publics sous le numéro 21-72098 et le 2 juin 2021 au Journal officiel de l'Union européenne sous le numéro 2021/S 105-277886, le syndicat des Eaux d'Ile-de-France (SEDIF) a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un contrat de concession pour le renouvellement de la délégation du service public de l'eau potable dont il a la charge (approvisionnement et distribution), pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2024 reportée au 1er janvier 2025 au cours de la procédure de passation. Selon les stipulations de l'article 4.1.1 du règlement de consultation et conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, la consultation était restreinte et se déroulait en deux phases successives, l'une portant sur la sélection de candidats admis à présenter une offre, l'autre portant sur la sélection de l'offre finale d'un soumissionnaire à l'issue d'une procédure de négociations. Le SEDIF a admis la société Suez Eau France à participer à la phase de négociations en juillet 2021. Cette dernière a présenté, le 30 mars 2022, une offre initiale et, le 17 novembre 2022, une offre intermédiaire. Par un courrier du 17 octobre 2023, la société Suez Eau France a été informée par le SEDIF, qu'en raison d'une rupture de confidentialité relative à son offre, intervenue au cours de la procédure, il était mis un terme aux négociations en vue de l'attribution de la concession pour l'attribution du contrat, lui a indiqué que les soumissionnaires ne seraient pas invités à présenter une offre finale et a décidé que l'attribution du contrat de concession s'effectuerait au regard des offres intermédiaires remises par les soumissionnaires pour le 18 novembre 2022. Par une ordonnance n° 2325466 du 29 novembre 2023, rendue sur la requête de la société Suez eau France, le tribunal a jugé, notamment, que dans les circonstances très particulières de l'espèce, la modification de la procédure, pour remédier à la rupture de confidentialité sur l'offre de la société requérante, ne portait pas atteinte aux principes de la commande publique et rejeté la requête. Par une décision n° 489820 du 2 février 2024, le Conseil d'Etat a confirmé sur le fond cette décision en rejetant le pourvoi en cassation introduit contre l'ordonnance du tribunal. Par la présente requête, la société Suez Eau France, dont l'offre a été rejetée avec une note globale de 69,31 contre 81,19 pour la société concurrente demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, d'enjoindre au SEDIF de lui communiquer les informations visées à l'article R. 3126-12 du code de la commande publique, d'autre part, d'annuler la procédure de passation de la concession ayant pour objet la délégation du service public de l'eau potable et la délibération du comité syndical du SEDIF du 25 janvier 2024 par laquelle a été arrêté le choix de l'attributaire de la concession (CONC-G-2023), soit la société Veolia- compagnie générale des eaux (VEOLIA).
Sur les conclusions à fin d'injonction :
2. Aux termes de l'article R. 3126-12 du code de la commande publique : " Lorsqu'un candidat ou soumissionnaire écarté lui en fait la demande, l'autorité concédante lui communique les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat de concession, dans un délai de quinze jours suivant la réception de cette demande. "
3. La société Suez demande au juge des référés d'ordonner au SEDIF de lui communiquer, dans le cadre de cette instance, les motifs détaillés du rejet de son offre et ceux de la décision de retenir l'offre de sa concurrente, la société Véolia, motifs " tels que précisés " dans la demande adressée par l'exposante au syndicat dès le 24 janvier 2024 ainsi qu'au paragraphe 34 de son mémoire intitulé " récapitulatif " enregistré le 27 février 2024.
4. Il résulte de l'instruction que par un courrier du 8 février 2024 le SEDIF a communiqué à la société requérante, outre le nom de l'attributaire de la concession, les motifs retenus pour rejeter son offre, soit qu'elle ne présentait pas le meilleur avantage économique global au regard des critères de jugement des offres prévus dans le règlement de consultation et avait donc été classée en seconde position, les notes globales et celles critère par critère obtenues par les offres des deux soumissionnaires. Par ce courrier, eu égard à son contenu, le SEDIF a satisfait à l'obligation d'information prévue par les dispositions du code de la commande publique citée au point 2. En outre, la société requérante ne tient d'aucune disposition du même code, ni d'aucun principe de la commande publique un droit à obtenir l'ensemble des informations qu'elle a sollicitées par son courrier du 24 janvier 2024 et rappelés au point 34 de son mémoire dit " récapitulatif ", enregistré le 27 février suivant. Il n'y a dès lors, pas lieu de statuer sur ses conclusions à fin d'injonction devenues sans objet en cours d'instance.
Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure :
5. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d'un service public () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () "
En ce qui concerne les manquements à la structure de consultation :
6. Les concessions sont soumises aux principes de libre accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leur offre, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il appartient à ce titre au pouvoir adjudicateur d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S'il est loisible à l'autorité concédante d'indiquer précisément aux candidats l'étendue et le détail des investissements qu'elle souhaite les voir réaliser, elle n'est pas tenue de le faire à peine d'irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d'investissement, sous réserve qu'elle leur ait donné des éléments d'information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur leur importance parmi les critères de sélection des offres.
S'agissant des programmes de recherche et de développement mises en œuvre dans le cadre de la " précédente concession " :
7. Si la société Suez soutient que le SEDIF a octroyé un avantage à la société Véolia pour l'attribution de la concession litigieuse, il ne résulte pas de l'instruction et il n'est pas soutenu que les documents de la consultation contiennent des clauses ayant pour objet ou pour effet de conduire les soumissionnaires à satisfaire à des exigences techniques discriminatoires, susceptible d'être mises en œuvre par des solutions exclusivement détenues par la société Véolia. En l'espèce, dans le cadre du critère n°2 " Projet de travaux Osmose Inversé Basse Pression ", le SEDIF a communiqué à Suez une synthèse de l'ensemble des programmes d'études et de recherches arrivés à terme, les recherches en cours n'étant pas en l'état exploitables. A supposer même que les synthèses, certains rapports d'études et certains documents annexes auraient été incomplets, la société Suez ne fait état d'aucune demande d'information complémentaire relative à ces documents et n'apporte aucun élément qui laisserait, au moins, présumer qu'ils présentaient des insuffisances substantielles de nature à l'avoir lésée à l'étape de l'élaboration de son offre initiale et de l'amélioration de celle-ci en vue de l'élaboration de son offre intermédiaire. En outre, il ressort des débats à l'audience et en particulier des observations présentées pour le SEDIF, que ce dernier, au vu des études qu'il a réalisées, a établi un seul et même cahier des charges dont aucun des concurrents, en particulier la société Véolia, n'a eu connaissance avant l'engagement de la procédure de consultation. Pour l'ensemble de ces motifs la situation de " sortante " de la société Véolia, n'appelait pas de la part du SEDIF d'autres obligations à l'égard de la société Suez que d'assurer son information complète et identique à celle apportée à la société attributaire pour se conformer aux principes rappelés au point 6, alors au surplus que le contrat de concession pour lequel l'attribution duquel la procédure en cause a été engagée comporte la réalisation de prestation nouvelles, en particulier en matière de traitement de l'eau et du relevé de la consommation auprès des usagers. Dès lors, la société Suez n'est pas fondée à soutenir que le SEDIF aurait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats, notamment, en ne compensant pas à suffisance à son profit la différence de sa situation tirée de l'asymétrie des informations avec la société Véolia dont elle pouvait pâtir tout au long de la procédure de consultation et de négociation.
