Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés les 11 mai 2015, 14 septembre 2016, 9 février 2017 et 28 avril 2017, la société Philippe Vediaud Publicité, représentée par Me F..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 18 mars 2015 ;
2°) d'annuler le contrat conclu le 26 juillet 2012 entre la commune d'Eysines et la société Communication et Développement Atlantique ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Eysines et de la société Communication et Développement Atlantique, chacune, une somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est irrégulier ;
- le sens des conclusions du rapporteur public était incomplet ; il comportait comme unique mention " rejet de la requête ", sans préciser les moyens sur lesquels le rapporteur public entendait se fonder ;
- le sens des conclusions du rapporteur public a été renseigné tardivement sur l'application Sagace, à peine un jour franc avant la tenue de l'audience ;
- alors que ses mémoires produits les 24 et 26 janvier 2015 comportaient des moyens nouveaux, tirés de la méconnaissance des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics et de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales, les visas du jugement n'analysent pas lesdits moyens, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;
- le jugement attaqué n'a pas davantage répondu à ces moyens ;
- contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, l'inexactitude des références fournies par la société CDA à l'appui de sa candidature, et plus précisément l'inexactitude de la référence relative au marché conclu avec la commune de La teste de Buch, a rompu l'égalité entre les candidats ; cette inexactitude, même isolée, doit conduire automatiquement à l'annulation du marché litigieux ;
- la commune d'Eysines était incompétente pour conclure le marché litigieux ; en effet, les trottoirs sont les annexes de la voirie publique, qui relevait alors de la compétence de la communauté urbaine de Bordeaux ; or les mobiliers urbains objets du marché litigieux ont vocation à être installés sur cette voirie, dont la communauté urbaine de Bordeaux était le gestionnaire exclusif ;
- la société CDA n'a pas démontré sa capacité à exécuter le marché ; en effet, sur les 11 références alléguées, 3 n'étaient pas citées dans le dossier de candidature, et trois ne sont pas valides car elles portent sur des marchés datant de plus de trois ans à la date de la candidature ;
- le marché litigieux a un objet illicite puisqu'il a pour objet la gestion du domaine public intercommunal, qui relève de la compétence exclusive de la communauté urbaine de Bordeaux ;
- les dispositions de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales, qui prévoient qu'une note de synthèse soit adressée aux conseillers municipaux avec la convocation au conseil municipal au moins 5 jours avant la réunion du conseil, n'ont pas été respectées ; les documents produits ne comportent en effet aucune information sur le contrat dont la conclusion était envisagée, notamment le nom de l'attributaire, le montant de la redevance retenu, les caractéristiques de l'attributaire au regard des critères de jugement des offres ; les éléments produits par la commune d'Eysines sont relatifs à la convocation à la séance du 17 février 2010, mais aucune pièce ne permet d'établir la régularité des informations données au conseil municipal pour la conclusion en 2012 du marché litigieux ;
- les exigences relatives à la hiérarchisation et la pondération des critères n'ont pas été satisfaites ; en effet, aucune précision n'était apportée sur la pondération des sous-critères, alors pourtant que les critères d'attribution étaient d'ordre général ; les critères esthétique et environnemental constituaient deux critères autonomes et ne pouvaient dès lors être utilisés comme sous-critères d'un critère ou faire l'objet d'une notation unique ; la commune, pour noter le critère " modalités d'exécution ", a utilisé des sous-critères qui n'étaient ni mentionnés ni, a fortiori, définis dans le règlement de consultation ;
- s'agissant de la question relative à l'absence de contrepartie au contrat, il convient de souligner que les panneaux avaient vocation à être principalement installés sur le domaine public communautaire ; si le contrat a aussi pour objet de fournir une prestation d'impression d'affiches et de plans, de telles prestations n'ont de raison d'être que dans la mesure où le titulaire du contrat a l'autorisation d'exploiter les panneaux ; la compétence en matière d'affichage suit celle en matière de voirie, de sorte que la commune ne peut assurer au titulaire la délivrance d'un titre l'autorisant à occuper le domaine public, délivrance qui constitue la condition sine qua non de l'engagement du titulaire ; la nullité du contrat en cause ne fera pas obstacle à l'information municipale dès lors que la commune peut procéder à cet affichage sur son propre domaine public ou envisager, en lien avec la métropole, un montage juridique légal.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 août 2016, 10 janvier 2017 et 29 mars 2017, la commune d'Eysines conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Philippe Vediaud Publicité d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la lecture du sens des conclusions du rapporteur public permettait à la requérante d'en appréhender la teneur et de préparer utilement l'audience ; les dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative n'ont ainsi pas été méconnues ;
- l'absence, dans les visas, de la mention de certains moyens, n'affecte pas la régularité du jugement attaqué qui a répondu à l'ensemble des moyens soulevés ;
- en vertu de l'effet relatif des contrats, le moyen tiré du dol ne peut être utilement soulevé par le candidat évincé ; en tout état de cause, la société CDA avait présenté une quinzaine de références à l'appui de sa candidature, de sorte que l'inexactitude alléguée sur l'une des références reste sans incidence ; l'ensemble des autres références fournies permettaient de s'assurer que la société était en capacité de fournir les prestations définies par l'avis d'appel public à concurrence ; en tout état de cause, la jurisprudence " Tarn-et-Garonne " ne s'applique pas au contrat litigieux, conclu le 26 juillet 2012 ;
