Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés le 11 avril 2019 et le 2 août 2019, la société Aborah, représentée par Me Fouchet, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement n° 1800586 du tribunal ;
2°) d'annuler la décision du 15 décembre 2017 ;
3°) d'ordonner la reprise des relations contractuelles dans le mois suivant la notification du présent arrêt sous astreinte de 400 euros par jour de retard ;
4°) de condamner la régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub) à lui verser la somme de 92 803,33 euros HT au titre de son préjudice matériel ; de condamner la régie à lui verser la somme de 233 000 euros HT au titre du manque à gagner consécutif à la résiliation litigieuse ; d'assortit ces sommes des intérêts au taux légal majorés de trois points à compter de la décision d'appel ;
5°) de mettre à la charge de la régie la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient, en ce qui concerne la régularité du jugement attaqué, que :
- ce jugement est insuffisamment motivé ;
- il n'est pas revêtu des signatures requises par l'article R. 741-7 du code de justice administrative ;
- c'est à tort que le tribunal a rejeté comme irrecevables ses conclusions indemnitaires au motif qu'aucune décision répondant à sa demande préalable n'a été prise au jour de sa saisine ; cette cause d'irrecevabilité a été régularisée par l'intervention d'une telle décision en cours d'instance.
Elle soutient, au fond, que :
- la décision prise le 15 décembre 2017 de mettre un terme au contrat est entachée d'illégalité ; elle repose sur une analyse erronée des montants déjà payés à la société lesquels n'ont pas atteint le montant maximal prévu au marché initial ; la régie n'a pas tenu compte du caractère mixte du marché, conclu à titre forfaitaire pour sa partie relative à la maintenance préventive et à bons de commande pour sa partie relative à la maintenance curative ; en réalité, aucun plafond n'a été fixé pour les prestations de maintenance curative à bons de commande ; ainsi, la décision du 15 décembre 2017 s'analyse en une mesure de résiliation anticipée de la convention, laquelle expirait en août 2018 ainsi que l'établit le règlement de la consultation, lequel prime sur les autres documents contractuels ;
- la mesure de résiliation est entachée de plusieurs illégalités ; elle n'est pas motivée ; elle a méconnu le principe du contradictoire ; elle a été prise sans qu'un décompte de résiliation ait été établi ; elle ne repose sur aucun motif légitime ; elle méconnait le principe d'exclusivité ;
- dans ces conditions, elle est fondée à demander à la cour qu'elle ordonne la reprise des relations contractuelles ;
- elle est aussi fondée à demander la réparation des préjudices que lui a causé la résiliation en litige ; cette résiliation d'un marché qui lui assurait l'essentiel de son chiffre d'affaires a conduit à son placement en liquidation judiciaire ; elle a dû assumer le coût du licenciement de plusieurs de ses salariés ; elle a dû assumer des dépenses d'investissements qui n'ont pu être amortis du fait de la résiliation anticipée du marché ; ses dirigeants ont subi une perte de rémunération ; elle subit un préjudice moral lié à l'atteinte causée à son image ; ses gérants subissent également un tel préjudice ; elle est également fondée à demander l'indemnisation du manque à gagner subi à raison de la fin anticipée des contrats et de la perte du bénéfice attendu du nouveau marché à conclure.
Par deux mémoires en défense, enregistré le 29 juillet 2019 et le 26 novembre 2019, la régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement, représentée par Me Heymans, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que la requête est irrecevable dès lors que seul le mandataire liquidateur de la société a désormais la qualité pour agir au nom de celle-ci ; que les conclusions indemnitaires sont irrecevables pour absence de demande préalable liant le contentieux ; au fond, que tous les moyens de la requête doivent être écartés comme infondés.
Par ordonnance du 29 juin 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 29 juillet 2021 à 12h00.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de commerce ;
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Frédéric Faïck,
- les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique,
- et les observations de Me Fouchet, représentant Me Christophe Mandon Mandataire liquidateur de la Sarl Aborah, et de Me Quevarec, représentant la régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub).
Une note en délibéré présentée par la SCP Cornille - Pouyanne - Foucheta été enregistrée le 15 novembre 2021.
