Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 29 juin 2023 à 14 h 43, la société à responsabilité limitée (SARL) BR et la société par actions simplifiée (SAS) Easy Menuiserie, représentées par Me Manenti, demandent au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1°) à titre principal, d'annuler la décision d'attribution du 19 juin 2023 attribuant le lot n°1 à la société Batitec et le lot n°2 à la société CTS et d'enjoindre à l'office public de l'habitat (OPH) Var Habitat de reprendre la procédure d'attribution des lots n°1 et n°2 de la consultation " Remplacement des portes palières de 17 résidences du patrimoine de Var Habitat, 809 logements " au stade de l'analyse des offres en y incorporant leurs offres ;
2°) à titre subsidiaire, d'annuler la décision d'attribution du 19 juin 2023 attribuant le lot n°1 à la société Batitec et le lot n°2 à la société CTS et d'enjoindre à l'office public de l'habitat (OPH) Var Habitat de reprendre la procédure d'attribution des lots n°1 et n°2 de la consultation " Remplacement des portes palières de 17 résidences du patrimoine de Var Habitat, 809 logements " au stade de l'analyse des offres en y incorporant pour le lot n°1 l'offre de la SARL BR et pour le lot n°2 l'offre de la SAS Easy Menuiseries ;
3°) à titre infiniment subsidiaire, d'annuler la décision d'attribution du lot n°1 et du lot n°2 de la consultation et d'enjoindre à l'OPH Var Habitat de faire application de l'article L. 2141-11 du code de la commande publique et de leur demander de prouver l'absence des manquements reprochés ;
4°) de mettre à la charge de l'OPH Var Habitat la somme de 2 500 euros à leur verser respectivement sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il est soutenu que :
-les deux sociétés requérantes ont intérêt à conclure le contrat et elles ont donc qualité pour saisir le juge des référés précontractuels ;
- l'OPH Var Habitat a commis une irrégularité de procédure et une appréciation erronée et a, de ce fait, porté atteinte à la mise en concurrence et à l'égalité des candidats ; l'article L. 2141-11 du code de la commande publique impose le respect du contradictoire et avant toute exclusion à l'appréciation de l'acheteur, ce dernier doit permettre aux candidats concernés par l'exclusion de prouver leur fiabilité ou toutes preuves suffisantes ; la Cour de justice de l'Union européenne a récemment rappelé que l'exclusion automatique en cas de suspicion d'offres collusoires est contraire au droit de l'Union (CJUE 8 décembre 2022, aff. C- 769/21, AAS " BTA Baltic Insurance Company ") ; en l'espèce, l'OPH Var Habitat ne leur a jamais demandé de justifications ni même averti qu'il envisageait de les exclure pour entente illégale ; aucune procédure du chef d'une quelconque pratique anticoncurrentielle n'a été engagée à leur égard ;
-conformément au règlement de consultation, la SARL BR a mis en préférence le lot n°1 et la SAS Easy Menuiserie a mis en préférence le lot n°2 ; en l'espèce, si l'OPH Var Habitat avait examiné les offres, soit les deux offres proposées par les deux sociétés ne peuvent pas être distinguées du fait qu'elles mettent en place des moyens/pratiques/méthodes similaires, alors, elles devront être regardées comme un unique candidat, soit, les offres sont uniques à chaque société, alors ces dernières devront être perçues comme étant deux soumissionnaires distincts, soit l'OPH considère qu'il y a entente et il exclut l'une des sociétés en fonction de son indication préférentielle ; dans cette dernière solution, la SAS Easy Menuiserie serait exclue du lot 1 et la SARL BR serait exclue du lot 2 ; en ne mettant pas à même les sociétés pétitionnaires à même de prouver l'absence d'attente, il leur a supprimé une chance de soumissionner.
Par un mémoire en défense enregistré le 7 juillet 2023, l'office public de l'habitat Var Habitat, représenté par Me Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés requérantes la somme de 2 300 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
-la requête est irrecevable en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative dès lors que les contrats d'attribution des lots n°1 et n°2 ont été signés le 29 juin 2023, respectivement à 13 h 56 et 13 h 58, alors que le tribunal a été saisi le 29 juin 2023 à 14 h 43 ;
-aucun manquement aux obligations procédurales n'a été commis par l'acheteur ; en premier lieu, si un acheteur doit suspendre la signature des marchés pendant un délai minimum de onze jours à compter de la date d'envoi du courrier de notification du rejet d'une offre, cette suspension de signature n'est obligatoire que pour les marchés passés selon une procédure formalisée, ainsi qu'il ressort de l'article R. 2182-1 du code de la commande publique ; en deuxième lieu, l'OPH Var Habitat n'a eu notification du référé précontractuel par le greffe du tribunal administratif de Toulon que le 3 juillet 2023, soit postérieurement à la signature du lot n°1 du marché et du lot n°2, le 29 juin 2023 ; le message électronique du conseil des requérantes informant l'acheteur du dépôt du référé précontractuel a été adressé au service marché de l'OPH Var Habitat le 29 juin 2023 à 14 h 52, soit postérieurement à la signature des lots n°1 et n°2.
Les parties ont été informées de la radiation de l'affaire du rôle de l'audience du 18 juillet 2023.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
-le code de la commande publique ;
-le code de justice administrative.
La présidente du tribunal a désigné M. Riffard en qualité de juge des référés en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
" Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I. -Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ".
2. Le juge saisi en application de ces dispositions, statuant en la forme des référés, peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ce texte se réfère de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Eu égard aux pouvoirs ainsi conférés au juge par la loi, qui lui permettent notamment de faire obstacle à la passation d'un contrat, et à la circonstance que l'ordonnance rendue par le juge n'est pas susceptible d'appel, les parties doivent être mises à même de présenter, au cours d'une audience publique, des observations orales à l'appui de leurs observations écrites.
3. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Il en résulte que, lorsqu'il se prononce après la passation du marché, le juge du référé précontractuel peut régulièrement rendre une ordonnance, qui constate qu'en raison de cette passation, la requête n'a pas ou n'a plus d'objet, sans tenir d'audience publique.
4. Il résulte de l'instruction et notamment des copies des bordereaux de contrôle de plis dématérialisés que les actes d'engagement des lots n° 1 et n°2 du marché en litige, pour l'attribution desquels la SARL BR et la SAS Easy Menuiserie avaient présenté des offres, ont été signés par voie dématérialisée le 29 juin 2023 par le pouvoir adjudicateur, respectivement à 13 h 56 et à 13 h 58 soit antérieurement à la saisine du tribunal intervenue le même jour à 14 h 43.
5. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions présentées par la SARL BR et la SAS Easy Menuiseries sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées comme dépourvues d'objet à la date d'introduction de leur requête, et donc irrecevables.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
6. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'OPH Var Habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que demandent, respectivement à ce titre, la SARL BR et la SAS Easy Menuiserie. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes la charge des frais exposés par l'OPH Var Habitat et non compris dans les dépens.
ORDONNE :
Article 1er : La requête de la SARL BR et de la SAS Easy Menuiserie est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de l'OPH Var Habitat tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL BR, à la SAS Easy Menuiserie, à l'OPH Var Habitat, à la SAS Batitec et à la SAS CTS.
Fait à Toulon, le 17 juillet 2023.
Le juge des référés,
Signé
D. Riffard
La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution du présent jugement.
Pour expédition conforme,
La greffière,