Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Djebiri, première conseillère ;
- les conclusions de M. Rivière, rapporteur public ;
- et les observations de Me Deldique, pour la société Engie Green Couture du Vernois, ainsi que celles de Me Monamy pour l'association Lacour des Mirages ;
Considérant ce qui suit :
1. La société Engie Green Couture du Vernois a demandé le 30 avril 2019 au préfet de la Côte-d'Or l'autorisation de construire et d'exploiter une installation de production d'électricité regroupant quatre aérogénérateurs d'une hauteur de 180 mètres pour une puissance maximale unitaire de 4,2 MW sur les communes de Lacour-d'Arcenay, Aisy-sous-Thil et Juillenay, assortie d'une demande de dérogation " espèces protégées " présentée au titre des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement en vue de la préservation des milans royaux et des milans noirs. Une décision implicite de rejet est née le 25 mars 2022 en application de l'article R. 181-42 du code de l'environnement. Le 9 mai 2022, la société Engie Green Couture du Vernois a déposé un recours gracieux auprès de l'administration et demandé la communication des motifs du refus. Le 18 juillet 2022, le préfet de la Côte-d'Or a donné son accord pour la reprise de l'instruction de la demande d'autorisation. Et, par un arrêté du 18 novembre 2022, il a accordé cette autorisation à la société Engie Green Couture du Vernois et retiré la décision de rejet implicite du 25 mars 2022. Cependant cette société, après avoir saisi la cour d'une requête en annulation du refus implicite du préfet de lui délivrer l'autorisation et de lui en communiquer les motifs (22LY02288), a présenté une seconde requête tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 novembre 2022 en tant que les mesures de bridage prévues par ses articles 2.3.1.2 et 2.3.1.3 pour les chiroptères et l'avifaune étaient manifestement disproportionnées (23LY00283). Par une autre requête, la société Château d'Arcenay et M. B... demandent l'annulation de cet arrêté, y compris en tant qu'il vaut retrait de la décision implicite de rejet (23LY00978). Et par une dernière requête, l'association Lacour des Mirages et autres demandent également l'annulation de l'autorisation du 18 novembre 2022 (23LY00980).
2. Les décisions contestées sont relatives au même projet et les quatre requêtes mentionnées ci-dessus présentent à juger des questions similaires. Par suite, il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.
Sur l'intervention de l'association Lacour des Mirages :
3. Compte tenu de son objet qui, selon ses statuts, est " de veiller à la protection de la faune, de la flore, des paysages et du patrimoine historique et architectural " notamment " sur les communes de Lacour d'Arcenay, (...) Juillenay, Aisy-sous-Thil (...) ", l'association Lacour des Mirages justifie d'un intérêt suffisant au maintien des articles 2.3.1.2 et 2.3.1.3 de l'autorisation du 18 novembre 2022. Ainsi, son intervention en défense est recevable.
Sur les conclusions dirigées contre les rejets implicites de demande d'autorisation et de communication des motifs :
4. Il appartient au juge de plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement de se prononcer sur l'étendue des obligations mises à la charge des exploitants par l'autorité compétente au regard des circonstances de fait et de droit existant à la date à laquelle il statue. Il en résulte que si l'acte attaqué, pris pour l'application de la législation relative aux installations classées, est rapporté ou remplacé par l'autorité compétente avant que le juge ait statué, il n'y a pas lieu pour celui-ci, que ce retrait ou cette abrogation ait ou non acquis un caractère définitif, de se prononcer sur le mérite de la demande dont il est saisi.
5. Par l'arrêté du 18 novembre 2022, postérieur à l'introduction des conclusions dirigées contre les rejets implicites de demande d'autorisation et de communication des motifs, le préfet de la Côte-d'Or a finalement fait droit à la demande d'autorisation environnementale présentée par la société Engie Green Couture du Vernois. Par suite, et comme l'oppose l'administration, il n'y a plus lieu de statuer sur ces conclusions, qui ont perdu leur objet.
Sur les conclusions présentées par la société Château d'Arcenay et M. B... :
En ce qui concerne leur recevabilité :
S'agissant des conclusions dirigées contre le retrait par l'arrêté du 18 novembre 2022 de la décision implicite de rejet du 25 mars 2022 :
6. Comme il vient d'être dit, la décision initiale de rejet implicite a été remplacée par l'arrêté du 18 novembre 2022. Dès lors, les conclusions dirigées à l'encontre du retrait de cette décision, qui sont irrecevables, ne peuvent qu'être rejetées.
S'agissant du surplus des conclusions à fin d'annulation :
7. Aux termes de l'article R. 181-50 du code de l'environnement : " Les décisions mentionnées aux articles L. 181-12 à L. 181-15-1 peuvent être déférées à la juridiction administrative :/ (...) / 2° Par les tiers intéressés en raison des inconvénients ou des dangers pour les intérêts mentionnés à l'article L. 181-3 (...) ". Aux termes du I de l'article L. 181-3 du même code : " L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l'environnement (...) ". Figurent, parmi les intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, la commodité du voisinage, la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique.
