Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 27 février 2018, MmeD..., représenté par Me B..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 21 décembre 2017 ;
2°) d'annuler la décision du préfet de la Gironde du 21 mars 2016 ;
3°) d'enjoindre au préfet de la Gironde de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
Elle soutient que :
- la décision contestée n'est pas motivée, en méconnaissance de la loi du 11 juillet 1979 et de l'article L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration ;
- ce défaut de motivation révèle une absence d'examen particulier de sa demande et de sa situation personnelle au regard des critères du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
- la décision contestée est entachée d'une erreur de droit dès lors que le préfet n'a pas examiné si elle remplissait les conditions de ces dispositions ; cette décision a été prise en méconnaissance de ce texte ;
- la décision contestée est entachée d'erreur manifeste d'appréciation sur sa situation privée et familiale ; elle a en France son conjoint et leurs enfants qui sont scolarisés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 18 avril 2018, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés et se réfère à son mémoire produit en première instance.
Par ordonnance du 18 avril 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 2 mai 2018 à 12h00.
Par décision du 1er mars 2018, le bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Bordeaux a constaté la caducité de la demande d'aide juridictionnelle de Mme D....
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 modifié ;
- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
- le code de justice administrative.
Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Le rapport de Mme Elisabeth Jayat a été entendu au cours de l'audience publique.
Considérant ce qui suit :
1. MmeD..., de nationalité marocaine, est entrée en France sous couvert d'une carte de résident à durée illimitée délivrée en 2010 par les autorités italiennes. Elle indique dans ses écritures être entrée en France en 2014 pour y rejoindre son conjoint, alors titulaire depuis le 1er janvier 2014 d'un titre de séjour portant la mention " commerçant " mais également être entrée en même temps que son époux en fin d'année 2013. Le 23 janvier 2014, elle a sollicité en France la délivrance d'un titre de séjour en qualité de conjoint d'un étranger titulaire du statut de résident de longue durée-CE. La demande de changement de statut de " commerçant " à " salarié " présentée par son conjoint ayant été rejetée par le préfet de la Gironde, cette même autorité a également opposé à Mme D...un refus de séjour par décision du 19 mai 2015. Le 28 juillet 2015, elle et son conjoint ont sollicité la délivrance d'un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " qui a été refusée par décisions du préfet de la Gironde du 21 mars 2016. Mme D...fait appel du jugement du 21 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 21 mars 2016 lui opposant un refus de délivrance de titre de séjour.
2. La décision préfectorale contestée mentionne le 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et la circulaire du 28 novembre 2012, sur le fondement desquels l'intéressée a présenté sa demande de délivrance de titre de séjour, ainsi que l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987. Cette décision indique que, pour refuser le titre de séjour sollicité, le préfet s'est fondé sur l'absence de justification par l'intéressée de cinq ans de présence en France ou de trois années de résidence avec une durée d'emploi suffisante. Elle précise également que l'intéressée ne peut se prévaloir d'aucun motif humanitaire ou exceptionnel qui justifierait la délivrance d'un titre de séjour au titre de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Quelle que soit la pertinence des motifs sur lesquels s'est fondé le préfet pour refuser le titre de séjour sollicité, notamment au regard du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, cette décision comporte une motivation qui permettait à Mme D...de connaître les considérations de droit et de fait pris en compte par le préfet de la Gironde pour rejeter sa demande.
3. Cette motivation ne révèle pas, par elle-même, un défaut d'examen particulier de la situation de MmeD....
4. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...)7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 313-2 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) ".
5. Pour rejeter la demande de titre de séjour présentée par MmeD..., le préfet s'est fondé, comme il a été dit, sur la durée insuffisante de son séjour en France. Cette seule considération ne saurait légalement justifier un refus de séjour au regard des critères prévus par les dispositions précitées de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Ainsi que le soutient MmeD..., la décision du 21 mars 2016 est donc entachée d'erreur de droit.
6. L'administration peut toutefois, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.
7. En première instance, le préfet de la Gironde a exposé en défense que les époux D...étaient titulaires, ainsi que deux de leurs trois enfants, de cartes de résident longue durée en Italie, où sont nés leurs deux premiers enfants, que rien ne s'oppose à ce que la cellule familiale se reconstitue en Italie où les époux D...ont vécu plusieurs années, que la scolarisation de deux des enfants ne faisait pas obstacle à la poursuite de la vie familiale hors de France, que le couple ne justifiait d'aucune attache familiale forte en France mais avait en revanche de fortes attaches familiales au Maroc et que M. et Mme D...ne justifiaient d'aucune intégration dans la société française, d'aucune activité professionnelle régulière ni d'aucune ressource propre. Ce mémoire du préfet, par lequel il peut être regardé comme demandant une substitution de motifs, a été communiqué à Mme D...qui y a d'ailleurs répliqué.
8. Il ressort des pièces du dossier que si Mme D...vit en France depuis 2013 ou 2014, elle y a séjourné en situation irrégulière. Le conjoint de MmeD..., qui a été titulaire d'un titre de séjour seulement en 2014, a également fait l'objet d'un refus de délivrance de titre de séjour le 19 mai 2015 puis le 21 mars 2016. Si celui-ci a travaillé en France en 2014 et 2015 et s'il est inscrit au registre du commerce et des sociétés, il ne justifie pas d'une réelle activité professionnelle après 2015. Si le dernier enfant du couple est né en France en 2014 et si les deux premiers y sont scolarisés, il ressort des pièces du dossier que M. et Mme D...ont vécu au Maroc où ils se sont mariés en 2005 puis en Italie où sont nés leurs deux premiers enfants, en 2007 et 2010. Il ressort enfin des pièces du dossier que les parents et une partie de la fratrie de M. et Mme D...résident au Maroc et que la requérante ne justifie d'aucune attache personnelle ou familiale en France autre que son conjoint et ses enfants. Dans ces conditions, en l'absence de circonstances faisant obstacle à ce que la cellule familiale se reconstitue au Maroc ou en Italie, les motifs invoqués par le préfet de la Gironde dans son mémoire en défense présenté devant le tribunal administratif justifient légalement la décision contestée au regard des dispositions précitées du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il résulte de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision s'il s'était initialement fondé sur ces motifs et la substitution de ces motifs à celui initialement retenu par le préfet ne prive la requérante d'aucune garantie procédurale. Dès lors, c'est à bon droit que le tribunal administratif a procédé à la substitution demandée pour écarter les moyens tirés de la méconnaissance du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'erreur manifeste d'appréciation.
9. Il résulte de ce qui précède que Mme D...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande. Par suite, sa requête d'appel doit être rejetée, y compris ses conclusions en injonction et celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et, en tout état de cause, de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
DECIDE :
Article 1er : La requête de Mme D...est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...C...épouseD..., au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et à MeB.... Une copie en sera adressée au préfet de la Gironde.
Délibéré après l'audience du 15 mai 2018 à laquelle siégeaient :
Mme Elisabeth Jayat, président,
M. Pierre Bentolila, président-assesseur,
M. Frédéric Faïck, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 12 juin 2018.
Le président-assesseur,
Pierre BentolilaLe président-rapporteur,
Elisabeth Jayat
Le greffier,
Evelyne Gay-Boissières
La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 18BX00881