- elle était compétente pour conclure le marché litigieux, destiné à répondre à ses besoins en termes d'information municipale et d'impression de plans et d'affiches ;
- elle produit l'ensemble des pièces permettant d'établir la régularité de la convocation et l'information complète des conseillers municipaux au conseil municipal du 17 février 2010 ;
- rien ne s'oppose à ce que la personne publique s'abstienne de pondérer à l'avance des sous-critères, sous réserve qu'ils ne revêtent pas eux-mêmes le caractère des véritables critères ; ce n'est que si le pouvoir adjudicateur a fondé des attentes particulières sur des sous-critères qu''ils doivent alors être pondérés ; en l'espèce, les critères étaient hiérarchisés et pondérés, les sous-critères ont été portés à la connaissance des candidats et il n'y avait pas de critères autonomes compte tenu de l'absence de coût du marché ; le sous-critère relatif au protocole d'exécution n'a pas eu d'influence sur le choix du candidat ;
- s'agissant de la question relative à l'absence de contrepartie au contrat, il convient de souligner que certains des panneaux ne se trouvaient pas sur le domaine public communautaire et que l'objet du contrat était également de fournir une prestation d'impression d'affiches et de plans, divisible de celle d'installation des supports d'affiches ; le transfert de la compétence en de matière voirie à la communauté urbaine ne faisait pas obstacle à ce qu'elle passe des contrats relatifs à l'information municipale ; la société Vediaud n'a elle-même pas invoqué la nullité du contrat tenant à l'absence de contrepartie, s'étant uniquement centrée sur l'incompétence de la commune pour conclure le contrat ; en effet, cette société a pu exploiter les panneaux, faute de quoi elle aurait intenté un recours indemnitaire ; la contrepartie, consistant en la prise en charge de la consommation électrique, était réelle ; une permission de voirie est en tout état de cause précaire ; la métropole ne serait pas davantage compétente pour conclure un tel contrat, qui vise la satisfaction des besoins de la population de la seule commune.
Par un mémoire en défense enregistré le 2 septembre 2016, la société Communication et Développement Atlantique conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Philippe Vediaud Publicité d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué n'est entaché n'aucune irrégularité ;
- le marché litigieux n'a pas été conclu au bénéfice d'un dol ; les références fournies étaient exactes.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code des marchés publics ;
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- la loi n° 66-1069 du 31 décembre 1966 relative aux communautés urbaines ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy,
- les conclusions de M. K...de la Taille, rapporteur public,
- et les observations de Me D... représentant la société Philippe Vediaud Publicité, de Me H...représentant la commune d'Eysines et de Me A...représentant la société Communication et Développement Atlantique.
Considérant ce qui suit :
1. La société Philippe Vediaud Publicité a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler le contrat conclu le 26 juillet 2012 entre la commune d'Eysines et la société Communication et Développement Atlantique, ayant pour objet la mise à disposition, l'installation, l'entretien et la maintenance de mobilier publicitaire et non publicitaire à Eysines. Elle relève appel du jugement n° 1203465 du 18 mars 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.
Sur la contestation de la validité du contrat :
2. Un contrat est illégal lorsqu'il est dépourvu de cause ou qu'il est fondé sur une cause qui, en raison de l'objet de ce contrat ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite.
3. D'une part, aux termes de l'article L. 5215-20-1 du code général des collectivités territoriales dans sa version applicable en l'espèce : " Les communautés urbaines existant à la date de promulgation de la loi n°99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale continuent d'exercer à titre obligatoire, au lieu et place des communes membres, les compétences suivantes : (...) 11° Voirie et signalisation (...) ". En vertu de ces dispositions, la gestion des dépendances du domaine public routier comprises dans le périmètre de la communauté urbaine de Bordeaux relevait, à la date à laquelle a été signé le contrat litigieux, de la compétence de cet établissement public. En application de l'article 21 de loi du 31 décembre 1966 relative aux communautés urbaines, repris à l'article L. 5215-28 du code général des collectivités territoriales, la communauté urbaine de Bordeaux est devenue propriétaire des immeubles et meubles faisant partie du domaine public des communes dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice de ses compétences.
4. D'autre part, en vertu de l'article R. 2122-4 du code général de la propriété des personnes publiques, dont les dispositions étaient applicables à la date de conclusion du contrat litigieux, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public est délivrée par la personne publique propriétaire.
5. Il n'appartenait ainsi qu'à la communauté urbaine de Bordeaux, à la date de signature du contrat en litige, de délivrer des permissions de voirie pour autoriser l'installation de mobiliers d'affichage sur le domaine public routier dès lors que l'installation de ces mobiliers impliquait une emprise dans le sol, et, par voie de conséquence, de réglementer, tant dans l'intérêt du domaine et de son affectation, que dans l'intérêt général, les conditions auxquelles doit satisfaire l'affichage, cette faculté comportant celle de concéder l'affichage sur ces emplacements à une entreprise d'affichage.
