Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés le 25 mai 2018, et le 26 février 2019 M. et Mme A..., représentés par la SCP Mazen Cannet Mignot, demandent à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 29 mars 2018 du tribunal administratif de Dijon ;
2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la requête est recevable ;
- la SCI Kampech 7 est titulaire d'un droit de construction sur le lot n° 7 et le permis de construire l'ensemble immobilier de huit villas valant division parcellaire délivré sur le fondement de l'article R. 431-24 du code de l'urbanisme à la société Nordy Promo en mai 2013, lui sera partiellement transféré avant l'achèvement des travaux de construction ;
- le délai de dix-huit mois prévu par le texte pour l'investissement du produit de la souscription, affecté à la construction, a été respecté ;
- le texte applicable n'exige aucun délai d'achèvement ;
- la réalité de la construction est établie en sorte que l'investissement est effectif ;
- l'administration, en définissant la notion de réalisation de l'investissement comme l'achèvement de la construction, ajoute à la loi ;
- à supposer que les nouvelles dispositions quant au délai de construction prévu par l'article 21 de la loi de finances pour 2014 soit applicables, la SCI Kampech 7 disposerait d'un délai de deux ans à compter de la souscription pour achever les fondations et d'un délai supplémentaire de deux ans pour achever l'immeuble à compter de la date d'achèvement des fondations ;
- la construction ne fait pas partie d'un ensemble immobilier, le programme d'investissements s'entend de l'ensemble des acquisitions de biens réalisés par le même bailleur au titre d'un même exercice ;
- la construction de la villa par la SCI Kampech 7 dont le prix de revient de l'investissement total ne dépasse pas la somme de 325 800 euros à l'achèvement de la construction, ne s'insère pas dans un programme ou un ensemble immobilier et, à supposer le contraire, seules six logements en ont bénéficié, de sorte que l'investissement n'atteint pas le seuil de deux millions d'euros nécessitant l'obtention d'un agrément ministériel ;
- en vertu de la loi et de la doctrine administrative, issue du rescrit publié sous la référence 7/10/2013 BOI-SJ-AGR-40, le seuil de deux millions par programme nécessitant un agrément ministériel en application de l'article 217 undecies du code général des impôts s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ;
- la doctrine applicable aux dispositions de l'article 199 undecies A ne peut être transposée au cas d'espèce ;
- s'agissant d'un mécanisme d'accession sociale à la propriété, le dispositif de défiscalisation autorise la création d'autant de SCI que de biens immobiliers et de locataires accédants ;
Par un mémoire enregistré le 21 novembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Le ministre expose que :
- la requête, qui ne comporte aucun moyen d'appel dirigé contre le jugement attaqué et se borne à reprendre les écritures de première instance, est irrecevable ;
- la construction n'est pas achevée ;
- le programme n'a pas donné lieu à agrément.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la construction et de l'habitation ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme D..., première conseillère,
- et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. M. et Mme A..., ont acquis, le 28 décembre 2011, 10 000 parts de la SCI Kampech 7 et ont bénéficié, au titre de l'année 2011, d'une réduction d'impôt, d'un montant de 12 473 euros, en application de l'article 199 undecies C du code général des impôts, à raison d'un investissement réalisé par cette société consistant en la construction de logements sociaux à la Martinique. A l'occasion d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause cette réduction d'impôt et a assujetti M. et Mme A... à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu selon la procédure contradictoire. La demande de décharge de cette imposition présentée par devant le tribunal administratif de Dijon a été rejetée par un jugement du 29 mars 2018 dont M. et Mme A... relèvent appel.
En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :
2. Aux termes de l'article 199 undecies C du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I.- Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison de l'acquisition ou de la construction de logements neufs dans les départements d'outre-mer (...) IV.- La réduction d'impôt est également acquise au titre des investissements réalisés par une société civile de placement immobilier régie par les articles L. 214-50 et suivants du code monétaire et financier ou par toute autre société mentionnée à l'article 8 du présent code, à l'exclusion des sociétés en participation, dont les parts ou les actions sont détenues, directement ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B, dont la quote-part du revenu de la société est soumise en leur nom à l'impôt sur le revenu, sous réserve des parts détenues par les sociétés d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux visées à l'article L. 481-1 du code de la construction et de l'habitation, conformément à l'article L. 472-1-9 du code de la construction et de l'habitation, par les sociétés d'habitations à loyer modéré. Dans ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société au titre de l'année au cours de laquelle les parts ou actions sont souscrites. (...) La réduction d'impôt, qui n'est pas applicable aux parts ou actions dont le droit de propriété est démembré, est subordonnée à la condition que 95 % de la souscription serve exclusivement à financer un investissement pour lequel les conditions d'application du présent article sont réunies. L'associé doit s'engager à conserver la totalité de ses parts ou actions jusqu'au terme de la location prévue au 1° du I. Le produit de la souscription doit être intégralement investi dans les dix-huit mois qui suivent la clôture de celle-ci. (...) VII.- Lorsque le montant par programme des investissements est supérieur à deux millions d'euros, le bénéfice de la réduction d'impôt prévue au présent article est conditionné à l'obtention d'un agrément préalable délivré par le ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies.(...) IX.- Le présent article est applicable aux acquisitions ou constructions de logements réalisées entre la date de promulgation de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer et le 31 décembre 2017. ". L'article 98 II de la loi n°°2010-1657 du 29 décembre 2010 dispose que ces dispositions sont applicables à compter de l'imposition des revenus de l'année 2011.