8. Il appartient au juge administratif d'apprécier si les tiers, personnes physiques, qui contestent une autorisation environnementale justifient d'un intérêt suffisamment direct leur donnant qualité pour en demander l'annulation, compte tenu des inconvénients et dangers que présente pour eux l'installation en cause, appréciés notamment en fonction de la situation des intéressés et de la configuration des lieux.
9. Il résulte de l'instruction, et notamment des prises de vue réalisées dans l'étude paysagère, que le Château d'Arcenay, où habite M. B..., unique actionnaire de la société Château d'Arcenay, propriétaire de cet ensemble, dont la chapelle et le parc sont inscrits aux monuments historiques, présente des vues ouvertes sur les éoliennes projetées, distantes pour les plus proches d'environ 1, 5 kilomètres. Dans ces circonstances, et compte tenu des atteintes susceptibles d'en résulter pour son cadre de vie, M. B... justifie d'un intérêt suffisamment direct pour demander l'annulation de l'arrêté contesté.
10. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité en tant qu'elles émanent également de la société Château d'Arcenay, les conclusions à fin d'annulation présentées collectivement par cette dernière avec M. B... sont recevables. La fin de non-recevoir opposée en défense ne peut qu'être écartée.
En ce qui concerne l'autorisation environnementale :
11. Aux termes de l'article L. 181-2 du code de l'environnement: " I.-L'autorisation environnementale tient lieu, y compris pour l'application des autres législations, des autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet d'activités, installations, ouvrages et travaux relevant de l'article L. 181-1 y est soumis ou les nécessite : (...) 5° Dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats en application du 4° du I de l'article L. 411-2 ; (...) ". Et aux termes de l'article L. 181-3 de ce code : " (...) II.- L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent également : (...) 4° Le respect des conditions, fixées au 4° du I de l'article L. 411-2, de délivrance de la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, lorsque l'autorisation environnementale tient lieu de cette dérogation ; (...) ". Aux termes de l'article L. 181-4 du même code : " Les projets soumis à autorisation environnementale en application de l'article L. 181-1 restent soumis, sous réserve des dispositions du présent titre : (...) 2° Aux législations spécifiques aux autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments dont l'autorisation environnementale tient lieu lorsqu'ils sont exigés et qui sont énumérés par l'article L. 181-2, ainsi que, le cas échéant, aux autres dispositions législatives et réglementaires particulières qui les régissent ".
12. Aux termes de l'article L. 411-1 du code de l'environnement : " I. - Lorsqu'un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l'écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : / 1° La destruction ou l'enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ; / (...) / 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces ; / (...). ". Le I de l'article L. 411-2 du même code renvoie à un décret en Conseil d'État la détermination des conditions dans lesquelles sont fixées, notamment, " (...) / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : / a) Dans l'intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels ; / b) Pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l'élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d'autres formes de propriété ; / c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ; / (...). ".
13. Aux termes de l'article R. 411-6 du code de l'environnement : " Les dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 sont accordées par le préfet, sauf dans les cas prévus aux articles R. 411-7 et R. 411-8. Le silence gardé pendant plus de quatre mois par l'autorité administrative sur une demande de dérogation vaut décision de rejet. Toutefois, lorsque la dérogation est sollicitée pour un projet entrant dans le champ d'application de l'article L. 181-1, l'autorisation environnementale prévue par cet article tient lieu de la dérogation définie par le 4° de l'article L. 411-2. La demande est alors instruite et délivrée dans les conditions prévues par le chapitre unique du titre VIII du livre Ier pour l'autorisation environnementale et les dispositions de la présente sous-section ne sont pas applicables. ".
14. Il en résulte que, saisie d'une demande de dérogation " espèces protégées ", et sauf à ce que l'exploitant y renonce, l'administration ne peut se dispenser d'y répondre compte tenu des dispositions combinées des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement, au besoin en indiquant qu'elle n'apparaît finalement pas nécessaire. Si elle estime toutefois qu'une telle dérogation s'impose et que les conditions limitativement prévues pour l'accorder ne sont pas réunies, l'administration ne peut, lorsque la demande de dérogation porte sur l'ensemble du projet, délivrer l'autorisation environnementale, même en l'assortissant de prescriptions.