Considérant ce qui suit :
1. La régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub) a conclu avec la société Aborah, le 28 juillet 2015, un marché public de service comprenant un lot n°1 " maintenance préventive et curative du système d'information de Parcub : équipements informatiques au siège, parcs de stationnement et sites rattachés à la fourrière " et un lot n°2 " astreintes - interventions avec déplacement physique obligatoire sur le site sous deux heures - week-ends et jours fériés 24 heures sur 24 ". Par une décision du 15 décembre 2017, le directeur général de Parcub a informé la société Aborah que les bons de commande et les factures émises pour le lot n°1 avaient atteint le montant initialement prévu au marché et qu'en conséquence celui-ci prendrait fin à la date de notification de son courrier. La société Aborah a considéré que ce courrier constituait une mesure de résiliation de son marché et saisi le tribunal administratif de Bordeaux d'une demande tendant à l'annulation de cette mesure, à ce que les relations contractuelles soient rétablies et à la condamnation de Parcub au paiement d'une somme de 385 803,33 euros à titre de dommages et intérêts. Par un jugement rendu le 11 février 2019, le tribunal a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande de reprise des relations contractuelles et rejeté comme irrecevables les conclusions à fin d'annulation de la mesure de résiliation ainsi que les conclusions indemnitaires. La société Aborah, représentée par Me Mandon, son mandataire liquidateur, relève appel de ce jugement.
Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête d'appel :
2. Les règles fixées par l'article L. 641-9 du code de commerce, qui confient au seul liquidateur le soin d'agir en justice, n'ont été édictées que dans l'intérêt des créanciers. Dès lors, seul le liquidateur peut s'en prévaloir pour exciper de l'irrecevabilité du dirigeant d'une société, dont la liquidation judiciaire a été prononcée, à se pourvoir en justice contre un jugement qui lui est préjudiciable.
3. Il résulte de l'instruction que le liquidateur de la société Aborah, désigné par un jugement du tribunal de Bordeaux du 29 mars 2019, a donné son accord le 1er août 2019 pour que les mémoires de la société soient déposés en son nom. Par suite, la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir de la société doit être écartée.
Sur la régularité du jugement attaqué :
4. En premier lieu, le tribunal, qui était saisi de conclusions tendant à l'annulation de la décision du 15 décembre 2017, a jugé que " le juge du contrat saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution du contrat ne peut prononcer son annulation. Les conclusions de la société Aborah tendant à l'annulation de la mesure de résiliation sont, dès lors, irrecevables ". De tels motifs, qui révèlent que le tribunal a considéré que la résiliation d'un contrat était au nombre des mesures relatives à l'exécution de celui-ci, ne sont pas contraires à l'article L. 9 du code de justice administrative en vertu duquel les jugements doivent être formellement motivés.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ". Il ressort des pièces du dossier que la minute du jugement attaqué a été signée, conformément aux dispositions précitées, par le président, le rapporteur et le greffier d'audience. La circonstance que l'ampliation du jugement qui a été notifiée à la société Aborah ne comporte pas ces signatures est sans incidence sur la régularité de ce jugement.
6. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle ". Il résulte de ces dispositions qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d'une somme d'argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif.
7. Toutefois, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, les dispositions précitées n'impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l'existence d'une décision de l'administration s'apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l'administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l'intervention d'une telle décision en cours d'instance régularise la requête, sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision.
8. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 7 février 2018, reçu le 9 février, la société Aborah a demandé à Parcub de l'indemniser des préjudices résultant, selon elle, de la résiliation de son marché. Il résulte de la règle rappelée au point précédent que la circonstance qu'au 15 février 2018, date de saisine du tribunal, Parcub n'ait pris aucune décision expresse ou implicite répondant à cette demande n'est pas une cause d'irrecevabilité de la requête de la société Aborah dont la demande préalable a fait l'objet, en définitive, d'une décision implicite de rejet née avant que le tribunal ne rende son jugement. Par suite, la société Aborah dont la requête a été régularisée par l'intervention de cette décision est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté comme irrecevables, pour défaut de décision liant le contentieux, ses conclusions indemnitaires.
9. Le jugement du tribunal, qui est entaché d'irrégularité en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires de la société, doit être annulé dans cette mesure. Il y a lieu d'évoquer et de statuer sur la demande indemnitaire présentée par la société devant le tribunal administratif de Bordeaux et pour le surplus au titre de l'effet dévolutif.
Sur le fond du litige :
10. Une partie à un contrat administratif peut former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles.
En ce qui concerne la contestation de la validité de la mesure d'exécution en litige :
11. Aux termes de l'article 17 du code des marchés publics dans sa version issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 applicable au marché en litige : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. ". Aux termes de l'article 77 du même code : " I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. (...) Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum. L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité. II. - La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans (...) ".
12. Lorsqu'un marché est conclu à bons de commande avec fixation d'un prix maximum, son objet doit être regardé comme entièrement réalisé dans le cas où le prix maximum a été atteint avant le terme prévu. Dans ce cas, le contrat prend fin sans mesure de résiliation.
