Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 23 juin et 7 juillet 2023, la SAS Sysco France, représentée par Me Gallo, demande au juge des référés :
1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation des lots n°s 1 à 6 et 9 à 11 du marché public de fourniture de denrées alimentaires " Marché 122 : Produits surgelés " organisée par le collège Beaumanoir ainsi que les décisions de rejet de ses offres du 13 juin 2023 ;
2°) d'enjoindre au collège Beaumanoir de relancer la procédure ou à tout le moins de la reprendre au stade de l'examen des offres ;
3°) de mettre à la charge du collège Beaumanoir le versement de la somme de 3 600 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens éventuels.
Elle soutient que :
- elle a intérêt à agir en qualité de candidat évincé ;
- le pouvoir adjudicateur a méconnu les articles L. 2181-1, R. 2181, R. 2181-3 du code de la commande publique en ne lui communiquant pas les motifs de rejet de ses offres et l'information donnée est en tout état de cause insuffisante ;
- le pouvoir adjudicateur ne justifie pas que les règles relatives à la convocation et à la composition de la commission d'appel d'offres (CAO) aient été respectées ; le moyen est opérant et il appartient à l'acheteur de communiquer le procès-verbal de la CAO ;
- le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté le délai minimum de 30 jours de remise des offres à partir de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence prévu par les dispositions de l'article R. 2161-2 du code de la commande publique : la journée du 11 mai 2023 ne pouvait être entièrement comptabilisée dès lors que l'heure limite de remise des offres était fixée à 16 heures et que l'avis n'a été publié que le 13 avril ; le délai de 30 jours était en tout état de cause manifestement inadapté à ce marché complexe, composé de plus de 10 lots et dépendant des prix des matières premières et de l'énergie par ailleurs très volatiles ; de plus, la période considérée comportait plusieurs jours fériés et s'inscrivait dans le cadre des vacances scolaires pour plus de la moitié ; cette irrégularité a exercé une influence sur la présentation des offres ;
- les candidats n'ont pas été correctement informés des modalités de mise en œuvre des critères d'appréciation :
- la formulation du sous-critère n°1 du critère de la valeur technique était trop abstraite, en ne leur permettant pas de connaître les produits valorisés par l'acheteur, donnant à ce dernier une liberté de choix discrétionnaire ; le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ne comportait pas davantage de précision sur les produits concernés ; l'acheteur n'a en réalité pris en compte essentiellement que la qualité nutritionnelle des produits proposés, sans tenir compte des autres caractéristiques comme leur origine, le conditionnement ou la transparence des informations ; l'acheteur a retenu en réalité les produits les plus commandés alors que les produits les plus sensibles sont bien distincts des produits quantitatifs ;
- les termes utilisés pour le critère n° 3 du développement durable et ses deux sous-critères étaient également trop imprécis quant aux attentes de l'acheteur ;
- le pouvoir adjudicateur a dénaturé ses offres :
- s'agissant du sous-critère n° 2 du critère n° 1 relatif aux modalités logistiques proposées, elle aurait dû se voir attribuer une note de 10/10 dans le cadre de l'ensemble des lots : les délais qu'elle propose sont les plus compétitifs du marché et l'absence de frais supplémentaires relève de l'exécution même du marché et ne pouvait donner lieu à retrait de points même si l'information n'était pas donnée explicitement ; le candidat attributaire et elle-même ont obtenu à deux reprises le même nombre de points sur ce sous-critère sans justification ;
- s'agissant du sous-critère n° 1 du critère de la valeur technique relatif à l'analyse des fiches produits : en ce qui concerne le lot n° 1, l'acheteur n'a pas valorisé ses produits là où elle était la meilleure ; en ce qui concerne le lot n° 2, la date limite de consommation ne pouvait pas constituer un critère de différenciation des offres dès lors que cela répond à une norme obligatoire et sur le volet environnemental, l'acheteur a valorisé le nombre de produits estampillés MSC alors qu'une équivalence était admise et que le bio est étranger au développement durable ; en ce qui concerne les lots n° 5 et n° 6, les griefs retenus contre son offre sont arbitraires ; pour l'ensemble des lots, l'acheteur n'a pas pris en compte l'ensemble des fiches produits, ce qui a conduit à cette dénaturation de ses offres ;
- les méthodes de notation choisies sont irrégulières :
- pour le sous-critère n° 1 du critère de la valeur technique, l'acheteur ne pouvait écarter certaines fiches pour apprécier les offres ;
- pour le sous-critère n° 2 du critère de la valeur technique, la méthode retenue n'a pas permis de départager les candidats en leur octroyant soit exclusivement une note de 7/10 pour les offres jugées insuffisantes et de 10/10 pour les autres ;
- le critère " développement durable " a été totalement neutralisé, tous les candidats ayant eu les mêmes notes sur les deux sous-critères, seuls les lots n° 2, n° 10 et n° 11 faisant exception pour le sous-critère " modes de productions durables ", sous-critère sur lequel elle a été sanctionnée en tenant compte de labels dont la valorisation n'a pas été annoncée ;
- les manquements qu'elles invoque sont susceptibles de l'avoir lésée.
