TRIBUNAL
JUDICIAIRE
DE PARIS
■
N° RG 24/52256 - N° Portalis 352J-W-B7I-C4N2Z
N° : 1/MM
Assignation du :
22 Mars 2024
[1]
[1] 2 Copies exécutoires
délivrées le:
JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND
le 12 juin 2024
par Violette BATY, Vice-présidente au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,
Assistée de Minas MAKRIS, Faisant fonction de Greffier.
DEMANDERESSE
S.A.S. MONETIK
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 2]
représentée par Maître Jean-didier MEYNARD, avocat constitué de la SCP BRODU - CICUREL - MEYNARD - GAUTHIER - MARIE, avocats au barreau de PARIS - #P0240 et Maître Emmanuel GLASER avocat plaidant de la SARL EGLE, avocats au barreau de PARIS - #T0006
DEFENDERESSE
S.A. LA POSTE
[Adresse 3]
[Localité 1]
représentée par Maître Katia BONEVA-DESMICHT de l’AARPI BAKER & MC KENZIE, avocats au barreau de PARIS - #P0445
DÉBATS
A l’audience du 15 Mai 2024, tenue publiquement, présidée par Violette BATY, Vice-présidente, assistée de Minas MAKRIS, Faisant fonction de Greffier,
Nous, Président,
Après avoir entendu les conseils des parties,
Vu l’assignation en référé introductive d’instance, délivrée le 22 mars 2024, et les motifs y énoncés,
Selon avis publié au Journal officiel de l'Union européenne le 20 février 2023 sous le n° 2023/S 036-104642, la société La Poste a fait appel à la concurrence en vue de l’attribution, en procédure négociée, d’un marché public de fourniture et d’installation de solutions sécurisées de gestion d'espèces, de maintenance de ces solutions et prestations associées.
L’avis précise que : “Ces solutions seront utilisées pour effectuer toutes les opérations courantes de dépôts et retraits bancaires ainsi que les opérations d'achats de produits dans des bureaux de poste.
Ces solutions devront :
- Permettre le traitement des billets en configuration standard et l'ensemble des encaissements et décaissements
- Assurer l'authentification des billets lors d'encaissement par un système aux normes de la BCE
- En mode versement, les solutions devront accepter toutes les coupures existantes et les futures évolutions.
- Les mêmes fonctionnalités seront attendues d'un module pièces séparé, et/ou couplé au module billets.
- répondre aux normes PMR (Personnes à Mobilité Réduite)
- Les solutions devront permettre d'être totalement intégrées et pilotées depuis le SI de La Poste, mais également d'être interfacées avec ses propres applications internes. Afin de permettre cette intégration complète le fournisseur devra mettre à disposition les interfaces, protocoles de communication, et l'ensemble des documents et pratiques qui permettront de dialoguer avec ces équipements.
Le partenaire devra assurer ou superviser l'installation du matériel, la maintenance et la garantie.
Le montant estimatif de cet AME s'élève à 16 361 760 € HT, et le montant maximum à 19 000 000 € HT sur la durée totale périodes de reconduction comprises.»
“ (...) La Poste retiendra les 8 candidats les mieux classés au regard des critères déterminés ci-dessous, sous réserve de l'obtention d'une note supérieure ou égale à 10/20".
La société Monetik a candidaté le 8 mars 2023 puis a été retenue en liste restreinte.
Le règlement de la consultation prévoit que :
“les critères de choix des soumissionnaires retenus en liste restreinte » et leur pondération :
Résultat de l’expertise technique des produits remis à titre de critère technique d’échantillon jugée au regard du Cahier des Charges : 40 %.
Visite de l’usine de fabrication, indiquée par le Prestataire, selon les éléments de la fiche de visite jointe : 10 %
Coût global négocié de la solution proposée (Matériel et prestations) : 50 %.
(...)
Les 2 offres ayant obtenu les meilleures notes au regard de ces critères seront retenues par La Poste, sous réserve des conditions suivantes :
- De l’obtention d’une note supérieure ou égale à 10/20 ;
- Et d’un accord sur les conditions contractuelles.
