Par une ordonnance nos1910519,1910644 du 26 mars 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes.
Procédure devant la cour :
I. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 avril et 27 mai 2020, sous le n°20DA00621, la société Kosmos, représentée par Me A..., demande à la cour :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) de condamner la région Hauts-de-France à lui verser une provision d'un montant de 209 569,58 euros toutes taxes comprises, majorée des intérêts moratoires contractuels de 8 % à compter du 14 octobre 2019, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant total de 120 euros pour les trois factures impayées, et une indemnité complémentaire de recouvrement d'un montant de 1 575 euros en application de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique ;
3°) de mettre à la charge de la région Hauts-de-France la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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II. Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 avril, 9 juin, le 2 septembre et 18 septembre 2020, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, sous le n°20DA00622, la société Kosmos, représentée par Me A..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) à titre principal, de condamner le département du Nord à lui verser une provision d'un montant de 162 153,88 euros toutes taxes comprises, majorée des intérêts moratoires contractuels de 8 % à compter du 14 octobre 2019, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant total de 80 euros, et une indemnité complémentaire de recouvrement d'un montant de 2 394 euros en application de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner le département du Nord à lui verser une provision d'un montant de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement pour la facture n°19-751 d'un montant de 12 828,62 euros toutes taxes comprises, payée en cours de première instance ;
4°) de mettre à la charge du département du Nord la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où elle n'obtiendrait pas gain de cause sur le fondement de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique.
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Vu :
- le code de la commande publique ;
- l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication ;
- le code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. La région Hauts-de-France a signé le 24 mai 2017, pour le compte d'un groupement de plusieurs administrations parmi lesquelles figure notamment le département du Nord, avec la société Kosmos, un " accord-cadre à bons de commandes " relatif à la mise en oeuvre, à la maintenance et l'hébergement de l'environnement numérique de travail pour les établissements publics locaux d'enseignement du Nord, du Pas-de-Calais et des Hauts-de-France, ainsi que pour quelques sites dépendant du rectorat d'académie, et ce, pour une durée de deux ans.
2. Par une première requête, la société Kosmos a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Lille de condamner le département du Nord à lui verser une provision d'un montant de 174 982,50 euros correspondant au non-paiement de deux factures émises à la suite d'un bon de commande établi le 25 juin 2019 par le département du Nord. Par une seconde requête, la société Kosmos a demandé également au juge des référés du tribunal administratif de Lille de condamner, cette fois, la région Hauts-de-France à lui verser une provision d'un montant de 209 569,58 euros correspondant au non-paiement, d'une part, de deux factures émises à la suite d'un bon commande signé le 6 juin 2019 et, d'autre part, d'une autre facture émise par la société Kosmos, pour une prestation supplémentaire de réversibilité, exécutée selon elle, en application de l' ordonnance du 12 août 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lille lui a enjoint, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, de transmettre à la région certaines données du système d'information aux fins de leur bonne intégration dans la solution développée par un autre prestataire, un nouveau marché ayant été conclu.
3. Après avoir joint ces deux requêtes, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a rejeté les demandes de la société Kosmos par une ordonnance du 26 mars 2020. La société Kosmos relève appel de cette ordonnance, par une requête n°20DA00622, en tant que le juge des référés du tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande dirigée contre le département du Nord. Par une seconde requête n°20DA00621, la société relève appel de cette même ordonnance en tant que sa demande dirigée contre la région Hauts-de-France a été rejetée.
4. Les requêtes enregistrées sous les nos 20DA00621 et 20DA00622 sont dirigées contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une même ordonnance.
5. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.
Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :
6. Il ressort de l'ordonnance attaquée que le juge des référés du tribunal administratif de Lille a relevé que la date de notification de l'accord-cadre à la société Kosmos, laquelle constitue le point de départ de la conclusion du contrat en application de l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières, ne ressortait pas des pièces du dossier alors pourtant que les parties s'accordaient, sans réserve aucune, sur la date du 7 juin 2017, laquelle est d'ailleurs indiquée de manière manuscrite sur la lettre de transmission rédigée par la région Hauts-de-France. Toutefois, en mentionnant cette circonstance de fait le premier juge n'a pas méconnu le principe du contradictoire dès lors qu'il ne s'est pas fondé sur ce motif pour rejeter les demandes de la société Kosmos. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'ordonnance ainsi soulevé doit être écarté.