Par un mémoire, enregistré le 5 juillet 2023, la société A2S, représentée par la Selarl BG Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Sysco France le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que
- l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des offres ne relève pas du contrôle du juge des référés précontractuels ;
- le groupement de commandes des établissements publics du Morbihan a respecté les obligations résultant des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique : il a notifié à la société Sysco France les motifs détaillés du rejet de ses offres dès le 13 juin 2023 par un courrier comportant le détail de la notation des offres de la société requérante sur chacun des lots pour lesquels elle a soumissionné, le nom du soumissionnaire pressenti pour chaque lot, le montant de l'offre et les notes attribuées au soumissionnaire pressenti sur chacun des critères et sous-critères ainsi que l'information de la date à laquelle le marché était susceptible d'être signé ; les caractéristiques et avantages de l'offre retenue au sens de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ne sont communicables que lorsque le marché a été attribué, ce qui n'est pas encore le cas et, en tout état de cause, le délai de 15 jours n'est pas expiré et les informations données sont suffisantes ;
- s'agissant du manquement relatif à la convocation et à la composition de la commission d'appel d'offres, la société requérante n'assortit pas son moyen de précisions suffisantes et c'est à elle de démontrer les manquements qu'elle invoque ; en tout état de cause, le moyen tiré du défaut de la composition de la CAO est inopérant ;
- le délai de remise des offres a bien été de 30 jours conformément aux dispositions du 2° de l'article R. 2161-3 du code de la commande publique et la société Sysco France ne justifie pas de la complexité des marchés en cause qui ne résulte pas de la nature des prestations à fournir ; en tout état de cause, ce manquement n'est pas susceptible d'avoir lésé la société requérante qui a remis une offre en temps utile ; en outre, il appartient au soumissionnaire d'alerter le pouvoir adjudicateur préalablement à la remise de son offre en cas de difficultés soulevées par les documents de la consultation et, en l'espèce, la société requérante n'a jamais adressé de demande au pouvoir adjudicateur de report de la date limite de remise des offres en faisant valoir la complexité du marché et les difficultés à élaborer des offres dans le délai imparti ;
- le règlement de la consultation précisait pour chacun des 11 lots du marché en cause, les trois critères d'attribution du marché ainsi que leur pondération ; les conditions de mise en œuvre de ces critères ont été précisées avec l'indication des sous-critères mis en œuvre et pondérés pour les critères nos 1 et 3 ainsi que la formule mathématique mise en œuvre pour le critère n° 2 du prix ; les sous-critères sont parfaitement clairs ; le sous-critère n° 1 du critère de la valeur technique, commun pour tous les lots, était aisément compréhensible au regard des spécifications du CCTP et des indications du bordereau unitaire des prix (BPU) valant détail quantitatif estimatif (DQE) ; les deux sous-critères du critère de la valeur environnementale sont parfaitement clairs pour tout acteur économique de la filière agro-alimentaire et, au demeurant, le règlement de la consultation précisait, en tant que de besoin, les objectifs poursuivis dans le cadre du marché en cause se rattachant directement au sous-critère des modes de production de pêche durables ; les dispositions du CCTP relatives à l'étiquetage et à la traçabilité des aliments précisaient les indications à renseigner par les candidats permettant en outre d'apprécier les modes de production ; le cadre de réponse technique et environnemental joint au document de consultation des entreprises remis au candidat précisait les indications que les candidats étaient invités à détailler dans leur mémoire technique et environnemental sur ces deux sous-critères ; les manquements invoqués ne sont pas susceptibles d'avoir lésé la société requérante qui n'a posé aucune question, préalablement à la remise de ses offres, au pouvoir adjudicateur ; même en neutralisant les notes sur les deux sous-critères du développement durable, la société Sysco France obtient toujours, s'agissant des lots 1, 9 et 10 une note globale inférieure.
Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2023, le collège Beaumanoir, représenté par la Selarl Ares, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Sysco France le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative
Il fait valoir que :
- les informations adressées à la société Sysco étaient suffisantes au regard des exigences fixées par le code de la commande publique : le courrier en date du 13 juin 2023 qui lui a été adressé l'informant du rejet de son offre comporte, pour chacun des lots auxquels elle a candidaté, le détail de la note obtenue par elle, y compris pour les sous-critères, ainsi que son classement, le détail de la note obtenue par le candidat retenu, y compris pour les sous-critères, le prix de l'offre retenue ; de plus, elle a été destinataire d'un courrier complémentaire le 4 juillet 2023 lui détaillant les caractéristiques et avantages des offres retenues ;
- le moyen tiré d'une absence d'information sur les modalités de convocation et la composition de la commission d'appel d'offres manque en droit : les dispositions des articles L. 1414-2, L. 1411-5 et L. 1411-5-1 du code général des collectivités territoriales n'obligent pas à faire parvenir une convocation ainsi que les rapports d'analyse aux membres de la commission d'appel d'offres au moins cinq jours avant la réunion ni de communiquer le nom des membres de cette commission aux sociétés soumissionnaires ; en outre, la société requérante ne fait pas spécifiquement mention d'une atteinte à ses chances résultant de la procédure suivie pour réunir la CAO ;
- aucun manquement relatif au délai de remise des offres n'est susceptible de justifier l'annulation de la procédure de passation du marché en litige : la société Sysco France a pu remettre sa candidature dans le délai imparti pour l'ensemble des lots auxquels elle a souhaité candidater et n'a donc pas été lésée par un délai trop court ; en tout état de cause, il a respecté le délai légal minimum de trente jours laissé aux entreprises pour remettre leur candidature, aucune règle n'imposant de proroger le délai de remise des offres jusqu'à minuit pour que la dernière journée soit comptabilisée ;
- les soumissionnaires ont bénéficié d'une information suffisante sur les modalités de mise en œuvre des critères d'attribution :
- s'agissant du premier sous-critère de la valeur technique, il était parfaitement précisé dans les documents de la consultation, en particulier par l'article 8.2 du règlement de la consultation, l'article 3.3 du CCTP qui décrivait les qualités attendues des produits et les BPU/DQE qui permettaient d'identifier les produits les plus commandés puisqu'y figurent les quantités estimatives de commandes par produit ; le moyen vise en réalité à contester la méthode de notation mise en œuvre, laquelle n'a pas à être publiée ; en outre, les produits retenus pour l'analyse des fiches techniques correspondent à l'objet du marché puisqu'ils figurent dans la liste des produits répertoriés au BPU et représentent la majorité des commandes qui seront adressées au titulaire du marché, ou bien ont une sensibilité particulière au regard des exigences du CCTP ; aucun aspect particulier du marché n'a été privilégié au point que ce sous-critère qualitatif s'en trouverait dénaturé et la note attribuée à chaque candidat pour ce sous-critère l'a été en recourant à la même méthode, ceci d'ailleurs pour l'ensemble des lots, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats ;
- les éléments du critère développement durable ont été évalués sur la base des réponses fournies au cadre de réponse technique et environnemental, lequel était particulièrement détaillé sur les attentes du pouvoir adjudicateur ;