Le 3ème soumissionnaire sera avisé par écrit du rejet de son offre.”
Par courrier en date du 13 mars 2024, la société La Poste a informé la société Monetik du rejet de son offre de la manière suivante :
« […] Votre société, SARL MONETIK, a manifesté son intérêt pour réaliser la mission citée en objet et a donc participé à la consultation.
Néanmoins, j’ai le regret de vous informer que l’offre proposée par votre société n’a pas été retenue.
En dépit des qualités qu’elle présentait, votre offre n’a pas obtenu une note supérieure à 10/20 à l’issue de l’analyse effectuée sur la base des critères énoncés dans le règlement de consultation. Je vous prie de trouver ci-joint une synthèse de l’analyse multicritère de votre offre:
Critère 1 : Résultat de l’expertise technique des produits remis à titre d’échantillon jugée au regard du Cahier des Charges (critère pondéré à 40%) : les éléments transmis dans votre offre ne répondaient pas à la demande de La Poste. En effet, l’API fournie ne permettait pas pleinement de réaliser les opérations attendues des solutions sécurisées de gestion d’espèces. Lors des tests techniques et fonctionnels, des tests de la machine poussée aux limites extrêmes n’ont pas été conformes.
Critère 2 : Visite de l’usine de fabrication, indiquée par le Prestataire, selon les éléments de la fiche de visite jointe (critère pondéré à 10%) : les éléments transmis dans votre offre ont été jugés très pertinents. En effet, l’usine de fabrication répond aux exigences de La Poste notamment concernant le confort, la sécurité des employés ou encore la performance des outils de production.
Critère 3 : Coût global négocié de la solution proposée (Matériel et prestations) (critère pondéré à 50%) : Votre offre financière a été jugée la moins chère. Le marché a été attribué à la société Glory Global Solutions ».
Par un courrier recommandé du 20 mars 2024, la société Monetik a sollicité la communication des motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que des caractéristiques et avantages de l’offre de la société Glory Global Solutions et notamment :
• le classement de Monetik ;
• les notes de Monetik pour chaque critère d’attribution du marché;
• les notes de l’attributaire, la société Glory Global Solutions, pour chaque critère d’attribution du marché ;
• le prix de l’offre de la société Glory Global Solutions.
Estimant d’une part, ne pas avoir reçu de réponse à cette demande d’information, d’autre part que la procédure a été organisée de manière à favoriser l’ancien attributaire du marché et enfin que son offre a été dénaturée, la société MONETIK a par acte délivré le 22 mars 2024, enregistré sous le numéro de RG 24/52256, fait assigner devant le président du tribunal judiciaire de Paris, statuant selon la procédure accélérée au fond, la société La Poste, au visa des articles 5, 6, 7, et 8 de l’Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, de l’article 481-1 et des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, du code de la commande publique, aux fins :
- “D’ORDONNER la suspension de l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du marché à compter de l’ordonnance de référé à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
- D’ENJOINDRE à La Poste de communiquer les motifs détaillés de rejet de l’offre de la société Monetik, notamment sa notation pour chacun des critères d’attribution ainsi que son classement ;
- D’ENJOINDRE à La Poste de communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, et, notamment, la notation de la société Glory Global Solutions, pour chacun des critères d’attribution et le prix de l’offre de cette société retenue par elle;
- D’ENJOINDRE à La Poste de relancer entièrement la procédure de passation du marché en cause, après avoir rédigé à nouveau des spécifications techniques du cahier des charges exempt de toute influence indue d’un concurrent direct ;
- DE CONDAMNER La Poste aux entiers dépens et au paiement de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile”.
A l’audience de renvoi du 15 mai 2024, la société MONETIK, représentée par son conseil, a repris oralement ses conclusions récapitulatives n°2 , en sollicitant :
- “D’ORDONNER la suspension de l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du marché à compter de l’ordonnance de référé à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
- D’ENJOINDRE à La Poste de relancer entièrement la procédure de passation du marché en cause en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment après avoir rédigé à nouveau des spécifications techniques du cahier des charges exempt de toute influence indue d’un concurrent direct ainsi qu’en fixant une méthode de notation du critère du prix qui ne soit pas de nature à le priver de toute portée et à remettre en cause la pondération arrêtée ;
- DE CONDAMNER La Poste aux entiers dépens et au paiement de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile”.