7. En revanche, il ressort du point 4 de l'ordonnance attaquée que pour rejeter la demande de la société Kosmos dirigée contre le département du Nord, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a relevé d'office, sans en informer les parties, aucune d'entre elles ne les ayant soulevés, les moyens tirés de l'absence de signature de l'avenant conclu entre la société Kosmos et le département du Nord pour la période du 7 juin 2019 au 31 juillet 2019, de l'incompétence du département pour signer un tel avenant à l'accord-cadre et de l'absence en conséquence, de tout fondement contractuel, au bon de commande signé le 25 juin 2019 par le pouvoir adjudicateur au cours de la prolongation de l'accord-cadre. Dans ces conditions, la société Kosmos est fondée à soutenir que le principe du contradictoire a été méconnu par le premier juge.
8. S'agissant des conclusions dirigées contre la région Hauts-de-France, la société Kosmos a demandé, d'une part, une provision d'un montant de 197 569,58 euros toutes taxes comprises au titre de deux factures impayées nos 19-757 et 19-194 émises consécutivement à un bon de commande signé le 6 juin 2019 et, d'autre part, une provision d'un montant de 12 000 euros toutes taxes comprises au titre d'une autre facture impayée n° 19-786 émise par la société Kosmos correspondant cette fois à une prestation complémentaire au titre de la mission de réversibilité qu'elle estime avoir dû effectuer, et non prévue dans le contrat, à la suite de l'ordonnance du 12 août 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lille lui a ordonné de transmettre sans délai à la région certaines données dans des conditions en permettant la reprise rapide et aisée par le nouveau prestataire, sous peine d'une astreinte. Si le juge des référés du tribunal administratif de Lille a rejeté la provision relative aux deux factures émises consécutivement au bon de commande du 6 juin 2019 au motif que la question de savoir si ce bon de commande avait généré une obligation pour la société Kosmos relevait du juge du contrat et non du juge des référés, il ne s'est en revanche pas prononcé sur la créance résultant de la facture n° 19-786 établie en raison de cette prestation complémentaire de réversibilité. Il a, ce faisant, insuffisamment motivé son ordonnance et entaché également d'irrégularité l'ordonnance en ce qui concerne les conclusions tendant au paiement de la facture de 12 000 euros.
9. Pour les motifs exposés aux points 7 et 8, l'ordonnance attaquée est irrégulière et doit, par suite, être annulée en tant qu'elle statue sur les conclusions présentées contre le département du Nord et sur celles dirigées contre la région Hauts de France pour la facture de 12 000 euros. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur ces demandes présentées par la société Kosmos devant le tribunal administratif de Lille et de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les autres conclusions.
Sur les fins de non-recevoir opposées par le département du Nord :
10. Il ne ressort pas des écritures du dossier de première instance que le juge des référés du tribunal administratif de Lille, qui ne peut prendre que des mesures à caractère provisoire, aurait été saisi de conclusions tendant à la condamnation définitive du département du Nord. Par suite, la requête de première instance de la société Kosmos n'était pas irrecevable. La première fin de non-recevoir doit, dès lors, être écartée.
11. Aux termes de l'article 47 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication : " Différends entre les parties 47.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. 47.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. 47.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception de la lettre de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. (...) ".
12. La lettre du 12 novembre 2019 adressée par la société Kosmos au département du Nord expose les motifs du différend qui les oppose et précise le montant de la créance que la société estime due, selon elle, par la collectivité. Elle reprend précisément les références des factures en litige, leur montant, la période couverte et les raisons pour lesquelles elle les estime fondées. Il y est indiqué en outre qu'en cas de non-paiement, la société serait contrainte de saisir le tribunal administratif. Par suite, même si cette lettre ne comporte ni pièce jointe, ni la mention expresse " lettre de réclamation ", elle doit être regardée comme la lettre de réclamation visée à l'article 47.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication. La seconde fin de non-recevoir opposée par le département du Nord doit aussi être écartée.
Sur la demande de provision dirigée contre le département du Nord :
En ce qui concerne la facture n° 19-753, l'indemnité de recouvrement et l'indemnité complémentaire de recouvrement :
13. Après avoir signé un avenant à l'accord-cadre visé au point 1, valable jusqu'au 15 juillet 2019, le département du Nord a émis un bon de commande daté du 25 juin 2019 comprenant une prestation de " pilotage, assistance technique et fonctionnelle, droits d'usage pour les 202 sites ", pour la période du 7 juin au 31 juillet 2019 en mentionnant un montant de 181 000 euros toutes taxes comprises, correspondant au forfait annuel, prévu au bordereau des prix unitaires, ainsi qu'une prestation d' " hébergement, d'exploitation et maintien en conditions opérationnelles des plateformes pour les 202 sites " d'un montant de 43 362 euros toutes taxes comprises. La société Kosmos a édité pour ces deux prestations cinq factures, dont quatre ont été définitivement réglées par le département. La facture en litige porte est ainsi la n° 19-753, d'un montant de 162 153,88 euros, et correspondant à la première prestation citée ci-dessus pour la période du 1er août au 6 août 2019 puis du 7 août au 6 juin 2020.