- la société requérante, qui était titulaire sortante de plusieurs lots, n'a pas posé de questions sur la signification des sous-critères et est insusceptible d'avoir été lésée par les manquements qu'elle invoque ; la société Sysco France était en tout état de cause, après neutralisation du manquement invoqué, dans l'impossibilité de se voir attribuer plusieurs lots.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 juillet 2023 :
- le rapport de Mme Plumerault,
- les observations de Me Gallo, représentant la société Sysco France, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, souligne que l'information donnée sur les avantages et caractéristiques des offres retenues l'a été tardivement et est insuffisante pour donner toute efficacité utile au recours, insiste sur le fait que le moyen tiré du non-respect des règles relatives à la commission d'appel d'offres est opérant, soutient qu'il n'est pas justifié qu'un délai raisonnable entre l'envoi des convocations et la tenue de la séance ait été respecté ni que le quorum ait été atteint, souligne que le délai de remise des offres a été trop court, que des circonstances particulières tenant au prix des denrées alimentaires, de l'énergie, à la grippe aviaire, à la pénurie de certains produits auraient nécessité une semaine à dix jours de délai supplémentaire, souligne également que certains aspects des offres ont été valorisés au détriment d'autres, entraînant une dénaturation des offres, que la méthode de notation retenue est irrégulière dès lors que sur le second sous-critère de la valeur technique, elle n'a pas permis de départager les offres et que sur le premier sous-critère de ce critère, les produits les plus sensibles ont été occultés au détriment des seuls produits commandés en grande quantité pour l'appréciation des offres contrairement à ce qui était annoncé, que la méthode dite des chantiers masqués ne peut pas s'appliquer pour le critère de la valeur technique et que dans ce type de marché, habituellement, des points sont attribués pour chaque fiche de produit, que le critère de la valeur environnementale a été neutralisé ;
- les observations de Me Collet, représentant le collège Beaumanoir, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, fait valoir que s'agissant des éléments d'information données sur les caractéristiques et avantages des offres retenues, ce sont les éléments différenciant les notes qui ont été fournis à la société Sysco France, que la société requérante ne démontre pas de lésion en relation avec le manquement invoqué tenant au respect des règles relatives à la commission d'appel d'offres, que le délai de remise des offres était suffisant, que d'ailleurs la plupart des candidats ont déposé leurs offres plusieurs jours avant la date limite et que la société Sysco France elle-même a déposé ses offres 35 heures avant la date limite, que les modalités de mise en œuvre des critères étaient claires, que la méthode de notation était régulière, que s'agissant du lot n° 5, l'offre de la société requérante est irrégulière et que cette dernière n'invoque en tout état de cause aucun manquement en lien avec la présentation de ses offres, que son moyen vise en réalité à faire apprécier les mérites de ses offres.
Les sociétés A2S, Pomona Passion Froid et SIRF DS Restauration n'étaient ni présentes ni représentées.
La clôture de l'instruction a été différée à l'issue de l'audience au mercredi 12 juillet 2023 à 12 heures.
Par un mémoire, enregistré le 11 juillet 2023 à 10 h 56, la société A2S conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.
