Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée le 1er avril 2016, M. et Mme A..., représentés par Me D..., demandent à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du 4 février 2016 du tribunal administratif de Toulon ;
2°) de prononcer la décharge demandée.
Ils soutiennent que :
- l'activité salariée exercée par M. A... au profit de la DCNS, société française, dans le cadre d'un lien de subordination, sous forme de portage salarial avec la société FTSI Limited, remplit les conditions de l'exonération à l'impôt sur le revenu prévue à l'article 81 A du code général des impôts ;
- la société de portage n'est qu'un intermédiaire pour la signature d'un contrat de travail au profit d'une cliente.
Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code du travail ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Haïli,
- et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.
1. Considérant que M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 4 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des année 2010 à 2013 à la suite du refus de l'administration fiscale d'appliquer l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par l'article 81 A du code général des impôts aux traitements et salaires perçus par M. A... alors qu'il était employé en Arabie Saoudite dans le cadre d'un contrat de portage salarial souscrit avec la société Technical Field Services International Ltd (TFSI) pour le compte de la société DCNS, entreprise française ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 81 A du code général des impôts dans son actuelle rédaction en vigueur au 30 décembre 2011 : " I. - Les personnes domiciliées en France au sens de l'article 4 B qui exercent une activité salariée et sont envoyées par un employeur dans un Etat autre que la France et que celui du lieu d'établissement de cet employeur peuvent bénéficier d'une exonération d'impôt sur le revenu à raison des salaires perçus en rémunération de l'activité exercée dans l'Etat où elles sont envoyées. / L'employeur doit être établi en France ou dans un autre Etat membre de l'Union européenne, ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales " ; que la référence faite aux Etats membres de l'Union européenne a remplacé celle qui était faite aux Etats membres de la Communauté européenne dans la rédaction antérieure du texte ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 1251-64 du code du travail dans sa rédaction en vigueur au cours des années d'imposition : " Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle " ;
3. Considérant qu'il est constant qu'au cours des années en litige, M. A... était employé en Arabie saoudite et rémunéré depuis le 1er septembre 2006 par la société TFSI domiciliée... ; que cette société n'est pas établie en France, dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'espace économique européen, l'île de Guernesey ne faisant pas partie de cet espace et étant regardée pour l'application du droit de l'Union européenne comme un Etat tiers, non rattaché au Royaume-Uni ; qu'en outre, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que M. A... travaillerait pour la DCNS, entreprise française, dès lors que son activité de salarié s'exerce sous la forme d'un " portage salarial " organisé par la société TFSI et qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 1251-64 du code du travail, même si le principe du portage salarial exclut tout véritable lien de subordination entre le salarié " porté " et l'entreprise de portage, il est constant que les travailleurs " portés " relèvent du salariat par l'effet de la présomption légale posée par ce même article ; qu'alors même que, dans le cadre de cette relation triangulaire, les " personnes portées " disposent d'une large autonomie de gestion, les liens contractuels les unissant à la société de portage constituent par nature, des contrats de travail ainsi que l'a d'ailleurs retenu la chambre sociale de la Cour de Cassation dans un arrêt n° 11-12.274 du 30 mai 2012 ; qu'en l'espèce, M. A... est employé et rémunéré par la société TFSI qui établit ses bulletins de salaires et n'est que détaché auprès de la société DCNS en Arabie Saoudite depuis le 1er janvier 2008 ; que, par suite, M. A..., quel que soit son degré d'autonomie fonctionnelle, doit être regardé comme étant salarié de la société TSFI ; que si les requérants indiquent que M. A... a été salarié de la DCN Log jusqu'au 31 août 2006 et qu'il a réalisé des prestations pour et sous la direction de la DCNS durant les années en litige, de telles circonstances ne permettent pas de constater l'existence d'un lien contractuel unissant M. A... avec la société DCNS, l'entreprise cliente de la société de portage, l'absence de rémunération faisant obstacle à la caractérisation d'un lien de subordination entre le salarié " porté " et l'entreprise cliente ;
4. Considérant qu'il suit de là que l'employeur de M. A... n'étant établi en France ni dans un des Etats membres de l'Union européenne ou de l'espace économique européen, l'administration fiscale a refusé à bon droit d'appliquer l'exonération prévue à l'article 81 A du code général des impôts à la situation de M. A... ;
5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ;
D É C I D E :
Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A... et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.
Délibéré après l'audience du 5 octobre 2017, où siégeaient :
- M. Bédier, président,
- Mme Paix, président assesseur,
- M. Haïli, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 19 octobre 2017.
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N° 16MA01276