13. Ainsi qu'il a déjà été dit, le directeur général de Parcub a, par la décision en litige du 15 décembre 2017, mis fin au lot n°1 du marché au motif que l'examen des bons de commandes et factures avait montré que le montant maximal de celui-ci, porté à 146 760 euros HT par un avenant du 21 août 2017, était atteint. Cependant, ni l'acte d'engagement ni les autres pièces contractuelles et en particulier l'avenant précité ne fixent expressément un montant maximal pour les prestations confiées à la société Aborah. Celle-ci, au surplus, produit, d'une part, un bilan des facturations de ses prestations réalisées pour le lot n°1 depuis 2015 faisant apparaitre un montant total de 134 390 euros HT inférieur au seuil mentionné dans la décision du 15 décembre 2017 et soutient, d'autre part, que Parcub a intégré dans son calcul du prix maximal des factures correspondant à l'exécution d'un autre marché. Ces éléments ne peuvent être regardés comme contredits par Parcub qui n'a produit, pas plus en appel qu'en première instance, les factures ou toute autres pièces destinées à montrer que le seuil maximal allégué et mentionné dans le courrier du 15 décembre 2017 aurait été atteint.
14. D'autant que si les prestations de maintenance curative (lot n°1) ont fait l'objet d'un marché à bons de commande sur la base de prix unitaires, il en va différemment des prestations de maintenance préventive du parc informatique de Parcub (lot n°1) pour lesquelles le marché a été conclu à un prix forfaitaire, ce qui implique qu'il soit exécuté jusqu'au terme prévu au contrat.
15. Parcub fait néanmoins valoir dans ses écritures en défense que la décision du 15 décembre 2017 ne constitue pas une mesure de résiliation des lots n°1 et 2 du marché dès lors que ceux-ci sont arrivés à leur terme le 31 décembre 2017.
16. Il résulte de l'instruction que le marché litigieux a été notifié à la société Aborah le 29 juillet 2015, date qui constitue ainsi le point de départ de son exécution. Les actes d'engagement du lot n°1 et du lot n° 2 comportent un tableau stipulant que l'année 1 " s'entend jusqu'au 31 décembre 2015 " et que les années 2, 3 et l'année de renouvellement s'entendent " du 1er janvier au 31 décembre ". S'il est vrai que les actes d'engagement stipulent aussi à la rubrique " E - durée de validité du marché " que celui-ci " est conclu pour une durée de 36 mois ", cette mention doit être interprétée à la lumière du délai de trois ans tel qu'il a été défini dans le tableau figurant dans ces actes d'engagement. Par suite, les prestations confiées à la société Aborah doivent être regardées comme devant être exécutées du 29 juillet au 31 décembre 2015, puis du 1er janvier au 31 décembre 2016 et enfin du 1er janvier au 31 décembre 2017, cette dernière date marquant, compte tenu de la commune intention des parties, le terme du contrat sans que la société attributaire puisse se prévaloir d'un droit à reconduction automatique du marché pour une quatrième année. D'autant que, dès le 26 octobre 2017, Parcub a par ailleurs fait publier un avis d'appel à concurrence pour l'attribution d'un accord-cadre concernant un marché public de maintenance et d'infogérance reprenant l'ensemble des prestations prévues dans les lots n°1 et 2 en litige et dont l'exécution devait commencer en janvier 2018.
17. Dans ces conditions, en indiquant que le contrat a pris fin dès sa décision du 15 décembre 2017, soit avant le terme prévu, Parcub a procédé à la résiliation de ce marché. Cette décision de résiliation est susceptible d'ouvrir droit à indemnité au profit de la société Aborah si elle est intervenue dans des conditions irrégulières.
18. Aux termes de l'article 11 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché selon l'article 47 du code des marchés publics aux torts du cocontractant en cas d'inexactitude des renseignements prévus à l'article 44 du code des marchés publics et selon les dispositions du CCAG FCS ".
19. Les articles 32 et 33 du CCAG - FCS, applicables en l'espèce, permettent au pouvoir adjudicateur de résilier le marché en cas de faute du titulaire ou pour un motif d'intérêt général. Il ne résulte pas de l'instruction, et il n'est d'ailleurs pas allégué par le défendeur, qu'une faute commise par la société Aborah dans l'exécution de son contrat ou qu'un motif d'intérêt général justifiaient la mesure de résiliation en litige. Par suite, la société Aborah est fondée à soutenir que la décision du 15 décembre 2017 est illégale et qu'elle est susceptible d'ouvrir à son bénéfice un droit à une indemnité pour la période du 15 décembre au 31 décembre 2017.
En ce qui concerne la demande de reprise des relations contractuelles :
20. Lorsque, dans le cadre de l'examen de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles présentées par un cocontractant de l'administration, il résulte de l'instruction que le terme stipulé du contrat est dépassé, le juge constate un non-lieu à statuer sur ces conclusions. A la date du présent arrêt, le terme stipulé par le contrat conclu entre Parcub et la société Aborah, soit le 31 décembre 2017, est dépassé. Par suite, les conclusions par lesquelles la société Aborah demande à la cour d'ordonner la reprise des relations contractuelles ont perdu leur objet et il n'y a plus lieu, dès lors, d'y statuer.