La société La Poste, représentée par son conseil, a soutenu oralement les conclusions récapitulatives et en défense n°2 déposées, au visa de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, des articles L.1212-1 et suivants du code de la commande publique, des articles 122 et 700 du code de procédure civile, et tendant à voir :
- “DIRE ET JUGER mal fondées les demandes de la société Monetik ;
Par conséquent,
- DEBOUTER la société Monetik de l’ensemble de ses demandes;
En tout état de cause,
- CONDAMNER la société Monetik à payer à La Poste la somme de 10.000 euros au titre de
l’article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNER la société Monetik aux entiers dépens. ”.
Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à l'assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties.
A l’issue des débats, il a été indiqué aux conseils des parties que la décision sera mise à disposition au greffe le 12 juin 2024.
SUR CE,
Selon l'article 2 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de commande publique : « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire ».
Selon l'article 5 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
La demande est portée devant la juridiction judiciaire.».
Il s’en infère que l’issue du recours exercé par le soumissionnaire évincé est subordonné à la réunion de deux conditions : un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et un intérêt lésé ou susceptible de l’être.
- Sur le moyen tiré d’un manquement à l’obligation d’information du candidat évincé
Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique, “l’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre”. L’article R. 2181-3 du même code précise que “ La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre.
Par ailleurs, l’article R. 2181-4 du code de la commande publique dispose qu’“A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ;
2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.”
La motivation de la décision de rejet d’une offre doit être communiquée aux soumissionnaires concernés, en temps utile, afin que les soumissionnaires évincés aient la possibilité d’introduire efficacement un recours (CJUE Commission c. République de Chypre, 17 février 2011, C-251/09, point 58, et CJUE, 23 décembre 2009, Commission/Irlande, précité, point 34).
Il convient de rappeler que l'acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue et notamment, dans le cadre d'un appel d'offres mettant en oeuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n'est pas invoqué en l'espèce, qu'une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l'intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
La société MONETIK a fait valoir dans ses conclusions une communication tardive des informations sollicitées à la suite de sa demande de complément d’information, par courrier du 20 mars 2024, sur les caractéristiques et avantages de l’offre de la société Glory Global Solutions et notamment le classement de Monetik, les notes de Monetik pour chaque critère d’attribution du marché, les notes de l’attributaire, la société Glory Global Solutions, pour chaque critère d’attribution du marché et le prix de l’offre de la société Glory Global Solutions.
La société La Poste soutient avoir respecté son devoir d’information et notamment avoir été assignée dès le 22 mars 2024, ce qui ne lui a pas laissé le temps de communiquer des infos supplémentaires avant la notification de ses conclusions, contenant le descriptif des avantages et inconvénients des offres respectives, le prix de l’offre de l’attributaire et les notes obtenues notamment par l’adjudicataire, la société GLORY GLOBAL SOLUTIONS.
En l’espèce, la société La Poste communique un courrier détaillé des motifs de rejet de l’offre de la société MONETIK en date du 13 mars 2024, s’agissant des caractéristiques et les avantages de l'offre évincée ainsi que les caractéristiques et avantage de l’offre de l’adjudicataire jugée la plus avantageuse, puis a notifié électroniquement des conclusions expliquant les notes obtenues par chacun sur les différents critères, les caractéristiques et les avantages des offres ainsi que le prix de l’offre de l’attributaire.
Cet ensemble d’explications est suffisamment détaillé pour permettre à la société MONETIK de comprendre les motifs de la décision de rejet qui lui a été notifiée et de les contester utilement.
A l’audience, la société MONETIK ne maintient pas oralement, ne pas détenir les informations prévues aux dispositions précitées.
Ainsi, les informations requises par les dispositions précitées ont été communiquées au candidat évincé avant que le juge statue. Par ailleurs, la société MONETIK ne démontre pas à l’audience que le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été insuffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction.