S'agissant des locaux et du parc de véhicules :
8. Il ne résulte d'aucune disposition du code de la commande publique ni d'aucun principe que le pouvoir adjudicateur aurait été tenu, alors même que l'un des deux soumissionnaires, lequel a la qualité de titulaire du contrat de concession dont le renouvellement à son terme est objet de la procédure litigieuse, d'inclure au contrat en cours des clauses tendant à ce que tout ou partie des biens mobiliers ou immobiliers nécessaires à la gestion du service public de distribution de l'eau potable acquière la qualité de biens de retours, au terme de ce contrat, le 31 décembre 2024. Il en va ainsi des locaux comme du parc de véhicules, pour lesquels les propositions de la société Suez ont d'ailleurs été qualifiées de " point fort " au regard des critères " Gouvernance et ressources humaines " et " Gestion technique du service, système d'information, développement durable, recherche et innovation ". Dans ces conditions, la société Suez n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été lésée du fait de l'obligation dans laquelle elle s'est trouvée de prendre en compte, pour l'élaboration de son offre intermédiaire, l'acquisition ou la seule possession de locaux et véhicules. Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant du système d'information :
9. S'agissant du système d'information pour l'exercice de fonction de support de l'exploitation du service public de l'eau, il résulte de l'instruction et notamment de l'article 13.6.6 du projet de contrat, que le SEDIF a seulement prévu une obligation de refonte du système d'information dans un délai de trois ans. Le SEDIF, ainsi, a entendu laisser à l'appréciation de la société requérante, dans le cadre de ce délai, l'opportunité de reprendre le logiciel Agora développé par l'ancien délégataire, avec son accompagnement, ou d'avoir recours à un logiciel équivalent nécessitant dès lors une programmation, tout en garantissant la continuité du service public. Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant du système de télérelevé :
10. S'agissant du système de télérelevé, l'article 22.2.1 du projet de contrat, annexé aux écritures de la société requérante, enregistrées le 21 février 2024, stipule qu'au " démarrage de la délégation, le délégataire exploite les systèmes en place () Il procède à une refonte au titre des travaux listés en annexe AP-TVXN-14 (TI7) " et il résulte de l'instruction que la date d'échéance de cette obligation contractuelle a été fixée au plus tard le 31 décembre 2028. Toutefois, il ne résulte d'aucun document de la consultation que le système télérelevé doive être exploité par la société Birdz, filiale de Véolia, et aucun obstacle ne s'élevait à ce que l'attributaire choisisse sa propre solution et fasse appel à un exploitant tiers. Ainsi, l'obligation ne portant que sur la mise en œuvre d'un nouveau système au plus tard le 31 décembre 2028 ne privant pas l'attributaire de mettre en œuvre un nouveau système mis à sa disposition par l'opérateur de son choix avant cette date, cette obligation n'a pas été de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement alors même que le système actuel et en place " au démarrage " de nouveau contrat de concession demeure celui produit par une filiale de la société Véolia. Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant des provisions pour risques :
11. La société Suez fait valoir que la société Véolia, titulaire du contrat en fin d'exécution et attributaire de l'offre, aurait été favorisée par le SEDIF qui aurait dû, dans le cadre de son contrôle de l'exécution du contrat, l'obliger à limiter le montant des provisions pour risques qui serait excessif et diminuerait artificiellement son résultat à écrêter au profit du syndicat en vertu des clauses contractuelles. Toutefois, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d'un tel argument, qui se rapporte à l'exécution du contrat de concession en cours. Par ailleurs et en tout état de cause, elle n'apporte pas les éléments de nature à établir la réalité de ses allégations ni que la constitution pour un montant prétendument abusif de provisions pour risques aurait de quelque façon favorisé la société Véolia pour l'élaboration de son offre. Dans ces conditions, la société Suez n'est pas fondée à soutenir que la constitution de provisions pour risques dans les conditions qu'elle expose aurait été de nature à rompre l'égalité de traitement des candidats à l'attribution de la concession de service public litigieuse. Dès lors, le moyen doit être écarté.
12. Il résulte de tout ce qui a été dit aux points 6 à 11 qu'aucun document de la consultation eu égard à son contenu ou sa prétendue insuffisance ni aucun acte du SEDIF n'ont été de nature à rompre le libre accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure.
