Vu la procédure suivante :
Par un déféré et un mémoire, enregistrés les 6 avril et 1er juin 2023, la préfète du Bas-Rhin demande au tribunal d'annuler ou, à tout le moins, de résilier le marché public relatif à l'incinération des ordures ménagères résiduelles conclu le 31 décembre 2022 par le syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau avec la société Senerval.
Elle soutient que :
-son déféré est recevable ;
-le président du syndicat n'était pas habilité à signer le marché ;
-le marché a été conclu en méconnaissance des principes de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats rappelés par l'article L. 3 du code de la commande publique, dès lors que sa valeur estimée mentionnée dans l'avis de marché est très largement inférieure à sa valeur réelle ;
-les besoins ont été insuffisamment déterminés, en méconnaissance des dispositions des articles L. 2111-1 et R. 2121-7 du code de la commande publique ;
-les informations contenues dans les documents de la consultation sont insuffisantes au regard des exigences des articles R. 2121-7 ou R. 2121-8 du code de la commande publique ;
-le marché a été conclu en méconnaissance de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, dès lors que la mention, à tout le moins, d'un maximum en valeur ou en quantité ne figure ni dans l'avis de marché, ni dans un autre document de la consultation.
Par un mémoire en défense enregistré le 28 avril 2023, la société Senerval, représentée par la SELARL Schreckenberg et Parnière, conclut, à titre principal au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et à titre subsidiaire, à ce que l'annulation ou la résiliation du marché soit différée de trois mois à compter de la date de notification du jugement à intervenir.
Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés par la préfète n'est fondé et que, subsidiairement, l'annulation ou la résiliation du marché porteraient une atteinte excessive à l'intérêt général.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
-le code général des collectivités territoriales ;
-le code de la commande publique ;
-le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus lors de l'audience publique du 28 juin 2023 :
-le rapport de M. Rees, président-rapporteur ;
-les conclusions de M. Boutot, rapporteur public ;
-les observations de Mme A, représentant la préfète du Bas-Rhin ;
-les observations de Me Flamant, substituant Me Kappler et représentant la société Senerval.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté de communes du canton d'Erstein, le syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau et la communauté de communes du Pays de Sainte-Odile ont constitué un groupement de commandes aux fins d'organiser la procédure de passation de marchés publics relatifs à l'incinération des déchets ménagers pour la période du 1er janvier 2023 au 31 décembre 2026. Coordinatrice de ce groupement, la communauté de communes du Pays de Sainte-Odile a publié en août 2022 un premier avis de marché qui n'a suscité le dépôt d'aucune offre. Un nouvel avis de marché a été publié le 14 octobre 2022 pour l'attribution, cette fois, de deux lots, le n° 1, relatif à l'incinération des ordures ménagères résiduelles, devant donner lieu à la conclusion de marchés avec chacun des membres du groupement, le n° 2, à l'incinération des encombrants, répondant aux seuls besoins de la communauté de communes du Pays de Sainte-Odile. La procédure a été déclarée sans suite en ce qui concerne le lot n° 2, mais le lot n° 1 a été attribué à la société Senerval. Le 31 décembre 2022, le président du syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau a accepté l'offre de cette dernière en signant l'acte d'engagement du marché.
2. La préfète du Bas-Rhin demande au tribunal d'annuler ce marché ou, à tout le moins, d'en prononcer la résiliation.
Sur la validité du marché :
3. Lorsqu'il est saisi par un tiers, notamment le représentant de l'Etat dans le département, d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, il appartient au juge du contrat, s'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
En ce qui concerne la procédure de passation :
4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ".
5. Il résulte de l'instruction, en particulier des documents de la consultation, qui définissent les prestations attendues, indiquent qu'elles s'étendent au territoire des trois membres du groupement de commande, rappellent les quantités d'ordures ménagères traitées pour chacune des collectivités concernées en 2021 et précisent que les marchés seront conclus pour une durée de quatre ans, que la nature et l'étendue des besoins à satisfaire ont été déterminées avec une précision suffisante avant le lancement de la consultation.
6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs () respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".
