Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 4 novembre 2016 et un mémoire enregistré le 30 décembre 2016, M. D...A...et M.E..., représentés par MeG..., demandent au juge des référés de la cour :
1°) à titre principal, d'annuler l'ordonnance susvisée n° 1600714 en tant qu'elle les condamne au profit de la commune de Saint-André et de rejeter les conclusions dirigées contre eux présentées par cette commune devant le tribunal administratif ;
2°) à titre subsidiaire, de condamner la société APAVE SUDEUROPE et Me B...ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction à les garantir des condamnations prononcées à leur encontre à hauteur d'au moins 95 % ;
3°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la partie qui succombera la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- les désordres litigieux ont pour seul origine la mauvaise exécution de la dalle du gymnase par la société Armand S'Masse Construction et ne leur sont en rien imputables dès lors qu'il ne saurait être exigé du maître d'oeuvre une présence constante sur le chantier pendant la réalisation des travaux et qu'il ne lui est pas possible de vérifier les quantités d'eau mises en oeuvre dans la composition du béton ; la commune n'est donc pas fondée à invoquer à leur égard une obligation non sérieusement contestable ;
- à supposer admise une telle obligation, leur responsabilité finale ne saurait excéder, ainsi que l'a estimé l'expert judiciaire, 5 % ; de plus, c'est à tort que le juge des référés de première instance a écarté la responsabilité du contrôleur technique.
Par des mémoires enregistrés les 23 novembre et 22 décembre 2016, la société APAVE SUDEUROPE conclut : 1) à titre principal, au rejet des conclusions dirigées contre elle par les requérants ; 2) à titre subsidiaire, à ce que sa part de responsabilité soit limitée à 3 % conformément à l'avis de l'expert et à ce que, en application de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, M. D...A...et M. E...soient condamnés in solidum à supporter la part de responsabilité de la société Armand S'Masse Construction ; 3) en tout état de cause, à la condamnation des mêmes à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les requérants n'indiquent pas le fondement juridique de leurs conclusions en garantie formulées à l'encontre de la société APAVE SUDEUROPE, ce qui les rend irrecevables ;
- ces conclusions ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées : la surveillance de la façon dont le béton est fabriqué n'incombe pas au contrôleur technique, lequel n'est pas tenu à une présence sur le chantier à un moment particulier et n'était pas en l'espèce présent sur le chantier lors du coulage de la dalle ; l'insuffisance du béton n'était décelable qu'au moyen de sondages destructifs ne relevant pas de la mission du contrôle technique ; les essais prévus par le CCTP n'ont pas été effectués ou, à tout le moins, leurs résultats n'ont pas été communiqués au contrôle technique ; contrairement à ce qu'a estimé l'expert, le mesurage ne relève pas de la mission du contrôle technique ; enfin, l'erreur d'exécution concernant le ferraillage relevée par l'expert n'était pas généralisée et n'était donc pas décelable par un contrôle ponctuel ;
- à titre subsidiaire, si une condamnation de la société APAVE SUDEUROPE était retenue au profit de la commune, sa part de responsabilité ne pourra pas dépasser 3 % ainsi que préconisé par l'expert ; en outre, en application de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, la société est en droit de demander que les autres constructeurs supportent entre eux la part de celui qui serait défaillant, en l'espèce la société Armand S'Masse Construction en liquidation judiciaire.
Par des mémoires enregistrés les 13 décembre 2016 et 23 janvier 2017, la commune de Saint-André conclut : 1) au rejet de la requête de M. D...A...et de M.E... ; 2) au rejet de l'appel provoqué de la SELARL FranklinB... ; 3) à la condamnation solidaire de la société Armand S'Masse Construction, de la société APAVE SUDEUROPE, de M. D...A...et de M. E...à lui verser une provision de 510 000 euros avec intérêts au taux légal ; 4) à la condamnation des parties succombantes à lui verser 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- il ressort clairement du rapport d'expertise judiciaire que les désordres sont de caractère décennal et qu'ils sont imputables tant à l'entreprise chargée du gros oeuvre qu'à la maîtrise d'oeuvre et au contrôleur technique ;
- l'appel provoqué de la SELARL Franklin B...est irrecevable ;
- cet appel provoqué est mal fondé.
