CAA de LYON, 4ème chambre - formation à 3, 23/06/2016, 15LY03067, Inédit au recueil Lebon

Résumé de la décision

Arguments pertinents

2. Justification inadéquate des chances :
Bien que la société française d'émetteurs ait produit des documents afin de démontrer son expérience, la Cour a noté qu’« elle ne produit aucun document justifiant qu'elle s'était vu attribuer de manière récente un marché du même ordre ». Cela a conduit à la conclusion qu’elle ne justifiait pas d'une chance sérieuse d'obtenir le marché contesté.

3. Évaluation des offres :
La Cour a souligné que l'argument selon lequel la société avait « des qualités au moins équivalentes, voire supérieures » n’était pas suffisant, car cela n’était pas corroboré par des preuves quantitatives ou qualitatives. Les juges ont rappelé que la société ne démontrait pas la supériorité des offres qu’elle aurait présentées.

Interprétations et citations légales

2. Absence de preuve en matière de chance de remporter le marché :
La Cour administrative d'appel indique expressément : « il ne résulte pas de l'instruction que la société française d'émetteurs justifiait d'une chance sérieuse d'emporter les marchés en litige ». Cela illustre le fardeau de la preuve auquel la société était soumise pour établir ses droits.

3. Article L. 761-1 du Code de justice administrative :
La Cour se réfère également à l'article L. 761-1 du code de justice administrative, stipulant qu'« en toutes instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens », pour justifier le rejet des demandes de remboursement de frais par la société française d'émetteurs, considérée partie perdante dans ce contentieux.

Conclusion

Par un jugement n° 12004965 et 12004966 en date du 9 juillet 2015, le tribunal administratif de Grenoble a annulé les marchés des lots n° 1 et n° 2 et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 septembre 2015 et 1er avril 2016, ainsi que par un mémoire enregistré le 26 mai 2016 et non communiqué, la société française d'émetteurs, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et associés, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 9 juillet 2015, en tant qu'il rejette ses conclusions indemnitaires ;

2°) de condamner solidairement les communes de Combloux, Cordon, Demi-Quartier, Contamines-Monjoie, Megève, Passy, Praz-sur-Arly, Saint-Gervais-les-Bains, Domancy, Sallanches et les communautés de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc et du Pays du Mont-Blanc à lui verser la somme de 16 793,74 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts de droit à compter de sa demande préalable, ou, à défaut, de mettre en oeuvre ses pouvoirs d'instruction ;

3°) de mettre à la charge des communes de Combloux, Cordon, Demi-Quartier, Contamines-Monjoie, Megève, Passy, Praz-sur-Arly, Saint-Gervais-les-Bains, Domancy, Sallanches et des communautés de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc et du Pays du Mont-Blanc une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle ne conteste le jugement qu'en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ;

- le tribunal a commis une erreur de droit car, compte tenu des irrégularités constatées, tenant notamment à une insuffisance des mesures de publicité, il ne pouvait exiger qu'elle démontre une chance sérieuse d'emporter le marché à partir de la qualité des offres qu'elle aurait pu présenter ; il appartenait au juge de vérifier si elle pouvait sérieusement prétendre candidater au marché public, afin d'apprécier l'ampleur de la chance perdue ; elle pouvait prétendre candidater, la recevabilité de sa demande a d'ailleurs été admise par le tribunal, et présentait une chance extrêmement forte, de l'ordre de 100 %, et en tout état de cause supérieure à 50 %, d'emporter le marché, compte tenu de son expertise dans le domaine de fourniture et de pose des équipements, de maintenance et d'entretien ; les défenderesses reconnaissent qu'elle avait une chance d'emporter le marché ;

- les premiers juges ont commis une erreur manifeste d'appréciation, dès lors qu'elle justifiait d'une chance sérieuse d'emporter le marché compte tenu de son expérience professionnelle reconnue et de sa spécialisation dans les zones d'ombre, elle aurait pu présenter des offres de qualité supérieure à celles des attributaires, le classement de son offre à l'occasion d'une précédente procédure ayant vocation à être pris en compte ; il ne peut être utilement soutenu que le syndicat mixte aurait pu modifier les critères d'évaluation des offres par rapport à la procédure antérieure ou que d'autres candidats auraient pu présenter de meilleures offres car il ne s'agit que de supputations ; elle aurait fait des efforts pour améliorer son offre par rapport à la précédente procédure, sur les point sur lesquels elle avait été plus mal notée ; elle était arrivée devant la société TDF et l'offre de la société Nextway ne peut être prise comme référence car elle ne correspondait pas à l'exécution réelle du marché ;