Elle fait valoir en outre que :
- dès lors que la commission d'appel d'offres n'a pas encore notifié l'attribution du marché, il était loisible au pouvoir adjudicateur de notifier à la société Sysco France le rejet de son offre, accompagné uniquement des motifs de rejet, sans les précisions exigées aux 1° et 2° de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique et à l'article R. 2181-4 du même code ;
- la société Sysco France ne saurait critiquer le défaut de communication de la composition de la commission d'appel d'offres et de sa convocation, s'agissant de moyens inopérants au soutien d'un référé précontractuel et alors qu'il lui appartient de rapporter la preuve de ses allégations et elle ne démontre pas le risque de lésion par les griefs qu'elle invoque, dès lors qu'elle est placée dans la même situation que tous les candidats ;
- la société Sysco France a été en mesure de remettre une offre avant l'expiration du délai de remise des offres qu'elle considère insuffisant et, précédemment à la remise de ses offres, elle n'a jamais demandé à l'acheteur le report du délai de remise des offres ;
- sur la dénaturation des offres : la société Sysco France ne démontre pas que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé ses offres alors qu'elle ne conteste pas la réalité des motifs retenus pour écarter ses offres ; en outre, les ingrédients entrant dans la composition des produits relevaient bien du sous-critère annoncé par l'acheteur relatif à la fiche technique ; les notes des candidats ont été dégradées ou valorisées au regard des critères et sous-critères annoncés et de leurs éléments d'appréciation clairement annoncés ; le juge des référés précontractuels n'a pas à apprécier le mérite des offres ; s'agissant de l'appréciation du sous-critère relative aux modalités logistiques, la société Sysco France est insusceptible d'avoir été lésée sur ce sous-critère, soit parce qu'elle a obtenu la même note que l'attributaire s'agissant des lots 9 et 10, soit parce que, même si elle avait obtenu la note maximale, son offre n'aurait pas été mieux-disante s'agissant du lot n° 1 ; la prise en compte des labels pour l'appréciation du critère " développement durable " est légale.
Par un mémoire, enregistré le 11 juillet 2023 à 17 h 38, le collège Beaumanoir conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.
Il fait valoir en outre que :
- le courrier du 4 juillet 2023 avait seulement pour objet d'exposer très synthétiquement les éléments de différenciation entre les deux offres et ne prétendait pas être exhaustif ;
- la dénaturation du contenu de l'offre de la société Sysco France n'est pas établie et ses critiques visent à faire apprécier les mérites respectifs des offres, ce qui ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels ;
- la méthode de notation choisie est régulière : la méthode dite des " chantiers masqués " ou des " commandes fictives " n'est pas contraire aux règles de mise en concurrence ; en l'espèce, pour chaque lot, cinq produits ont été retenus dans le cadre de l'analyse des offres parmi les produits les plus commandés et/ou les plus sensibles et majoritairement les produits analysés font partie des produits les plus commandés ; cette méthode de notation concerne bien des produits, objets du marché, le choix des produits analysés n'a pas pour effet de privilégier un aspect particulier de sorte que le sous-critère qualitatif s'en trouverait dénaturé et toutes les offres ont été analysées à partir des fiches techniques des mêmes produits ;
- il ne ressort d'aucune pièce du dossier que s'agissant du sous-critère n° 2 du premier critère, les offres insuffisantes auraient reçu la note de 7 sur 10 ni que tous les candidats auraient eu les mêmes notes sur les deux sous-critères ;
- la prise en compte des labels dans la valorisation des offres a été annoncée.
Une note en délibéré, présentée pour la société Sysco France, a été enregistrée le 13 juillet 2023.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis de marché adressé à la publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 11 avril 2023, le collège Beaumanoir, coordonnateur du groupement de commandes des établissements publics locaux d'enseignements du Morbihan a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, d'un accord-cadre, divisé en 11 lots, portant sur la fourniture de denrées alimentaires " Marché 122 : produits surgelés ". La société Sysco France, qui s'est portée candidate à l'attribution des lots n° 1 à n° 6 et n° 9 à n° 11 de ce marché, a été informée, par courrier du 13 juin 2023, du rejet de ses offres et de l'attribution des marchés correspondants aux sociétés A2S (lots nos 1, 9 et 10) Pomona Passion Froid (lots nos 2, 4, 6 et SIRF DS Restauration (lots nos 3, 5 et 11). Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure d'appel d'offres relative à ces lots ainsi que de la décision de rejet de ses offres.
Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".
3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / ()2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".