14. La société Kosmos soutient que le bordereau des prix unitaires prévoit s'agissant de la prestation de " pilotage, assistance technique et fonctionnelle, droits d'usage " un forfait annuel de 151 000 euros hors taxes dont le montant avait d'ailleurs été indiqué par le département dans son bon de commande et qu'aucune clause contractuelle ne prévoit la possibilité de calculer le prix au prorata temporis. Toutefois, il est constant que l'exécution de cette prestation ne s'est pas poursuivie après le 31 juillet 2019. Aucune clause contractuelle n'interdit une telle proratisation. Ainsi que le fait valoir le département, la société Kosmos a elle-même au demeurant procédé dans ses factures à un calcul au prorata temporis en scindant ce forfait annuel en plusieurs périodes, soit du 7 juin au 6 juin 2019 pour un montant de 15 907,50 euros, du 7 juillet au 31 juillet 2019, pour un montant de 12 828 euros toutes taxes comprises puis du 1er août au 6 août et du 7 août 2019 au 6 juin 2020. Dans ces conditions, l'obligation dont se prévaut la société Kosmos pour un montant de 162 153,88 euros hors taxes, assorties des intérêts moratoires présente un caractère sérieusement contestable. La créance correspondant à l'indemnité de recouvrement pour cette facture et l'indemnité complémentaire de recouvrement que réclame également la société Kosmos présente, par voie de conséquence, un caractère sérieusement contestable.
En ce qui concerne l'indemnité de recouvrement et celle complémentaire de recouvrement pour la facture n° 19-751 :
15. Aux termes de l'article L. 2192-13 du code de la commande publique : " Dès le lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire. / Il ouvre droit, dans les conditions prévues à la présente sous-section, à des intérêts moratoires, à une indemnité forfaitaire et, le cas échéant, à une indemnisation complémentaire versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. / Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par voie réglementaire. / Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de l'indemnité forfaitaire prévue à l'alinéa précédent, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification ". Aux termes de l'article D. 2192-35 du même code : " Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ".
16. A titre subsidiaire, la société Kosmos demande une provision d'un montant de 40 euros à titre d'indemnité de recouvrement pour la facture n° 19-751, laquelle a été réglée par le département le 28 janvier 2020. Il ne résulte pas du dossier de première instance que la société Kosmos aurait expressément renoncé à cette créance devant le tribunal administratif. Dans ces conditions, en application des dispositions citées au point précédent, la société Kosmos est fondée à demander le paiement d'une provision d'une somme de 40 euros au titre de ses frais de recouvrement pour la facture n° 19-751. En revanche, la société Kosmos a expressément renoncé, dans le dernier état de ses écritures devant la cour, à la condamnation du département à lui verser l'indemnité complémentaire de recouvrement d'un montant de 175,51 euros pour la facture n° 19-751. Dès lors, il n'y a pas lieu de statuer sur ce point.
17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kosmos est seulement fondée à demander la condamnation du département du Nord à lui verser une provision d'un montant de 40 euros.
Sur la demande de provision dirigée contre la région Hauts-de-France :
En ce qui concerne la prestation de pilotage, assistance technique et fonctionnelle - Droits d'usage des sites existants :
18. Le 6 juin 2019, soit au cours de la période de validité de l'accord-cadre conclu du 7 juin 2017 au 6 juin 2019, ce qui n'est contesté par aucune partie, la région Hauts-de-France a émis un bon de commande comprenant la prestation de " pilotage, assistance technique et fonctionnelle", sur la période du 1er janvier 2019 au 31 juillet 2019, pour un montant de 84 882 euros hors taxes, la prestation " hébergement, exploitation et maintien en condition opérationnelle des plateformes ", pour la période du 1er janvier au 6 juin 2019, pour un montant de 62 590,09 euros hors taxes, et cette même prestation encore pour la période du 7 juin 2019 au 31 juillet 2019, et enfin la prestation " droits d'usage pour la vie scolaire et l'emploi du temps " d'un montant de 1 032 euros hors taxes. La société Kosmos, après avoir exécuté les prestations, a adressé cinq factures à la région, dont deux demeurent impayées. La première facture en litige n° 19-757 du 11 septembre 2019 concerne la prestation de pilotage pour la période du 1er août 2019 au 6 juin 2020. La seconde facture n° 19-794 du 13 septembre 2019 porte sur la prestation hébergement et consiste en un complément de facturation sur la base d'un prix mensuel et non annuel au prorata temporis.