- il appartient à la cour, dans le cadre de son pouvoir d'évocation, de faire droit à sa demande d'indemnisation, dès lors qu'il existe un lien de causalité directe entre la faute et son préjudice, qui est certain ; au regard des marchés en cause, et de sa marge nette habituelle de 21,5 %, son manque à gagner est de 2 064 euros TTC au titre du lot n° 1 et de 14 729,74 euros TTC au titre du lot n° 2 ; il appartient, le cas échéant, à la cour de mettre en oeuvre ses pouvoirs d'instruction ; la cour a, dans une précédente affaire, retenu qu'elle avait une marge nette de près de 29 % ;

- la communauté de communes du Pays du Mont-Blanc ne n'est pas fondée à soutenir que les conclusions dirigées contre elle en appel sont irrecevables ; le tribunal a estimé que les communes précitées et la communauté de communes de la vallée de Chamonix-Mont-Blanc avaient succédé au syndicat mixte ; si une personne morale est dissoute et si son patrimoine est simultanément transféré à un tiers, ce dernier doit reprendre l'instance ; si la cour ne reprenait pas le raisonnement du tribunal, la communauté de communes de la vallée de Chamonix-Mont-Blanc aurait à son tour succédé aux droits et obligations des communes ; c'est la communauté de commune du Pays du Mont-Blanc qui est compétente concernant les réémetteurs de Contamines-Montjoie et de Megève ; la communauté de communes du Pays du Mont-Blanc a été mise en cause en première instance, soit directement en se substituant au syndicat mixte, soit au travers de la substitution dans les droits et obligations des communes nées du transfert de compétence lié à sa création.

Par des mémoires enregistrés les 29 février et 29 avril 2016, la communauté de communes du Pays du Mont-Blanc, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société française d'émetteurs une somme de 1 000 euros, portée à 1 500 euros dans ses dernières écritures, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions indemnitaires présentées à son encontre sont irrecevables car nouvelles en appel, dès lors qu'elle n'était pas partie en première instance, n'ayant pas été mise en cause par le tribunal administratif ; elle n'a aucune intention de se substituer aux droits et obligations nés des contrats pleinement exécutés avant la dissolution du syndicat mixte et aucun dispositif légal ou contractuel n'a prévu une telle substitution pour les instances en cours ;

- à titre subsidiaire, elle reprend à son compte l'argumentation développée par la communauté de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc et les communes défenderesses sur le fait que la société requérante était manifestement dépourvue de toute chance sérieuse d'emporter le marché, qu'elle n'apporte aucune preuve d'avoir pu disposer d'une telle chance, que l'évaluation de son manque à gagner est manifestement erronée et qu'à tout le moins, l'indemnisation accordée à la société requérante devrait être limitée à 1 627,30 euros.

Par des mémoires enregistrés les 29 février et 29 avril 2016, les communes de Combloux, Cordon, Demi-Quartier, Contamines-Monjoie, Megève, Passy, Praz-sur-Arly, Saint-Gervais-les-Bains, Domancy, Sallanches et la communauté de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc, représentées par MeA..., concluent au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société française d'émetteurs une somme de 250 euros à verser à chacune d'entre elles, portée à 300 euros dans leurs dernières écritures, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit ; la société requérante devait justifier qu'elle disposait d'une chance sérieuse d'être déclarée attributaire, même si elle n'avait pas été mise à même de présenter une offre ; elle n'apporte au demeurant aucun élément de nature à permettre à la cour de mesurer l'ampleur de la chance perdue ;

- le jugement n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; elle était manifestement dépourvue de toute chance sérieuse d'emporter le marché et n'apporte aucune preuve suffisante d'avoir pu disposer d'une telle chance ; la simple invocation des prestations fournies de façon habituelle ne suffit pas à apporter une telle preuve ; le syndicat mixte aurait pu modifier les critères d'évaluation des offres par rapport à la procédure antérieure ou que d'autres candidats auraient pu présenter de meilleures offres ; l'offre initiale de la société requérante avait été relativement mal notée sur les critères techniques à l'occasion de la précédente procédure, c'est pour cette raison qu'elle n'avait pas été sollicitée dans le cadre de la nouvelle procédure ; les prestations n'étaient pas similaires ; les sociétés attributaires sont également reconnues pour leur compétence et pour leur expérience ;

- l'évaluation de son manque à gagner est manifestement erronée ; une demande indemnitaire ne peut être soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; aucun lien n'est démontré entre le taux de marge nette revendiqué et les activités concernées par ce marché, au regard de son intervention dans de multiples domaines, le taux de marge étant à tout le moins différent entre services et travaux ; il n'appartient pas à la cour de pallier les lacunes de la société requérante ; à tout le moins, l'indemnisation qui pourrait lui être accordée devrait être limitée à 1 627,30 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller,

- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public.