Par un mémoire enregistré le 22 décembre 2016, la SELARL FranklinB... agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction conclut : 1) à la réformation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle condamne la société Armand S'Masse Construction ; 2) au rejet des conclusions de la commune de Saint-André et des autres parties tendant à la condamnation de la société Armand S'Masse Construction et de son liquidateur judiciaire ; 3) à la condamnation de la commune de Saint-André à lui verser 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l'ordonnance attaquée ne pouvait pas prononcer une condamnation directe de la société Armand S'Masse Construction qui n'a plus d'existence juridique par elle-même ;
- le juge des référés du tribunal administratif ne pouvait qu'ordonner que la provision de 510 000 euros et la condamnation aux frais irrépétibles soient portées au passif de la liquidation ;
- la commune de Saint-André n'a pas déclaré sa créance dans le délai légal fixé par l'article L. 622-24 du code de commerce.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
- le code de commerce ;
- le code de justice administrative.
La décision du président de la cour portant désignation de M. de Malafosse, président de chambre, en qualité de juge des référés et de tout recours présentés sur le fondement des dispositions du livre V du code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Saint-André a confié à un groupement constitué de M. D...A..., architecte, et de deux bureaux d'études aux droits desquels vient désormais M.E..., la maîtrise d'oeuvre de travaux de rénovation du complexe sportif Joseph Bédier. La mission de contrôle technique a été confiée à la société APAVE SUDEUROPE. Le marché portant sur le lot " gros oeuvre " a été attribué à société Armand S'Masse Construction. En exécution de ce marché, cette entreprise était notamment chargée de la réalisation de la dalle du gymnase. Après la réception du gymnase, qui a eu lieu le 9 août 2010, il est apparu que cette dalle en béton présentait d'importantes fissures. Une expertise a été ordonnée en référé le 24 octobre 2013 par le président du tribunal de grande instance de Saint-Denis et le rapport d'expertise a été déposé le 8 janvier 2015. La commune de Saint-André a saisi le 20 juin 2016 le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion en vue d'obtenir la condamnation solidaire de la société Armand S'Masse Construction, de la société APAVE SUDEUROPE, de M. D...A...et de M. E...à lui verser une provision de 510 000 euros. Par une ordonnance du 20 octobre 2016, le juge des référés du tribunal administratif a condamné solidairement la société Armand S'Masse Construction, M. D...A...et M. E...à verser à la commune une provision de 510 000 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 20 juin 2016, a mis à la charge de ces constructeurs la somme de 1 500 euros à verser à la commune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, a condamné la société Armand S'Masse Construction à garantir M. D...A...et M. E...à hauteur de 70 %, et a rejeté le surplus des conclusions des parties. M. D...A...et M. E...ont fait appel de cette ordonnance dans le délai d'appel de quinze jours, applicable en matière de référé provision, qui a couru à compter du 26 octobre 2016, date à laquelle l'ordonnance attaquée leur a été notifiée. La commune de Saint-André, par son mémoire enregistré le 13 décembre 2016, ne se borne pas à conclure au rejet de l'appel de M. D...A...et de M. E...puisqu'elle demande que la société APAVE SUDEUROPE soit condamnée, solidairement avec ces derniers, et la société Armand S'Masse Construction à lui verser la provision demandée, ce qui constitue, implicitement mais nécessairement, une demande de réformation de l'ordonnance, donc un appel. Seule la notification à la commune elle-même de l'ordonnance attaquée a pu faire courir le délai d'appel à son encontre. Or, l'avis de réception du pli contenant l'ordonnance attaquée et adressé à la commune qui figure au dossier ne fait apparaître ni une date de présentation, ni une date de distribution, ni une date de réexpédition. Dans ces conditions, il n'est pas possible de déterminer le point de départ du délai d'appel opposable à la commune. Il en résulte que l'appel formé par celle-ci doit être regardé comme un appel principal. La SELARL FranklinB..., liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction, quant à elle, demande la réformation de l'ordonnance en tant qu'elle condamne la société Armand S'Masse Construction au profit de la commune de Saint-André. Cette demande de réformation de l'ordonnance, formée après l'expiration du délai d'appel qui a couru à compter du 26 octobre 2016, date de notification de l'ordonnance à la SELARL, constitue, dès lors que, ainsi qu'il a été dit précédemment, la commune de Saint-André doit être regardée comme ayant formé un appel principal, comme un appel incident.