Le moyen maintenu aux conclusions déposées en demande sera écarté.
- Sur le moyen tiré de l’avantage consenti au titulaire sortant du marché quant à la rédaction des spécifications du cahier des charges :
La société MONETIK affirme que l’entité adjudicatrice a manqué à son obligation de mise en concurrence et de traitement égal des candidats, en concevant un cahier des charges favorisant l’offre de la société adjudicataire, titulaire sortante du précédent marché, en ce que d’une part, les données de fonctionnement exprimées dans le cahier des charges sont très proches de celles de la société Glory Global Solutions et toujours légèrement inférieures à celles-ci, d’autre part que les dimensions des modules demandés et de ceux de l’attributaire sont identiques en largeur et en profondeur, et à quelques millimètres près en hauteur et enfin, que les attentes du cahier des charges correspondent au fonctionnement des machines de la société Glory Global Solutions de « type CI10 », notamment en ce qui concerne la vitesse de traitement. Elle soutient que ce faisant, l’attributaire était garanti d’obtenir la note maximale au critère technique, alors que les spécifications du cahier des charges correspondaient à sa solution et à sa machine.
La société La Poste conteste avoir manqué à l’obligation de mise en concurrence et ne pas avoir respecté le principe d’égalité de traitement des candidats. Elle soutient d’une part que les candidats ont tous eu accès au règlement de la consultation et à ses annexes, qui comprennent l’ensemble des exigences techniques attendues et qu’aucun candidat n’a disposé d’information privilégiée pour élaborer son offre ; que d’autre part, elle n’a imposé aucune exigence fonctionnelle ou de dimensionnement que seule la société Glory Global Solutions était en mesure de respecter ; que les exigences techniques fonctionnelles attendues dans le cadre de la procédure d’adjudication étaient non seulement claires, non équivoques et usuelles mais correspondaient d’autre part, en fait et dans une large mesure, à celles de son précédent appel d’offres ; que s’agissant des attentes fonctionnelles de la solution proposée, l’objet du marché était de permettre le renouvellement d’un matériel parfois obsolète avec des solutions plus performantes présentant par ailleurs de nouvelles fonctionnalités ; qu’elle ne pouvait pas consentir à une baisse des exigences actuelles notamment pour des motifs de sécurité quant à la gestion d’argent liquide dans des lieux parfois sensibles. Elle ajoute que dans un souci de favoriser la concurrence entre les candidats, elle a noté certaines fonctionnalités comme la vitesse de traitement des billets et espèces, de manière progressive et non discriminante au vu du seuil exigé de 2 billets par seconde ; que les dimensionnements maximums sont dictés par son propre mobilier et le choix financier et logistique de ne pas avoir à modifier l’intégralité de ses bureaux ; qu’il était d’ailleurs loisible aux candidats de proposer des aménagements en accord avec les fournisseurs tiers pour intégrer leurs machines. Elle précise enfin qu’elle a ouvert la possibilité d’attribuer également le marché à un second titulaire, sous réserve d’une note globale supérieure à 10/20, ce qui ne témoigne pas d’une intention de restreindre la concurrence mais au contraire de l’encourager.
Selon l’article L.3 du code de la commande publique, “les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics”.
Aux termes de l'article L. 2111-2 du code de la commande publique « les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques ».
Selon l'article R. 2111-7 du même code « les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes " ou équivalent " ».
Selon l'article R. 2111-10 du même code « les spécifications techniques formulées en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et à l'acheteur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ou sociales ».
L’entité adjudicatrice, qui définit librement son besoin ne peut, par des spécifications techniques objectivement non fondées, favoriser un candidat ou se réserver une liberté de choix discrétionnaire.
L’application des dispositions précitées suppose d’examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l’hypothèse seulement d’une atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou si, tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle.
En l’espèce, le marché avait pour objet la fourniture et l’installation de solutions sécurisées de gestion d’espèces, de maintenance de ces solutions et les prestations associées. Il est indiqué dans l’avis de marché que ces solutions seront utilisées pour effectuer toutes les opérations courantes de dépôts et de retraits bancaires ainsi que les opérations d’achats de produits dans les bureaux de poste.