15. Pour autoriser le projet de la société Engie Green Couture du Vernois, et après avoir relevé, dans les motifs de l'arrêté contesté, " que les mesures d'évitement, de réduction et de compensation proposées " par cette société " dans son dossier de demande d'autorisation environnementale et dans sa demande de dérogation espèces protégées sont insuffisantes pour garantir la préservation du Milan royal, en ce qu'elles ne sont ni acceptables ni suffisantes pour garantir un impact résiduel non significatif " et " que les conditions ne sont pas réunies pour délivrer la dérogation prévue par l'article L. 411-1 du code de l'environnement ", le préfet a considéré " qu'en l'absence de mesures adaptées par le demandeur, seule la mise en place d'un arrêt diurne des éoliennes (...) est de nature à éviter les impacts vis-à-vis du risque de collision des Milans royaux avec les éoliennes et est de nature à répondre aux exigences de protection de l'espèce en l'absence de l'obtention de la dérogation prévue par l'article L. 411-1 du code de l'environnement ". Ainsi, en dépit de l'impossibilité de faire droit, selon lui, à la demande de dérogation " espèces protégées " dont l'avait saisi la société exploitante pour l'ensemble de son projet, et à laquelle cette dernière n'avait pas renoncé, le préfet, après avoir fixé des prescriptions destinées à améliorer ce projet en vue de renforcer les mesures d'évitement, de réduction et de compensation initialement prévues, a en définitive estimé que les conditions pour l'autoriser étaient réunies et a donc délivré l'autorisation sollicitée. Toutefois, et même en fixant des prescriptions, l'administration ne pouvait, sans méconnaître le champ d'application des dispositions combinées des articles L. 181-3 4° et L. 181-4 2° du code de l'environnement, autoriser un projet qui, comme le rappelait l'arrêté contesté dans ses motifs, ne remplissait pas les conditions limitativement prévues par l'article L 411-2 de ce même code pour l'octroi d'une dérogation " espèces protégées " et, ce faisant, s'affranchir des règles strictes gouvernant la protection de ces espèces. A cet égard, l'impossibilité relevée par l'arrêté litigieux de délivrer la dérogation " espèces protégées " n'a fait l'objet, en tant que telle, d'aucune contestation de son bien-fondé. Dans ces conditions, et comme la cour en a informé les parties sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, l'autorisation contestée, qui est illégale et insusceptible de régularisation en application de l'article R. 181-18 du code de l'environnement, ne peut qu'être annulée.
Sur les conclusions de la société Engie Green Couture du Vernois et de l'association Lacour des Mirages et autres tendant à l'annulation, respectivement, des articles 2.3.1.2. et 2.3.1.3. de l'autorisation du préfet de la Côte-d'Or du 18 novembre 2022 d'une part, et de cette dernière autorisation d'autre part :
16. Il résulte de ce qui précède que l'ensemble de ces conclusions, y compris celles à fin d'injonction, ont perdu leur objet et qu'il n'y a plus lieu d'y statuer.
Sur les frais de justice :
17. Au regard de ce qui précède, les conclusions présentées par la société Engie Green Couture du Vernois au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de faire droit aux conclusions formées sur ce même fondement par la société Château d'Arcenay et M. B..., et par l'association Lacour des Mirages et autres.
DÉCIDE :
Article 1er : L'intervention de l'association Lacour des Mirages est admise.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Engie Green Couture du Vernois et de l'association Lacour des Mirages et autres tendant à l'annulation, respectivement, des rejets implicites de demande d'autorisation environnementale et de communication des motifs ainsi que des articles 2.3.1.2. et 2.3.1.3 de l'autorisation du préfet de la Côte-d'Or du 18 novembre 2022 d'une part et, d'autre part, de cette dernière autorisation, ni sur les conclusions accessoires s'y rapportant.
Article 3 : L'arrêté du préfet de la Côte-d'Or du 18 novembre 2022, en ce qu'il a autorisé la société Engie Green Couture du Vernois à exploiter un parc éolien sur le territoire des communes d'Aisy-sous-Thil, et Lacour-d'Arcenay, est annulé.
Article 4 : Le surplus des conclusions à fin d'annulation présentées par la société Château d'Arcenay et M. B... est rejeté.
Article 5 : Les conclusions présentées par la société Engie Green Couture du Vernois, par la société Château d'Arcenay et M. B... et par l'association Lacour des Mirages et autres au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Engie Green Couture du Vernois, à la société Château d'Arcenay, à M. A... B..., à l'association Lacour des Mirages, représentante unique au titre de l'article R. 751-3 du code de justice administrative et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.
Copie en sera adressée à la ministre de la transition énergétique et au préfet de la Côte-d'Or.
Délibéré après l'audience du 2 juillet 2024 à laquelle siégeaient :
M. Picard, président de chambre ;
Mme Duguit-Larcher, présidente assesseure ;
Mme Djebiri, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 juillet 2024.
La rapporteure,
C. DjebiriLe président,
V-M. Picard
La greffière,
A. Le Colleter
La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
La greffière,
N° 22LY02288, 23LY00283, 23LY00978, 23LY00980 2
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