19. La société Kosmos soutient que le calcul du prix de la prestation de " pilotage, assistance technique et fonctionnelle ", qui est un prix annuel forfaitaire selon les termes du bordereau des prix unitaires, ne peut être effectué au prorata temporis. Toutefois ainsi qu'il a été déjà dit au point 14, aucune clause contractuelle n'interdit une telle proratisation. La région Hauts-de-France a d'ailleurs dès le début de la mise en oeuvre de l'accord-cadre et sans que cela soit à l'époque remis en cause par la société Kosmos, proratisé cette prestation, en versant notamment une première somme pour la période du 7 juin 2017 au 31 décembre 2017 puis une seconde pour l'année 2018. En dépit de la facturation effectuée jusqu'en juin 2020, la société Kosmos reconnaît n'avoir exécuté aucune mission après le 31 juillet 2019. Dans ces conditions, en l'état de l'instruction, l'obligation dont se prévaut la société Kosmos présente un caractère sérieusement contestable. Il en va de même, par voie de conséquence, de la provision réclamée au titre de l'indemnité de recouvrement et de celle complémentaire de recouvrement.
En ce qui concerne la prestation d'hébergement :
20. La réponse apportée au point précédent vaut également s'agissant de la facture n° 19-794, réclamée par la société Kosmos. Les stipulations du contrat ne permettent pas d'établir, en l'état de l'instruction, que les modalités de calcul proposées par la société seraient conformes au contrat. Par suite, l'obligation dont se prévaut également la société Kosmos au titre de cette facture présente un caractère sérieusement contestable. Par conséquent, la provision réclamée au titre de l'indemnité de recouvrement et de celle complémentaire de recouvrement ne présentent pas également un caractère non sérieusement contestable.
En ce qui concerne la prestation complémentaire de réversibilité :
21. Faute d'accord sur les modalités et délais d'exécution de la prestation de réversibilité prévue en cas de succession de prestataires, consistant dans le transfert des données du système d'information aux fins de leur bonne intégration dans la solution développée par le nouveau prestataire et d'une mise en demeure restée vaine, la région Hauts-de-France a dû saisir le juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, afin d'ordonner à la société Kosmos de lui transmettre sans délai les données, dans un format exportable et exploitable, à titre principal par télétransmission sur un serveur sécurisé, à titre subsidiaire, par expédition, à son siège, d'un disque dur physique. La société requérante soutient qu'à la suite de l'injonction prononcée par le juge des référés du tribunal administratif de Lille dans son ordonnance du 12 août 2019, elle a dû engager des dépenses spécifiques liées au tri des données, non prévues dans la prestation initiale de réversibilité réglée par la région. Toutefois, la société Kosmos ne justifie pas de la réalité des prestations qu'elle qualifie de complémentaires à la prestation de réversibilité déjà payée par la région selon les termes du contrat. Par suite, l'obligation dont se prévaut la société ne présente pas un caractère non sérieusement contestable.
22. Il résulte des points 18 à 21 que la société Kosmos n'est pas fondée à demander la condamnation de la région Hauts-de-France à lui verser une provision.
Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :
23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Hauts-de-France, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par la société Kosmos au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Kosmos, partie perdante, le versement à la région Hauts-de-France d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Kosmos, qui n'est pas la partie perdante dans l'instance n°20DA00622, la somme demandée par le département du Nord au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département du Nord le versement d'une somme à la société Kosmos, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
ORDONNE :
Article 1er : L'ordonnance du 26 mars 2020 du juge des référés du tribunal administratif de Lille est annulée en tant qu'elle statue sur les conclusions présentées contre le département du Nord et celles dirigées contre la région Hauts-de-France pour la facture de 12 000 euros.
Article 2 : Le département du Nord est condamné à verser à la société Kosmos une provision de 40 euros.
Article 3 : Le surplus de la demande de la société Kosmos dirigée contre le département du Nord et des conclusions à l'encontre de la région Hauts-de-France est rejeté.
Article 4 : La société Kosmos versera à la région Hauts-de-France une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions présentées par le département du Nord au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Kosmos, à la région Hauts-de-France et au département du Nord.
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Nos20DA00621,20DA00622