Il ressort du cahier des charges que la société La Poste a spécifié des fonctions exigées sans flexibilité et non négociables, dites F0, et des fonctions optionnelles dites F1, pouvant l’intéresser et valorisées dans l’évaluation des réponses.
Il est joint en annexe 7 de ce cahier des charges, un modèle de dossier de réponses avec l’expression fonctionnelle des besoins techniques. Il y est précisé diverses rubriques à compléter sur le détail des caractéristiques, options, accessoires ou services proposés par modèle offert par le candidat et notamment une rubrique d’ergonomie/intégration concernant les dimensions de la solution afin de faciliter son intégration dans le bureau de poste (avec indication de dimensions pour un module ou deux modules 240500850 et 450500850) sous l’intitulé F1, de hauteur maximum de 1130 mm sous l’indication F0, aux fins de permettre un ajustement et une intégration dans un mobilier (caisson) afin de correspondre aux différents alignements possibles.
Il est par ailleurs exigé, s’agissant de la rubrique capacité des billets et pièces, des vitesses de reconnaissance au minimum de deux billets et deux pièces par seconde qualifiées en fonctions F0 non négociables, puis prévu des vitesses supérieures aux minimums précités pour les dépôts, distribution ou retrait des billets et pièces dites optionnelles (F1).
L’entité adjudicatrice justifie la définition d’exigences techniques non négociables de hauteur maximum au regard des mobiliers présents dans ses points de contact et d’un besoin financier d’intégration dans les installations existantes sans coût supplémentaire de mobilier, tout en ouvrant une option sur le dimensionnement afin de faciliter l’intégration des modules.
Il n’est pas démontré par la seule allégation qui en est faite en demande que ces spécifications définies au regard du besoin financier de l’entité adjudicatrice, sont destinées à favoriser le candidat sortant au seul motif que ses machines entraient dans ce cadre. Il n’est pas davantage établi en demande que l’exigence de hauteur était destinée à réserver à la société La Poste une liberté de choix discrétionnaire pour favoriser l’adjudicataire sortant ou éliminer la requérante.
S’agissant de spécifications de vitesse minimale quant à la reconnaissance de pièces ou billets par un module installé dans les points contacts de la Poste, cette dernière explicite cette mention au regard de la recherche de solutions plus performantes pour la sécurité des opérations de retrait et dépôt dans des points de contact en zones sensibles et au regard des opérations massives de retrait dans certains points de contact lors de la réception des prestations mensuelles de sa clientèle.
Si la construction de ses attentes techniques sur ce point a nécessairement pour référence les appareils et prestations offertes à l’occasion du précédent appel d’offre ainsi qu’il résulte du modèle de dossier pour le précédent appel de 2016, il n’est pas davantage démontré, par la seule allégation d’une faveur à l’attributaire sortant, que la précision faite par la société La Poste de cette vitesse minimale était destinée à avantager le candidat sortant ou à lui réserver une marge d’appréciation pour écarter des candidats et non pas à satisfaire un besoin propre de solutions plus performantes exprimé à son avis de marché.
A l’inverse, la communication du détail des spécifications techniques attendues comme impératives ou optionnelles à l’ensemble des candidats à la procédure négociée, a permis de rétablir une situation d'égale concurrence entre les candidats. Il n'est pas démontré que la société adjudicataire sortante aurait ainsi disposé d'autres informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats.
Le moyen insuffisamment étayé en fait, sera donc écarté.
- Sur le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation :
La société MONETIK estime que la méthode de la moyenne des offres adoptée pour l’évaluation des offres des candidats est irrégulière car de nature à fausser le critère de prix et la pondération des différents critères, dès lors que cette méthode écrase l’écart de prix entre les offres en nombre limité et aboutit à pondérer plus fortement le critère prix. Elle soutient avoir été lésée par l’application de cette méthode ayant abouti à son élimination après avoir été sélectionnée parmi les trois candidats éligibles à l’adjudication ; que cette méthode aboutit à une notation médiocre sur le critère du prix malgré l’écart des offres en prix et au mépris de l’échelle de notation sur 20, même en étant le plus bas et ce quel que soit le prix proposé sauf à faire une offre à perte ; qu’elle aurait pu obtenir la 2ème voire 1ère place comme présentant l’offre la plus avantageuse et n’aurait en tout état de cause pas été éliminée, par application de l’une des deux autres méthodes préconisées par la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances sur le critère prix.