3. Aux termes du III de l'article 217 undecies du code général des impôts, dans sa version applicable (issue de la loi n°2010-1657 du 29 décembre articles 36 et 98) : " 1. Pour ouvrir droit à déduction, les investissements mentionnés au I (...) doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget, après avis du ministre chargé de l'outre-mer. L'organe exécutif des collectivités d'outre-mer compétentes à titre principal en matière de développement économique est tenu informé des opérations dont la réalisation le concerne. / L'agrément est délivré lorsque l'investissement : / a) Présente un intérêt économique pour le département dans lequel il est réalisé ; il ne doit pas porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou constituer une menace contre l'ordre public ou laisser présumer l'existence de blanchiment d'argent ; / b) Poursuit comme l'un de ses buts principaux la création ou le maintien d'emplois dans ce département ; / c) S'intègre dans la politique d'aménagement du territoire, de l'environnement et de développement durable ; / d) Garantit la protection des investisseurs et des tiers. / L'octroi de l'agrément est subordonné au respect par les bénéficiaires directs ou indirects de leurs obligations fiscales et sociales et à l'engagement pris par ces mêmes bénéficiaires que puissent être vérifiées sur place les modalités de réalisation et d'exploitation de l'investissement aidé. ".
4. Il résulte des dispositions citées au points 2 et 3 ci-dessus, que, pour ouvrir droit à la réduction d'impôt prévue au IV de l'article 199 undecies C du code général des impôts, les investissements réalisés outre-mer dans le secteur du logement social doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget lorsque leur montant excède deux millions d'euros et que, eu égard à l'objet et aux critères de délivrance de cet agrément, le seuil de deux millions d'euros doit être apprécié, non pas au regard des souscriptions au capital des sociétés, mais au regard du coût total du programme immobilier en vue duquel les souscriptions de parts ou d'actions de sociétés ont été réalisées. Pour l'application de ces dispositions, les bâtiments collectifs ou les ensembles de logements individuels faisant l'objet d'une même demande de permis de construire constituent un programme immobilier.
5. Pour remettre en cause la réduction d'impôt en litige, l'administration fiscale s'est fondée sur la circonstance que la SCI Kampech'7 ne pouvait être regardée comme ayant réalisé dans le délai imparti de dix-huit mois à compter de la clôture de la souscription des parts, un investissement éligible au dispositif de défiscalisation au titre de l'année 2011 dès lors, d'une part, qu'elle n'avait obtenu aucun permis de construire et que la construction n'était pas achevée, et, d'autre part, qu'aucun agrément ministériel préalable n'avait été délivré alors que le prix de revient de l'ensemble du programme excédait deux millions d'euros.
6. Il résulte de l'instruction que la société Nordy Promotion bénéficiait, depuis le 21 septembre 2007, d'un permis de construire sur la parcelle référencée E-244, sise Ravine Touza à Schoelcher (Martinique), qui lui avait été transféré par la SARL L'Empire, l'autorisant à construire huit logements à usage d'habitation. Le 27 mai 2013, le maire de Schoelcher, faisant suite à une demande déposée le 19 avril 2013, a accordé à la société Nordy Promotion un permis de construire modificatif valant division parcellaire, qui prévoit qu'un espace commun aux huit lots à construire est affecté à la voirie et aux espaces publics. Le 26 juin 2013, la société Nordy Promotion a vendu à la SCI Kampech'7, l'un des lots, le lot n° 7 consistant en un terrain supportant une construction de type maison individuelle inachevée, pour un montant de 216 424,70 euros toutes taxes comprises. Par un arrêté du 20 mars 2015, le permis de construire modificatif a été transféré partiellement au bénéfice de la SCI Kampech'7 concernant la parcelle acquise issue de la parcelle E-244. Ainsi les huit maisons du programme immobilier dénommé Kaza Kampech, y compris les deux d'entre elles qui ne seraient pas concernées par le dispositif de défiscalisation prévu à l'article 199 undecies C du code général des impôts, ont fait l'objet d'une même demande de permis de construire et doivent être regardées comme constituant un seul et même programme d'investissement, sans qu'y fasse obstacle les circonstances qu'un permis de construire modificatif permettant la division de la parcelle E-244 a été délivré à la société Nordy Promotion, puis partiellement transféré à la SCI Kampech'7, que son financement ait été assuré au travers de plusieurs SCI et que toutes les villas n'ont pas bénéficié du dispositif de défiscalisation.
7. Il est constant que le prix de revient par maison du programme immobilier dénommé Kasa Kampech ayant fait l'objet de la demande de permis de construire est de 325 800 euros hors taxes, de sorte que le montant global du programme d'investissement immobilier s'élève à 2 606 400 euros. Dès lors que ce montant excède le seuil de deux millions d'euros prévu au VII de l'article 199 undecies C du code général des impôts, le bénéfice de la réduction d'impôt imputée par M. et Mme A... en application de cet article était conditionné à l'obtention d'un agrément préalable délivré par le ministre chargé du budget. Par suite, en l'absence de cet agrément, l'administration fiscale était fondée, pour ce seul motif, à remettre en cause la réduction d'impôt appliquée par M. et Mme A... au titre de l'année 2011.
En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :
8. M. et Mme A... ne peuvent utilement se prévaloir de l'instruction administrative référencée BOI-SJ-AGR-40 du 7 octobre 2013, qui est postérieure tant à l'imposition primitive qu'au délai de déclaration de déclaration des revenus pour l'année en litige.
9. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que M. et Mme A... ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. et Mme C... A... et au ministre de l'action et des comptes publics.
Délibéré après l'audience du 22 octobre 2019, à laquelle siégeaient :
M. Pruvost, président de chambre,
Mme B..., présidente assesseure,
Mme D..., première conseillère.
Lu en audience publique le 19 novembre 2019.
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N° 18LY01914
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