7. D'une part, il est constant que l'avis de marché mentionne une valeur estimée de 350 000 euros hors taxe pour le lot n° 1 alors qu'en réalité, cette valeur estimée s'élève, pour l'ensemble des marchés à conclure, à plus de 3 600 000 euros hors taxe. Toutefois, compte tenu des autres informations figurant dans l'avis de marché, lequel indique notamment que les prestations attendues s'étendent au territoire des trois membres du groupement de commande et que les marchés seront conclus pour une durée de quatre ans, le caractère grossièrement erroné de la mention de cette valeur estimée ne pouvait pas échapper à un opérateur économique normalement vigilant. En outre, l'avis de marché comprend un lien vers l'ensemble des documents de la consultation, mis en ligne en même temps que lui, auxquels les candidats ont ainsi eu immédiatement accès, et parmi lesquels figure notamment le cahier des clauses particulières. Ce dernier indique les tonnages d'ordures ménagères traités pour chacune des collectivités concernées en 2021 et permettait ainsi aux candidats susceptibles d'être intéressés d'apprécier l'étendue des besoins à satisfaire et, par suite, la valeur du marché. Au demeurant, pas moins de onze opérateurs ont téléchargé ces documents de consultation des entreprises, ce qui est de nature à confirmer que, contrairement à ce que fait valoir la préfète, la mention erronée figurant dans l'avis de marché n'a pas eu d'effet dissuasif sur les candidats potentiels. Enfin, la circonstance que seule la société Senerval a déposé une offre est étrangère à cette erreur, puisque les dix autres entreprises ont renoncé après avoir pris connaissance des documents de la consultation. Par conséquent, l'irrégularité invoquée par la préfète est sans incidence sur la validité du marché.
8. D'autre part, il résulte de l'instruction que les autres informations contenues dans les documents de la consultation étaient suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. Les moyens tirés de l'insuffisance des informations fournies aux candidats et de l'avantage dont aurait bénéficié à cet égard la société Senerval en sa qualité de titulaire du précédent marché de traitement des déchets ménagers ne peuvent, dès lors, qu'être écartés.
9. En troisième lieu, les dispositions de l'article L. 2125-1 du code de la commande publique, qui définissent l'accord-cadre, n'imposent nullement à l'acheteur de recourir à cette technique d'achat. Il s'ensuit que lorsque l'acheteur choisit de ne pas y recourir, il n'appartient pas au juge du contrat de requalifier le marché en accord-cadre. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction et plus particulièrement des documents de la consultation, qui ne font pas état du recours à cette technique d'achat, et des termes du contrat en litige, lequel ne subordonne pas l'exécution des prestations à l'émission préalable de bons de commande, que le syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau ait entendu conclure un accord-cadre.
10. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, qui ne s'appliquent qu'aux accords-cadres, ne peut qu'être écarté comme inopérant.
11. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2121-7 du code de la commande publique : " Pour les marchés de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée du besoin est déterminée sur la base : / 1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché ; / 2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché ". Aux termes de l'article R. 2121-8 du même code : " Pour les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamiques définis à l'article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique ".
12. D'une part, pour la raison indiquée au point 9, les dispositions de l'article R. 2121-8 précité ne sont pas applicables et le moyen tiré de leur méconnaissance est inopérant. D'autre part, les dispositions de l'article R. 2121-7 précité sont relatives au calcul de la valeur estimée hors taxe du besoin aux seules fins de choix de la procédure de passation, conformément aux articles L. 2120-1 à L. 2124-4 du code de la commande publique, et non à l'information des candidats. Elles ne peuvent donc pas être utilement invoquées pour soutenir que les candidats n'auraient pas reçu une information suffisante.
En ce qui concerne la signature du marché :
13. En vertu des dispositions des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, un contrat ne peut être signé par le représentant d'un tel établissement qu'après que la délibération autorisant cette signature ait été transmise au représentant de l'Etat chargé du contrôle de sa légalité.
14. Il est constant que le président du syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau a signé l'acte d'engagement du marché en litige le 31 décembre 2022, alors que la délibération l'y autorisant n'a été transmise de manière complète à la préfète du Bas-Rhin que le 9 février 2023.
15. Toutefois, le vice tenant à la signature d'un contrat par le représentant d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public de coopération intercommunale avant la transmission au préfet de la délibération l'autorisant n'entraîne pas nécessairement l'illégalité du contrat si les conditions de la transmission n'ont pas privé le préfet de sa capacité à exercer le contrôle de légalité et dès lors que cette délibération a été prise avant la signature du contrat.
16. Il résulte de l'instruction, d'une part, que la délibération autorisant le président du syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau à signer le marché a été prise le 15 décembre 2022, avant la signature de ce dernier, et d'autre part, que la préfète n'a nullement été privée de sa capacité à exercer son contrôle de légalité, ainsi qu'en atteste le présent déféré. Par suite, le vice relevé au point 14 n'entraîne pas l'illégalité du marché en litige.
17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation présentées par la préfète du Bas-Rhin ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les frais de l'instance :
18. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à la société Senerval en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1 : Le déféré de la préfète du Bas-Rhin est rejeté.
Article 2 : L'Etat versera à la société Senerval la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la préfète du Bas-Rhin, le syndicat mixte du pays de la Mossig et de la Sommerau et la société Senerval.
Délibéré après l'audience du 28 juin 2023 à laquelle siégeaient :
M. Rees, président,
Mme Merri, première conseillère,
Mme Dobry, conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juillet 2023.
Le rapporteur,
P. Rees L'assesseur le plus ancien
dans l'ordre du tableau,
D. Merri
La greffière,
V. Immelé
La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.