Elle affirme que la société La Poste a également commis une irrégularité dans le choix de la méthode de notation pour le critère technique, de nature à fausser l’appréciation des offres, dès lors que la pondération a été modifiée par la non-prise en compte des points ayant fait l’objet de réserves ou encore non vérifiés pour les besoins techniques et fonctionnels (“OK avec Réserves” ou “non vérifiable” notés 0) sur le 97 et 20 items en phase de tests et alors que l’entité adjudicatrice a refusé de prendre en compte les éléments de réponse apportés après le 21 août 2023, portant non pas sur de simples éclaircissements mais sur des détails incompris de l’aspect technique de son offre, alors même que la phase de consultation se poursuivait après cette date; qu’à l’inverse, l’adjudicataire était favorisé par la connaissance des anciennes spécifications et attentes techniques de la société La Poste, ce qui lui permettait d’obtenir la note maximale sur l’API testée.
Elle soutient enfin que les réunions ont permis d’apprendre que le service informatique de l’entité adjudicatrice ne souhaitait pas de second adjudicataire en raison du travail et des coûts supplémentaires induits par une deuxième solution technique à gérer.
La société La Poste conteste tout manquement aux règles de concurrence et de traitement égal des candidats quant à la méthode de notation, en répliquant que le choix de la méthode est libre; que la méthode de la moyenne des offres n’a pas neutralisé le critère financier ni remis en cause la pondération prévue au règlement de la consultation ; qu’elle permet d’éviter de favoriser l’adjudicataire sortant et a été choisie pour éviter l’effet d’une trop grande hétérogénéité des prix des offres comme lors de l’appel de 2016 ; qu’elle a d’ailleurs permis à la société MONETIK d’obtenir la meilleure note au critère financier comme étant l’offre la plus basse.
Elle ajoute que s’agissant du respect des spécifications techniques, elle a repris également une méthode usuelle avec une notation nulle lorsque l’attente n’est pas remplie par le candidat concerné ou n’est pas vérifiable, en raison de réserves ou de l’absence de vérification technique possible lors de la phase de test ; qu’elle n’a pas faussé la notation du critère technique et permis de limiter l’application de pénalités aux candidats en présence de réserves sur la solution proposée ou en l’absence de vérification possible en phase test. Elle fait au surplus valoir que la société MONETIK ne justifie pas la lésion subie alors que cette méthode lui a bénéficié et qu’elle n’a pas établi le barème de notation après l’ouverture des offres ; que si tel avait été le cas, la soumissionnaire évincée aurait obtenu une note moindre au vu de l’absence de maturité de son produit par rapport aux besoins exprimés.
Elle conteste enfin à l’audience tout propos tenu lors des réunions des parties sur l’absence de volonté d’un de ses services de permettre à un second candidat d’obtenir une partie des commandes.
Il appartient au juge de vérifier objectivement si la méthode de notation révélée par le pouvoir adjudicateur n'était pas, par elle-même, de nature à priver de portée les critères d'attribution ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats.
Le pouvoir adjudicateur n'a pas d'obligation d'informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection. La méthode appliquée échappe en principe, sous réserve d'une erreur de droit ou d'une discrimination illégale, au contrôle du juge du référé précontractuel.
En l’espèce, le règlement de la consultation prévoit qu’après sélection initiale des trois offres admise en liste restreinte, “les critères de choix des soumissionnaires retenus en liste restreinte” ainsi que leur pondération sont les suivants :
Résultat de l’expertise technique des produits remis à titre de critère technique d’échantillon jugée au regard du Cahier des Charges : 40 %.
Visite de l’usine de fabrication, indiquée par le Prestataire, selon les éléments de la fiche de visite jointe : 10 %
Coût global négocié de la solution proposée (Matériel et prestations) : 50 %.