En ce qui concerne la demande indemnitaire :
21. Il appartient à la cour de se prononcer sur le montant de la réparation à laquelle la société Aborah pourrait prétendre à raison de la résiliation irrégulière du marché. La société Aborah est en droit de demander l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date de fin du contrat normalement prévue.
22. En premier lieu, la société Aborah est en droit de demander une indemnisation du manque à gagner ayant résulté pour elle de la résiliation irrégulière des lots de son marché. En se fondant sur une attestation de son expert-comptable, commissaire aux comptes, la société évalue sa perte de marge nette sur une période de douze mois à 34 000 euros pour les prestations de maintenance curative à 34 000 euros et à 36 000 euros pour les prestations de maintenance curative. Toutefois, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, la société Aborah a été privée de la possibilité d'exécuter les prestations en litige pour la seule période allant du 15 décembre au 31 décembre 2017. Dans ces circonstances, il sera fait une juste appréciation du préjudice de la société du fait de la résiliation du lot n°1 en évaluant à 3 000 euros le montant de sa réparation. S'agissant du lot n°2, il résulte de l'instruction qu'il devait s'exécuter sur la base d'un prix forfaitaire de 12 600 euros annuel, si bien que le préjudice subi par la société résultant de la résiliation de ce lot quinze jours avant son terme peut être évalué à la somme de 600 euros. Au total, Parcub doit être condamné à verser à la société Aborah la somme de 3 600 euros en réparation des préjudices liés à la résiliation du marché.
23. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la société Aborah aurait consenti des investissements particuliers pour l'exécution du marché alors que les prestations attendues d'elle consistent à intervenir sur le matériel informatique et notamment les serveurs appartenant à Parcub. Par suite, la somme de 15 803,33 euros HT qu'elle demande au titre, sans autre précision, des " investissements réalisés " n'est pas justifiée au dossier.
24. En troisième lieu, aucun élément de l'instruction ne permet d'établir que les difficultés financières de la société Aborah, et les licenciements de certains de ses salariés dont elle soutient avoir assumé le coût, ont été directement causées par la résiliation en litige.
25. En quatrième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la résiliation prononcée aurait entraînée pour les deux associés gérants de la société une perte de rémunération de 12 000 euros, ce montant n'étant, de plus, pas justifié au dossier.
26. En cinquième lieu, le préjudice moral dont la société Aborah fait état à l'appui de ses prétentions indemnitaires, qui pourrait par exemple découler d'une atteinte à son image ou à sa réputation, est insuffisamment caractérisé au dossier.
27. En sixième et dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la société Aborah aurait eu une chance sérieuse d'obtenir le nouveau marché ayant fait l'objet d'un avis d'appel public à concurrence publié par Parcub en octobre 2017 et pour lequel elle s'est abstenue de présenter sa candidature. Par suite, la société n'est pas fondée à demander une indemnité au titre du bénéfice perdu sur le nouveau marché.
28. Il résulte de tout ce qui précède que le jugement attaqué doit être annulé en tant qu'il a rejeté comme irrecevables les conclusions indemnitaires de la société Aborah et que Parcub doit être condamné à verser à cette dernière la somme de 3 600 euros à titre de dommages et intérêts. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter de la notification du présent arrêt.
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
29. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société Aborah en mettant à la charge de Parcub la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par cette dernière et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de l'article L. 761- du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit à la demande présentée par Parcub.
DECIDE
Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de reprise des relations contractuelles.
Article 2 : Le jugement n°1800586 du tribunal administratif de Bordeaux du 11 février 2019 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires de la société Aborah.
Article 3 : La régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub) est condamnée à verser à la société Aborah représentée par Me Mandon, mandataire-liquidateur, la somme de 3 600 euros à titre de dommages et intérêts.
Article 4 : La régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub) versera à la société Aborah, représentée par son mandataire-liquidateur, la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 6 : Les conclusions de la régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement (Parcub) présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à Me Christophe Mandon ès-qualités de liquidateur de la société Aborah et à la régie communautaire d'exploitation de parcs de stationnement.
Délibéré après l'audience du 15 novembre 2021 à laquelle siégeaient :
M. Didier Artus, président,
M. Frédéric Faïck, président-assesseur,
M. Manuel Bourgeois, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 décembre 2021.
Le rapporteur,
Frédéric Faïck
Le président,
Didier Artus
La greffière,
Sylvie Hayet
La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
9
N° 19BX01463