2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions, que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.
Sur les appels principaux :
En ce qui concerne la responsabilité de M. D...A...et de M.E... à l'égard de la commune :
3. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport de l'expert judiciaire, et il n'est d'ailleurs pas contesté, d'une part, que les importantes fissures de la dalle du gymnase compromettent sa solidité et la rendent totalement impropre à son usage et qu'il s'agit donc de désordres relevant de la garantie décennale, d'autre part, que ces désordres ont pour causes une épaisseur insuffisante de la dalle, des ferraillages imprécis et le coulage d'un béton de mauvaise qualité en raison d'une présence excessive d'eau provoquant un phénomène de retrait.
4. La mission de maîtrise d'oeuvre confiée à M. D...A...et à M. E...comportait la surveillance de l'exécution des travaux. Ainsi que l'a relevé l'expert, il appartenait aux maîtres d'oeuvre de porter une attention particulière à cet élément essentiel de l'ouvrage que constituait la dalle du gymnase, dont la réalisation nécessitait le coulage de 350 mètres cubes de béton. Cette mission de surveillance n'impliquait pas une présence quotidienne sur le chantier, mais qu'à tout le moins les maîtres d'oeuvre s'assurent lors des visites de chantier que l'entreprise respecte les prescriptions de coffrage et de ferraillage et que le béton mis en oeuvre soit conforme aux caractéristiques mécaniques requises, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoyant à cet égard des essais appropriés (article I.A.5.2). Compte tenu des graves défaillances constatées dans la réalisation par l'entreprise de cette dalle en béton et de l'absence de réalisation de ces essais prévus par le CCTP, les désordres doivent être regardés comme imputables, non seulement à l'exécution de la dalle, mais aussi à un défaut de surveillance de cette exécution par les maîtres d'oeuvre. Dans ces conditions, ainsi que l'a estimé à juste titre le juge des référés du tribunal administratif, l'obligation de M. D... A...et de M. E...de réparer, sur le fondement de leur responsabilité décennale, solidairement avec l'entrepreneur, les désordres dont il s'agit n'apparaît pas sérieusement contestable.
En ce qui concerne la responsabilité de la société APAVE SUDEUROPE à l'égard de la commune :
5. La convention passée entre la commune de Saint-André et le contrôleur technique stipule notamment que l'examen sur chantier des ouvrages ne porte que sur les parties visibles ou accessibles " au moment de l'intervention " du contrôleur technique et que ce dernier ne procède pas aux vérifications des métrés des ouvrages et éléments d'ouvrage. Cette convention ne confie pas au contrôleur technique le suivi du chantier. Par ailleurs, comme le relève la société APAVE SUDEUROPE, les essais relatifs au béton prévus par le CCTP ne lui ont pas été transmis. En l'état du dossier soumis au juge des référés, l'obligation qu'aurait la la société APAVE SUDEUROPE de réparer, sur le fondement de sa responsabilité décennale, les désordres litigieux ne peut être regardée comme non sérieusement contestable. Dès lors, l'ordonnance attaquée doit également être confirmée sur ce point.
En ce qui concerne les conclusions en garantie formulées par M. D...A...et M. E... à l'encontre de la société APAVE SUDEUROPE :
6. Eu égard à ce qui a été dit au point 5 ci-dessus, l'obligation qu'aurait la société APAVE SUDEUROPE de garantir M. D...A...et M. E...de leur condamnation au profit de la commune de Saint-André ne peut être regardée comme non sérieusement contestable.