4. Il résulte de l'instruction que la notification du rejet de ses offres adressée par le pouvoir adjudicateur à la société Sysco France le 13 juin 2023 précisait, pour chacun des lots sur lesquels elle avait candidaté, le nom de l'attributaire et le montant de l'offre retenue, les notes obtenues par elle-même et l'attributaire aux critères et sous-critères de jugement des offres ainsi que son classement. La société requérante ayant demandé au pouvoir adjudicateur, par courrier du 20 juin 2023, de lui transmettre les motifs détaillés du rejet de ses offres ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues, le collège Beaumanoir a, par courrier du 4 juillet 2023, complété l'information donnée en lui apportant, pour chacun des lots, des précisions détaillées littérales sur les principaux points forts et les points faibles de son offre et de celle de l'attributaire ayant permis de les différencier. La société requérante a ainsi disposé des informations suffisantes pour lui permettre de contester utilement son éviction et n'est par suite pas fondée à soutenir que le collège Beaumanoir n'aurait pas répondu aux prescriptions des articles précités du code de la commande publique en ne lui communiquant pas de manière exhaustive l'ensemble des appréciations portées sur chacun des points de ses offres. Il en résulte qu'aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre au collège Beaumanoir.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : " Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 () ". En vertu de l'article L. 1411-5 du même code, le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents.
6. Il résulte de l'instruction que le collège Beaumanoir a adressé, le 16 mai 2023, aux établissements adhérents du groupement d'achats la convocation à la réunion de la commission d'appel d'offres prévue le 12 juin 2023 qui a été amenée à examiner les offres et attribuer les marchés en litige, soit dans un délai suffisant pour leur permettre de siéger.
7. Toutefois, il résulte des dispositions précitées que l'appréciation du respect de la condition de quorum s'effectue exclusivement au regard du nombre de membres effectivement présents, les membres représentés par un mandataire auquel ils ont donné une procuration ne comptant pas pour le calcul des présents.
8. Il résulte de l'instruction, et notamment de la feuille d'émargement de la séance du 12 juin 2023 de la commission d'appel d'offres, que sur les 62 membres que comporte cette commission, seuls 21 étaient effectivement présents. Par suite, la société Sysco France est fondée à soutenir que la commission d'appel d'offres n'a pu valablement délibérer en l'absence de respect du quorum. Cette irrégularité constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence qui, eu égard à sa nature a pu avoir une influence sur l'attribution des marchés litigieux et est, par suite, de nature à avoir lésé la société requérante pour l'ensemble des lots pour lesquels elle a déposé une offre. À cet égard, le collège Beaumanoir ne saurait valablement soutenir, s'agissant du lot n° 5, que l'offre de la société requérante serait irrégulière au seul motif qu'une des pâtes feuilletées proposée avait une épaisseur supérieure à celle mentionnée au BPU, dès lors que l'épaisseur qui y est mentionnée doit être regardée comme constituant seulement une exigence minimale à respecter.
9. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ". Aux termes de l'article. R. 2161-2 du même code : " Le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de trente-cinq jours à compter de la date de l'envoi de l'avis de marché " et aux termes de son article R. 2161-3 : " Le délai minimal fixé à l'article R. 2161-2 peut être ramené : / () 2° A trente jours si les candidatures et les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique () ".
10. Il résulte de l'instruction que l'avis de marché a été envoyé à la publication le 11 avril 2023. Le délai de trente jours a ainsi commencé à courir le 12 avril 2023 alors que la date limite de réception des offres a été fixée au 11 mai 2023 à 16 heures, et non à minuit de telle sorte que le délai minimal de trente jours n'a pas été respecté. Toutefois, la société Sysco France, qui a remis une offre en temps utile et est au demeurant le titulaire sortant de plusieurs des lots pour lesquels elle a soumissionné, ne démontre pas en quoi ce manquement l'aurait lésée ou aurait été susceptible de la léser eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte. Par ailleurs, si la société requérante soutient qu'en tout état de cause, un délai supérieur au délai de trente jours aurait dû être accordé en raison de la complexité du marché due au nombre de lots, à la fluctuation des prix des denrées alimentaires et de l'énergie, à la pénurie de certains produits et à la circonstance que le délai de consultation incluait des jours fériés et des vacances scolaires, le délai accordé n'a manifestement pas rendu impossible la présentation de plusieurs offres recevables dans des conditions qui garantissent l'égalité entre candidats. Aucun manquement ne peut dès lors être retenu à ce titre à l'encontre du pouvoir adjudicateur.
11. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () / Les offres sont appréciées lot par lot () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".
12. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.
13. L'article 11 du règlement de la consultation prévoit trois critères de jugement des offres, la valeur technique, le prix des prestations, le développement durable, respectivement pondérés à 50 %, 30% et 20% pour les lots nos 1 à 6 et 9 à 10 et 50 %, 35 % et 15 % pour les lots nos 7, 8 et 11. Le règlement de la consultation précise que le critère de la valeur technique est apprécié à partir de deux sous-critères, le premier, pondéré à 40 % relatif aux résultats des commissions techniques suite à l'analyse des fiches techniques effectuée à partir des produits les plus sensibles et/ou les plus commandés, le second, pondéré à 10 % relatif aux modalités logistiques proposées évaluées sur la base des réponses apportées au cadre de réponse technique et environnemental. Le critère du développement durable est lui divisé en deux sous-critères, d'une part la gestion des déchets, pondéré à 5 % s'agissant des lots nos1 à 6, 9 et 10 et 8 % s'agissant des lots nos7, 8 et 11, d'autre part les modes de production ou de pêche durables, pondéré à 15 % s'agissant des lots nos1 à 6, 9 et 10 et les modalités d'optimisation des tournées pondéré à 7 % s'agissant des lots nos 7, 8 et 11.
14. L'article 8.2 du règlement de la consultation précise que les candidats doivent fournir : " - le bordereau de prix unitaire valant détail quantitatif estimatif, / - le cadre de réponse technique et environnementale pour chaque lot concerné, / - une documentation technique pour chaque produit proposé au BPU (fiche technique ou tout autre document), devant inclure tous les éléments permettant de vérifier le respect des caractéristiques techniques souhaitées dans le CCTP, notamment : / o le nom du produit ; / o la liste des ingrédients et/ou le descriptif du produit incluant les valeurs nutritionnelles et le pourcentage de matières premières animales pour les produits concernés ; / o la présence éventuelle d'allergènes suivant la réglementation en vigueur ; /o la provenance / l'origine du produit ou l'indication de la présence de porc ou de dérivés (ex : gélatine, graisse, boyau) s'il y a lieu ; / o le conditionnement ; / o la durée de vie du produit ; / o les conseils de mise en œuvre pour une utilisation optimale du produit () ". L'article 3.3 du cahier des clauses techniques particulières du marché détaille également précisément ce que chaque fiche technique d'un produit doit comporter, les qualités techniques communes attendues des produits et comporte des précisions sur la traçabilité, la date limite de conservation résiduelle à livraison et les ingrédients non souhaités. L'article IV du CCTP comporte, quant à lui, des spécifications techniques propres à chaque lot quant à la qualité attendue des produits. S'agissant des deux sous-critères du critère du développement durable, les termes utilisés ne comportent aucune ambiguïté sur ce qui est attendu des candidats. Enfin, le cadre de réponse technique et environnemental joint au document de consultation des entreprises remis aux candidats précise les indications que les candidats sont invités à détailler dans leur mémoire technique et environnemental. Par suite, contrairement à ce que soutient la société Sysco France, une information suffisante a ainsi été donnée aux candidats sur le contenu attendu des offres pour ne pas conférer en l'espèce au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire et il est d'ailleurs constant que la société requérante, professionnel expérimenté du secteur, n'a formulé aucune demande de précisions complémentaires au cours de la procédure.