En ce qui concerne l'insuffisance d'informations relatives aux caractéristiques du service concédé :
13. Aux termes de l'article L. 3111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. "
14. La société Suez soutient que le SEDIF n'a pas apporté une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire et notamment sur les critères n° 1, n° 2, n° 3, n° 4 et n° 6 de sélection des offres. Toutefois, conformément à l'article 4.2.1 du règlement de consultation, le dossier de consultation comprend le règlement de consultation, le projet de contrat de concession, sa synthèse d'accompagnement et le tableau récapitulatif des propositions spécifiques attendues des soumissionnaires en complément des mémos, les annexes prescriptives et à remplir ainsi que les annexes descriptives du service actuel. En outre, comme il a été dit au point 8 de l'ordonnance n° 2325466 du 29 novembre 2023, dont une copie est produite à l'instance en annexe aux écritures de la requérante, les soumissionnaires ont disposé entre leur invitation à soumissionner en juillet 2021 et la remise de leur offre initiale le 30 mars 2022, d'un délai de 246 jours pour élaborer une offre complète. Il résulte de l'instruction, encore, qu'à la suite du dépôt de leur offre initiale, les sociétés Suez et Veolia ont disposé d'un délai de 112 jours, avant que le SEDIF ne leur demande l'élaboration d'une offre intermédiaire. Elles ont disposé encore d'un nouveau délai de 120 jours jusqu'à la date de remise de leur offre intermédiaire pour le 18 novembre 2022. Tout au long de cette procédure de mise en concurrence, les soumissionnaires ont engagé des discussions avec l'autorité concédante qui se sont matérialisées par des questions, des réunions de négociations, des propositions d'amendement et de commentaires en vue de l'amélioration de leur offre. En outre, la société Suez n'apporte aucun élément de nature à démontrer que le SEDIF n'a pas répondu à une question ou à une demande de transmission de documents qui lui aurait permis de soumettre une meilleure offre. Enfin, la seule circonstance que le délai moyen de réponse à ses questions très diverses voire quelquefois étonnantes ait été de 19,3 jours alors qu'il était de 15,3 pour la société Véolia ne saurait suffire pour démontrer une rupture d'égalité ou un manquement de la part du SEDIF à ses obligations d'information, étant par ailleurs précisé que le délai de réponse doit être apprécié au vu du nombre de questions posées et de leur nature. Par suite, la société Suez disposait des informations suffisantes sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire lui permettant de déposer une offre conforme aux critères de sélections. Dès lors, le moyen doit être écarté.
En ce qui concerne le périmètre manifestement excessif de la concession :
15. Aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts, qu'elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s'imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre eux.
16. Il ne résulte pas de l'instruction, en particulier, des écritures de la société Suez que les différentes missions à prendre en charge pour la gestion du service public, objet de la concession litigieuse, relèverait de prestations distinctes, seraient donc dissociables et auraient dû faire l'objet de plusieurs lots. Ainsi, le SEDIF a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation ni méconnaitre les règles de la commande publique, considérer que les services qui concourent à l'approvisionnement et la distribution du service de l'eau potable présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique. En outre, il n'est pas établi ni même soutenu que la décision de ne pas " allotir " les services à fournir serait économiquement moins favorable pour la société requérante. Dès lors et en tout état de cause, le moyen doit être écarté.
En ce qui concerne les manquements affectant la phase de négociation :
S'agissant des appropriations par le SEDIF de certaines propositions de la société Suez :
17. Si la société requérante soutient que le SEDIF aurait repris des idées ou éléments de son offre initiale en vue de modifier le document de consultation des entreprises afin d'inciter Véolia à faire des propositions analogues, elle n'apporte aucun élément au soutien de cette allégation, en particulier s'agissant de la filière de production de Méry-sur-Oise et du service dit " A ". En outre, le SEDIF, qui a eu seul connaissance de la teneur des offres de chacun des soumissionnaires à partir desquelles il a été procédé à l'attribution et tout au long de la procédure telle qu'elle a été aménagée par la décision du 17 octobre 2023 mentionnée, notamment, au point 1, fait valoir par ses écritures enregistrées le 26 février 2024 que la société Véolia avait intégré dès la remise de son offre initiale une proposition alternative d'une filière membranaire au sein de l'usine de Méry-sur-Oise et l'installation du service " A ". Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant les propositions acceptables :
18. La société Suez soutient que le SEDIF l'aurait contrainte d'extraire de l'enveloppe S1 " développements réalisés en co-construction avec le SEDIF " certains projets relatifs au système d'information, ce qui aurait eu une répercussion sur le critère n°1 de sélection. Toutefois, la société Suez, qui a obtenu " un point fort significatif " en ayant respecté cette exigence, contrairement à la société Véolia qui a choisi de maintenir ses projets de développement du système d'information pour la totalité de l'enveloppe S1, n'établit pas avoir été lésée du fait de la demande qu'elle déplore. En outre, nonobstant cette demande, la société requérante demeurait libre, en vue de la détermination du contenu de son offre, d'opter pour le même choix stratégique que celui fait par la société Véolia. Par suite, la demande du SEDIF relative à l'enveloppe S1 a été faite sans méconnaître le principe d'égalité de traitement des candidats dans la mise en œuvre des négociations et de l'examen des offres. Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant des manquements à la phase de la " mise au point " au point du contrat :
19. Il résulte de l'instruction que la société Suez a été avertie le 13 avril 2023 du report de la date du début d'exécution de la concession du 1er janvier 2024 au 1er janvier 2025. Cette modification, commandée par la divulgation à la société Véolia les 4 et 5 avril 2023 de l'offre intermédiaire de la société Suez, s'est appliquée dans des conditions identiques pour les deux sociétés soumissionnaires, qui n'ont pas pu modifier leurs offres intermédiaires, le SEDIF les ayant informées, par un courrier le 17 octobre 2023, que la situation nécessitait d'attribuer le contrat de concession au regard de leurs offres intermédiaires remises pour le 18 novembre 2022. Par ailleurs, après avoir été avertie de cette modification par le courrier du SEDIF du 13 avril 2023, la société requérante a donné son accord pour la prolongation de validité de son offre jusqu'au 30 juin 2024 par un courrier du 15 novembre 2023. En tout état de cause, la société Suez n'apporte pas la preuve qui lui incombe d'une atteinte à l'égalité des candidats et aux règles de la commande publique, ni de la lésion qu'elle aurait subie du fait de la prétendue irrégularité de la phase de " mise au point " du contrat. Dès lors, le moyen doit être écarté.