Il est précisé que les 2 offres ayant obtenu les meilleures notes au regard de ces critères seront retenues par La Poste, sous réserve des conditions suivantes :
- De l’obtention d’une note supérieure ou égale à 10/20 ;
- Et d’un accord sur les conditions contractuelles.
Le 3ème soumissionnaire sera avisé par écrit du rejet de son offre.
Sur la méthode d’évaluation du prix, les parties ne contestent pas que l’évaluation du critère coût global négocié, pondéré à 50 %, a été fait à partir de la méthode de la moyenne des offres consistant selon la fiche produite de la DAJ du Ministère de l’Economie et des Finances, à comparer les offres par rapport à un prix moyen reflétant, avec plus ou moins de précision en fonction des clauses du marché, le “prix du marché” au moment du dépôt des offres.
Au regard des deux autres méthodes de notation classique et linéaire évoquées par cette fiche, cette méthode a un avantage en cas d’hétérogénéité des prix et en cas de faible pondération du critère prix et a pour inconvénient d’écraser les écarts de prix en raison d’écarts de notes très faibles, malgré des différences de prix très importantes, notamment du fait que l’offre la moins chère n’obtient pas 10. Elle n’apparaît pas recommandée lorsqu’il y a seulement deux offres acceptables ou un écart de prix trop faible ou trop grand.
Il est établi que la société MONETIK a obtenu une note de 11,05 /20 avec une offre de 8.226.145 euros et celle de l’adjudicataire une note de 9,72/20 avec une offre de 10.724.721 euros sur le critère “Coût global négocié de la solution proposée”, pondérée ensuite à 50%. En raison de notes pondérées à 5,52 sur ce critère et de 1,75 et 1,95 aux deux autres critères, la société MONETIK a obtenu une note inférieure à 10/20 et a été éliminée à l’identique du 3ème candidat en liste restreinte.
Il sera relevé que l’application d’une des deux autres méthodes aurait permis à la société MONETIK d’obtenir une note maximale comme prix le plus bas au critère Coût global négocié de la solution proposée soit une note de 20/20 pondérée à 10, lui permettant avec les deux autres notes sur les deux autres critères, d’obtenir une note supérieure à 10/20, lui permettant de ne pas être éliminée et de prétendre à tout le moins à l’adjudication d’une partie du marché (note globale de 13,7/20 après application d’une méthode classique et linéaire sur le critère du coût global négocié).
Il s’en déduit que le choix de cette méthode par l’entité adjudicatrice dans une phase de sélection, définie au règlement de la consultation comme “restreinte” à trois candidats, dès lors qu’elle était notoirement déconseillée en présence d’un nombre limité d’offres acceptables, comme tendant à écraser les écarts des prix dans les notes attribuées et à priver l’offre présentant le coût le plus bas de la prime accordée par les deux autres méthodes au prix le plus bas, et alors qu’au surplus l’obtention d’une note globale inférieure à 10/20 sur l’ensemble des critères était éliminatoire, a conduit à priver le critère prix de sa prépondérance et à favoriser l’élimination d’offres concurrentes malgré la revendication d’une intention d’ouverture renforcée à la concurrence consistant dans la faculté d’attribuer une partie des prestations du marché à un second attributaire, (en l’occurrence éliminé pour les deux offres concurrentes au mono-attributaire du marché).
Il sera relevé que le choix de cette méthode doit être apprécié au regard des attestations de responsables de la société MONETIK et de la société SESAMI, sur des déclarations effectuées lors d’une réunion en phase de consultation, au mois de novembre 2021, certes contestées en cours d’audience par la société La Poste, concernant les propos tenus par des responsables du service achat de l’entité adjudicatrice évoquant le fait que le service informatique était défavorable à la sélection d’un second attributaire du marché.