6. Il résulte de l'instruction que le contrat conclu le 26 juillet 2012 entre la commune d'Eysines et la société Communication et Développement Atlantique prévoit l'installation, par voie de fixation au sol, de mobiliers d'affichage, ayant vocation à être implantés principalement sur le domaine public routier et ses dépendances ainsi que le précise l'article 7-3 du cahier des clauses techniques particulières auquel le contrat renvoie. Le contrat stipule que le titulaire, avant d'installer le mobilier urbain, doit solliciter auprès de la communauté urbaine de Bordeaux, en sa qualité de propriétaire et de gestionnaire du domaine public routier, des permissions de voirie portant autorisation d'occuper le domaine public et d'exécuter les travaux d'installation des mobiliers en cause. Concernant les obligations réciproques des parties, il résulte des pièces contractuelles que le titulaire s'engage à assurer des prestations d'installation, d'entretien et de maintenance des panneaux d'affichage ainsi que des prestations d'impression et d'affichage. En contrepartie de l'exécution de ces prestations, le contrat prévoit le droit exclusif, pour le titulaire, d'exploiter les espaces publicitaires équipant les mobiliers urbains. L'article 2 de l'acte d'engagement, relatif au " prix ", stipule ainsi qu' " en contrepartie de l'exécution de l'ensemble des prestations couvertes par le marché, le titulaire se voit garantir par la ville le droit exclusif d'exploitation des espaces publicitaires équipant les mobiliers urbains (...) Ainsi, le titulaire se rémunère sur les recettes publicitaires générées par l'exploitation commerciale des affichages sur les mobiliers publicitaires ". L'article 15-4 du cahier des clauses techniques particulières ajoute, s'agissant des " obligations de la ville ", que la consommation électrique et le coût des consommations et abonnements aux réseaux d'eau et d'assainissement sont pris en charge par la commune, et que cette dernière " s'engage à ne rien installer ou laisser sur, dans, ou aux abords immédiats de ces mobiliers sans l'accord du titulaire du marché pour ne pas modifier les mobiliers, détériorer leur esthétique ou gêner la visibilité publicitaire " et " à n'apporter aucune modification aux mobiliers ".
7. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 que la commune d'Eysines, alors membre de la communauté urbaine de Bordeaux, devenue Bordeaux métropole, n'avait pas le pouvoir de concéder l'affichage sur les mobiliers objets du contrat litigieux installés sur le domaine public routier dont la communauté urbaine de Bordeaux était gestionnaire et propriétaire. La circonstance que le contrat prévoit la délivrance, par la communauté urbaine de Bordeaux, de permissions de voirie pour l'installation des mobiliers d'affichage, n'a pas eu pour effet de conférer à la commune d'Eysines un tel pouvoir. La clause contractuelle susanalysée offrant au titulaire du contrat, en contrepartie de ses prestations, un droit exclusif d'affichage sur ces mobiliers est, par suite, illégale. Eu égard au caractère déterminant de cette contrepartie, la société Philippe Vediaud Publicité est fondée à soutenir que le contrat comporte un contenu illicite.
Sur les conséquences de l'illégalité du contrat :
8. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
9. Le contrat dont il s'agit a, ainsi qu'il vient d'être dit, un contenu illicite qui fait obstacle à ce qu'il puisse être régularisé. Son annulation, eu égard à son objet et à son caractère illicite, ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général. La société Philippe Vediaud Publicité est dès lors fondée à demander l'annulation du contrat conclu le 26 juillet 2012 entre la commune d'Eysines et la société Communication et Développement Atlantique ayant pour objet la mise à disposition, l'installation, l'entretien et la maintenance de mobilier publicitaire et non publicitaire à Eysines.
10. Par suite, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué, la société Philippe Vediaud Publicité est fondée à soutenir que c'est à tort que, par ledit jugement, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1203465 du tribunal administratif de Bordeaux du 18 mars 2015 est annulé.
Article 2 : Le contrat conclu le 26 juillet 2012 entre la commune d'Eysines et la société Communication et Développement Atlantique ayant pour objet la mise à disposition, l'installation, l'entretien et la maintenance de mobilier publicitaire et non publicitaire à Eysines est annulé.
Article 3 : Les conclusions présentées par la commune d'Eysines, la société Communication et Développement Atlantique et la société Philippe Vediaud Publicité au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Philippe Vediaud Publicité, à la société Communication et Développement Atlantique et à la commune d'Eysines.
Délibéré après l'audience du 4 juillet 2017 à laquelle siégeaient :
Mme Anne Guérin, président,
M. B...O..., M. J...L..., M. E...C..., M. N...G..., présidents assesseurs,
Mme I...M..., Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premiers conseillers.
Lu en audience publique, le 17 juillet 2017.
Le rapporteur,
Marie-Pierre BEUVE DUPUYLe président,
Anne GUERIN
Le greffier,
Virginie MARTY
La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 15BX01573