15. En cinquième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.
16. Il résulte de l'instruction que, s'agissant du sous-critère n° 1 du critère de la valeur technique, la notation s'est faite à partir d'une analyse des fiches techniques principalement des produits les plus sensibles et/ou les plus commandés, selon les quantités estimatives du bordereau unitaire des prix valant détail quantitatif estimatif. Cette méthode de notation sur la base, pour chacun des lots, d'un échantillon représentatif qui correspond aux conditions raisonnablement prévisibles d'exécution des contrats, n'est pas de nature à priver de sa portée ce critère de sélection ni à empêcher que l'offre économiquement la plus avantageuse soit choisie.
17. S'agissant du sous-critère n° 2 du critère de la valeur technique, la seule circonstance que les notes obtenues par la société requérante et les sociétés attributaires soient uniquement, pour l'ensemble des lots, de 7 ou 10, n'établit pas en soi que la méthode de notation serait irrégulière, alors au surplus que de telles notes permettent de refléter une différence qualitative des offres. De la même manière, s'agissant du critère du développement durable, la circonstance que pour les lots nos 1, 3, 4, 5, 6 et 9, les notes de la société requérante et des sociétés attributaires soient strictement identiques sur chacun des deux sous-critères, ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur aurait entendu neutraliser ce critère, celui-ci ayant pu porter sur chacune des offres une appréciation identique sur leur capacité à répondre à ses attentes.
18. Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que la méthode de notation mise en œuvre au titre des critères de la valeur technique et du développement durable aurait conduit le pouvoir adjudicateur à ne pas attribuer la meilleure note à la meilleure offre pour chaque critère ou à ne pas choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.
19. En sixième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
20. Il résulte de l'instruction que, pour certains des lots auxquels elle a soumissionné, la société Sysco n'a obtenu qu'une note de 7 sur 10 au sous-critère relatif aux modalités logistiques. Pour soutenir que son offre a ainsi été dénaturée, elle se borne à faire valoir que ses délais de livraison sont les plus compétitifs du marché et qu'elle n'avait pas à donner d'information explicite sur l'absence de frais supplémentaires. Toutefois, dès lors, ainsi qu'il a été dit, qu'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'apprécier les mérites respectifs des offres, le moyen tiré de ce que les notes qui lui ont ainsi été attribuées ne seraient pas justifiées compte tenu du contenu de ses offres est inopérant.
21. En outre, l'analyse des fiches techniques a conduit à attribuer une note inférieure à la société Sysco sur les lots auxquels elle a candidaté aux motifs principalement soit d'une qualité nutritionnelle moindre de ses produits, soit de dates limites de consommation légèrement inférieurs, soit d'informations manquantes par rapport à l'offre des attributaires. Il ne résulte pas de l'instruction que, ce faisant, le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé les offres de la société Sysco France, sur la base d'informations erronées tenant aux caractéristiques des produits qu'elle propose.
22. Il résulte de ce qui précède que, pour le seul motif énoncé au point 8, la procédure de passation des marchés publics en litige doit être annulée à compter de l'analyse des offres, ainsi que, par voie de conséquence, la décision portant rejet des offres de la société Sysco France. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre au collège Beaumanoir, s'il entend poursuivre la procédure de passation des marchés publics en litige, de la reprendre à ce stade.
Sur les frais liés au litige :
23. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
Article 1er : La procédure de passation des lots nos 1 à 6 et 9 à 11 du marché public de fourniture de denrées alimentaires " Marché 122 : Produits surgelés " organisée par le collège Beaumanoir est annulée à compter de l'analyse des offres, ensemble les décisions de rejet des offres de la société Sysco France en date du 13 juin 2023.
Article 2 : Il est enjoint au collège Beaumanoir, s'il entend poursuivre la procédure de passation des marchés publics en litige, de la reprendre au stade de l'analyse des offres.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : Les conclusions du collège Beaumanoir et de la société A2S présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sysco France, au collège Beaumanoir et aux sociétés A2S, Pomona Passion Froid et SIRF DS Restauration.
Fait à Rennes, le 17 juillet 2023.
Le juge des référés,
signé
F. Plumerault
La greffière,
signé
E. Douillard
La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.