En ce qui concerne les conclusions de M. D...A...et de M. E...tendant à être garantis par la SELARL Franklin B...ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction :
7. Les fautes et carences de la société Armand S'Masse Construction dans la réalisation de la dalle ont été la cause première et essentielle des désordres. Eu égard aux difficultés qu'a pu présenter le suivi du chantier dans la phase de réalisation de la dalle de béton et au fait que l'expert a préconisé une part de responsabilité de 5 % à la charge des maîtres d'oeuvre, il y a lieu de considérer, en l'état du dossier soumis au juge des référés, que la part non sérieusement contestable de la garantie due par la société Armand S'Masse Construction, représentée par son liquidateur judiciaire, à l'égard de ces derniers doit être fixée à 90 %. L'ordonnance attaquée, qui a fixé la part de cette garantie à 70 %, doit donc être réformée en ce sens.
Sur l'appel incident du liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint-André :
8. La SELARL FranklinB..., liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction, relève que l'ordonnance attaquée ne pouvait condamner cette société sans tenir compte de la procédure collective ouverte à l'encontre de celle-ci et que le premier juge pouvait seulement ordonner que la provision et les frais irrépétibles soient portés au passif de la liquidation judiciaire et inscrites sur l'état des créances. Il fait valoir en outre que la commune de Saint-André n'a pas déclaré sa créance dans le délai imparti par l'article L. 622-24 du code de commerce.
9. S'il résulte des dispositions du code du commerce relatives aux procédures collectives qu'il appartient de façon exclusive à l'autorité judiciaire de statuer sur l'admission ou la non-admission des créances déclarées, la circonstance que la collectivité publique dont l'action devant le juge administratif tend à faire reconnaître et évaluer ses droits à la suite des désordres constatés dans un ouvrage construit pour elle par une entreprise admise ultérieurement à la procédure de redressement, puis de liquidation judiciaire, n'aurait pas déclaré sa créance éventuelle ou n'aurait pas demandé à être relevée de la forclusion est sans influence sur la compétence du juge administratif pour se prononcer sur ces conclusions, qu'elles tendent à la condamnation définitive de l'entreprise ou à l'octroi d'une provision, dès lors qu'elles ne sont elles-mêmes entachées d'aucune irrecevabilité au regard des dispositions dont l'appréciation relève de la juridiction administrative, et ce, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur l'extinction de cette créance. Il appartient au juge administratif d'examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l'entreprise défaillante ou son liquidateur, soit à titre définitif, soit à titre provisionnel, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement de cette créance. Dès lors, le juge des référés du tribunal administratif a pu, sans méconnaître les dispositions du code de commerce invoquées par la SELARL FranklinB..., prononcer une condamnation à l'encontre de la société Armand S'Masse Construction au profit de la commune de Saint-André, et le fait que la commune n'aurait pas déclaré sa créance dans le délai prévu à l'article L. 622-24 du code de commerce est sans incidence sur le bien-fondé de cette condamnation. Par ailleurs, la requête présentée devant le tribunal administratif par la commune de Saint-André a été communiquée au liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction, qui a d'ailleurs produit un mémoire devant le premier juge, et l'ordonnance attaquée a été notifiée à ce liquidateur, de sorte que la procédure lui a été ainsi rendue opposable.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE :
Article 1er : La garantie due par la société Armand S'Masse Construction représentée par son liquidateur judiciaire à M. D...A...et M. E...à raison de la condamnation solidaire prononcée à l'encontre de ces derniers par l'article 1er de l'ordonnance attaquée est fixée à 90 %.
Article 2 : L'ordonnance n° 1600714 du 20 octobre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente ordonnance.
Article 3 : Le surplus des conclusions de M. D...A...et de M. E...est rejeté. Les conclusions de la commune de Saint-André tendant à la condamnation de la société APAVE SUDEUROPE et à l'octroi de frais au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. L'appel incident de la SELARL FranklinB..., liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction est rejeté, de même que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions de la société APAVE SUDEUROPE présentées au titre de ce même article sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. C...D...A..., à M. F...E..., à la société APAVE SUDEUROPE, à la commune de Saint-André et à la SELARL FranklinB..., liquidateur judiciaire de la société Armand S'Masse Construction.
Fait à Bordeaux, le 23 mai 2017.
Le juge des référés
Aymard de MALAFOSSE
La République mande et ordonne au préfet de La Réunion, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.
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N°16BX03531