Par ailleurs, ce choix doit être mis en perspective avec la méthode de notation du critère “Résultat de l’expertise technique des produits remis à titre de critère technique d’échantillon jugée au regard du Cahier des Charges”, doté d’une pondération moindre à 40 % aboutissant à noter les différents items de -un à + un en passant par zéro pour les items jugés comme présentant une réserve sur l’exigence technique ou encore non considérés “vérifiables” lors des tests techniques de l’entité adjudicatrice, en ce qu’ayant fixé des tests au cours du mois d’août 2023, la société La Poste a enjoint à la requérante, le 10 août 2023, de livrer l’API en état de fonctionnement au 21 août 2023 à 16 heures dernier délai avec information que la proposition pour la consultation de la société MONETIK sera jugée sur les éléments reçus à cette même date.
A l’audience, la société La Poste a indiqué avoir invité tous les candidats à répondre à certaines interrogations ou remarques techniques non liées à l’API au plus tard le 3 octobre 2023 mais que les éléments transmis pour le 3 octobre 2023 par la société MONETIK, s’agissant de l’API ne pouvaient pas être pris en compte pour la note technique de l’API et notamment la levée de réserves sur attentes ayant abouti à des notes de 0 à certains items notamment au titre des tests de l’API.
Il sera relevé que le courriel visant la date du 21 août 2023 n’apparaît avoir été adressé qu’à la société MONETIK.
Il s’infère de l’ensemble de ces éléments qu’au travers du choix d’une méthode de notation du critère de prix ou en procédant à la notation du critère technique au regard d’éléments recueillis à des dates distinctes selon les items et non diffusées à l’ensemble des candidats, la société La Poste s’est ménagée une liberté de choix discrétionnaire à l’occasion de la notation du critère “Coût global négocié de la solution proposée”, en réduisant son importance par rapport aux autres critères disposant d’une pondération moindre, mais aussi du critère “Résultat de l’expertise technique des produits remis à titre de critère technique d’échantillon jugée au regard du Cahier des Charges”, de nature à lui permettre d’influer en phase restreinte sur l’élimination de candidats pouvant au moins prétendre à une adjudication de second rang et de discriminer illégalement des candidats retenus pour concourir au marché présenté comme multi-attributaires au profit d’un attributaire unique.
Il est justifié de la lésion des intérêts de la société MONETIK, candidate en phase restreinte, pouvant prétendre à être déclarée adjudicataire dans le cadre d’un marché pluri-attributaires.
La société La Poste sera enjointe, si elle entend poursuivre la passation du marché public de “fourniture et d’installation de solutions sécurisées de gestion d'espèces, de maintenance de ces solutions et prestations associées”, de reprendre la procédure de passation du marché au stade de la notation des offres, en phase restreinte, en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment en fixant une méthode de notation du critère “Coût global négocié de la solution proposée” qui ne soit pas de nature à le priver de toute portée et à remettre en cause la pondération arrêtée à 50% , ainsi qu’en prenant en considération s’agissant de l’appréciation de l’ensemble des critères, le dernier état des offres déposées par les trois candidats en phase restreinte après l’expertise technique réalisée en 2023.
La société La Poste sera condamnée aux dépens et à payer à la société requérante la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Les parties seront déboutées du surplus de leurs demandes au même titre.
PAR CES MOTIFS
Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement contradictoire, rendu selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort,
Enjoint à la société La Poste, si elle entend poursuivre la passation du marché public de fourniture et d’installation de solutions sécurisées de gestion d'espèces, de maintenance de ces solutions et prestations associées, de reprendre la procédure de passation du marché au stade de la notation des offres déposées, en phase restreinte, en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment en fixant une méthode de notation du critère “Coût global négocié de la solution proposée” qui ne soit pas de nature à le priver de toute portée et à remettre en cause la pondération arrêtée à 50%, ainsi qu’en prenant en considération, s’agissant de l’appréciation de l’ensemble des critères, le dernier état des offres déposées par les trois candidats en phase restreinte après l’expertise technique réalisée en 2023;
Rejette le surplus des prétentions présentées par chacune des parties ;
Condamne la société La Poste à payer à la société MONETIK la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société La Poste aux dépens ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle que l’exécution provisoire est de droit.
Fait à Paris le 12 juin 2024
Le Greffier,Le Président,
Minas MAKRISViolette BATY