1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le syndicat mixte du Pays du Mont-Blanc a attribué les deux lots d'un marché portant de l'équipement en réémetteurs de télévision numérique terrestre du territoire des Contamines-Monjoie, de Megève et de Vallorcine à la société DFL Consulting, s'agissant du lot n° 1 " étude d'ingénierie et suivi de réalisation ", et à la société Intrawire, s'agissant du lot n° 2 " équipement des réémetteurs" ; que la société française d'émetteurs a saisi le tribunal administratif de Grenoble de recours contestant la validité de ces contrats, assortis de conclusions indemnitaires ; que, par jugement du 9 juillet 2015, le tribunal a annulé les contrats relatifs à ces deux lots et rejeté le surplus de ses conclusions ; que la société française d'émetteurs relève appel de ce jugement, en tant qu'il rejette ses conclusions indemnitaires ;

Sur le bien-fondé du jugement :

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la communauté de communes du Pays du Mont-Blanc ;

2. Considérant qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, dont le jugement n'est pas contesté sur ce point, les marchés en litige n'ont pas été précédés des mesures de publicité et de mise en concurrence requises ; qu'il n'est pas allégué que la société française d'émetteurs aurait été mise en mesure de candidater pour l'attribution de ces marchés ; qu'ainsi, le vice relevé par les premiers juges a privé la requérante de la possibilité de candidater aux marchés en cause ;

3. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; que l'entreprise qui avait des chances sérieuses d'emporter le marché peut, le cas échéant, être indemnisée de son préjudice commercial ;

4. Considérant, en premier lieu, que, même lorsque le concurrent évincé a été privé de la possibilité de participer à la procédure de mise en concurrence en raison de l'insuffisance ou de l'absence irrégulière de mesures de publicité, il appartient au juge, pour décider s'il a droit à une indemnisation au titre de son manque à gagner et de son préjudice commercial, de déterminer s'il avait une chance sérieuse d'emporter le contrat litigieux, auquel cas il aura alors droit à la réparation de l'intégralité de son préjudice ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, il n'y a pas lieu d'évaluer la réparation incombant au pouvoir adjudicateur en fonction de l'ampleur de la chance perdue ; qu'ainsi, les premiers juges n'ont pas fait une inexacte application des principes applicables à l'indemnisation du concurrent évincé en omettant de se prononcer sur la perte de chance par un raisonnement probabiliste ;

5. Considérant, en deuxième lieu, que si la société française d'émetteurs produit divers documents de nature à démontrer qu'elle n'était pas privée de toute chance d'emporter les contrats en litige, elle ne produit aucun document justifiant qu'elle s'était vu attribuer de manière récente, à la date de conclusion des marchés litigieux, un marché du même ordre que ceux qui sont en cause, alors qu'elle se prévaut d'une longue expérience professionnelle ; qu'elle ne justifie pas davantage de la supériorité de l'offre qu'elle aurait été susceptible de présenter, ne contestant notamment pas la qualité des offres présentées par les sociétés attributaires, mais se bornant à faire valoir qu'elle justifiait de qualités " au moins équivalentes, voire supérieures ", sans le démontrer ; que la circonstance qu'elle avait, dans le cadre de la passation d'un précédent contrat incluant une partie des prestations en litige, été classée deuxième à l'issue de l'examen des offres, alors que l'attributaire, la société Nextway, s'est avérée défaillante dans l'exécution de ce marché, ne suffit pas à établir qu'elle justifiait d'une chance sérieuse d'emporter les contrats en litige ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la société française d'émetteurs justifiait d'une chance sérieuse d'emporter les marchés en litige ; qu'elle n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de faire droit à ses conclusions indemnitaires ;

Sur les frais non compris dans les dépens :

6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

7. Considérant, en premier lieu, que la société française d'émetteurs, partie perdante, n'est pas fondée à demander le remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens ;

8. Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par les autres parties ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société française d'émetteurs est rejetée.

Article 2 : Les conclusions des communes de Combloux, Cordon, Demi-Quartier, Contamines-Monjoie, Megève, Passy, Praz-sur-Arly, Saint-Gervais-les-Bains, Domancy, Sallanches et des communautés de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc et du Pays du Mont-Blanc tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société française d'émetteurs, aux communes de Combloux, Cordon, Demi-Quartier, Contamines-Monjoie, Megève, Passy, Praz-sur-Arly, Saint-Gervais-les-Bains, Domancy, Sallanches et aux communautés de communes de la vallée de Chamonix Mont-Blanc et du Pays du Mont-Blanc.

Délibéré après l'audience du 9 juin 2016, où siégeaient :

- M. Mesmin d'Estienne, président,

- Mme Gondouin, premier conseiller,

- Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 23 juin 2016.

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N° 14LY00768

N° 15LY03067 2