S'agissant des manquements à l'analyse des offres :
20. Aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. () ". Aux termes de l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / L'autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l'ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d'une solution présentée dans une offre. Une telle modification ne doit pas être discriminatoire. () ".
21. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
Quant au changement irrégulier du sens et de la portée des critères de sélections :
22. La société Suez soutient que le SEDIF aurait omis, dans l'analyse de son offre, des éléments d'appréciation mettant en œuvre des critères. Toutefois, elle n'apporte aucun élément de nature à l'établir. Dès lors, le moyen doit être écarté.
Quant à l'irrégularité de la méthode de notation :
23. Si la société Suez soutient que la méthode de notation est de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats, en se fondant sur de simple déduction de la méthode de notation tirée d'un discours du maître d'ouvrage lors d'un comité syndical, elle n'apporte aucun élément de nature à établir l'irrégularité de cette supposée méthode de notation. Par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté.
Quant à la dénaturation de l'offre :
24. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
25. Il résulte de l'instruction que, pour l'analyse et l'identification de la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante, le SEDIF a mis en place les critères repris dans le tableau suivant avec les notes obtenues par la société requérante et la société attributaire :
SUEZVEOLIAMAXIMUM DE POINTSEconomie du service, tarification (mémos 1 à 12 du mémoire d'offre)18,5629,1735Travaux OIBP (TA1 à TA4) et autres opérations (TA5 à TA8) (mémos 31 à 32 du mémoire d'offre)17,5220,8325Gestion technique du service, système d'information (mémos 13 à 30 du mémoire d'offre), développement durable, recherche et innovation (mémos 44 à 49 du mémoire d'offre)13,7714,0415Risques supportés et engagements proposés6,155,5410Qualité du service rendu à l'usager (mémos 33 à 43 du mémoire d'offre)8,757,0710Gouvernance et ressources humaines (mémos 50 à 57 du mémoire d'offre)4,554,555TOTAL69,3181,19100
26. Pour établir que le SEDIF aurait dénaturé son offre, la société requérante fait valoir que l'évaluation des critères n° 1, n° 2 et n° 3 est irrégulière au regard des éléments fournis par la société. Toutefois, d'une part, une telle argumentation revient à remettre en cause l'appréciation du pouvoir adjudicateur sur son offre alors qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur une telle argumentation. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que le SEDIF aurait dénaturé son offre. Il résulte de ce qui précède que le moyen doit être écarté.
27. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la requête de la société Suez Eau France ne peut qu'être rejetée.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
28. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et les conclusions des parties à cette fin ne peuvent qu'être rejetées.
O R D O N N E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'injonction.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Suez Eau France est rejeté.
Article 3 : Les conclusions de la société Veolia - compagnie générale des eaux et du syndicat des eaux d'Ile-de-France sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Suez Eau France, au syndicat des eaux d'Ile-de-France et à la société Veolia - compagnie générale des eaux.
Délibéré à l'issue de la séance du 27 février 2024 où siégeaient : M. Simonnot, rapporteur, présidant ; M. Gracia, et M. Grandillon, juges des référés.
Fait à Paris, le 14 mars 2024.
Les juges des référés,
J.F. SIMONNOT J.-CH. GRACIA J. GRANDILLON
La République mande et ordonne au Préfet de la région Ile de France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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