Par une requête n° 1710044, le conseil national de l'ordre des architectes a également demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler cette délibération.
Par un jugement nos 1709848, 1709963, 1710044 du 12 février 2019, le tribunal administratif de Marseille a joint ces trois demandes et annulé la délibération du conseil municipal de Marseille du 16 octobre 2017.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés les 12 avril 2019, 17 avril 2019, 17 octobre 2019, 27 octobre 2019, 30 octobre 2019, et 31 octobre 2019 (deux mémoires), la ville de Marseille, représentée par Me L..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de rejeter les demandes présentées devant le tribunal par MM. F..., D... et E..., le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes ;
3°) de rejeter l'intervention du syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône ;
4°) de mettre la somme de 5 000 euros à la charge, respectivement, de MM. F..., D... et E..., du conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du conseil national de l'ordre des architectes, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la demande présentée par MM. F..., D... et E... devant le tribunal est irrecevable, faute d'intérêt leur donnant qualité pour agir, car la délibération contestée n'entraîne aucune charge financière pour la commune ;
- la demande présentée par le conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur est de même irrecevable car la délibération litigieuse se borne à autoriser l'engagement d'une procédure et n'approuve ni n'autorise la signature d'un marché qui, seul, pourrait, le cas échéant, affecter les conditions d'exercice de la profession d'architecte ;
- la demande présentée par le conseil national de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur est irrecevable également pour défaut d'intérêt à agir car la délibération se borne à autoriser l'engagement d'une procédure et se prononce sur un contrat de portée locale ;
- l'intervention du syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône est irrecevable dès lors, d'une part, que son président n'a pas été habilité à agir en son nom et, d'autre part, que ce syndicat ne justifie pas d'un intérêt à agir contre la délibération du 16 octobre 2017 ;
- seul le recours contre le contrat lui-même peut être exercé, à l'exclusion du recours contre un acte détachable tel que la délibération contestée ;
- le jugement attaqué méconnaît les dispositions des articles 74 et 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et les articles 147 et 152 du décret du 25 mars 2016 car il se fonde sur une analyse exclusivement quantitative méconnaissant les critères qualitatifs également étudiés par l'évaluation préalable et sur une analyse partielle des coûts évalués par ce document, en s'appuyant sur une interprétation inexacte de l'avis rendu par le service Fin Infra ;
- le jugement méconnaît ces mêmes dispositions en ce qu'il impose au pouvoir adjudicateur des obligations qui excèdent, concernant la nature et la présentation des risques pris en compte dans l'évaluation préalable, les prévisions de l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de l'article 147 du décret du 25 mars 2016 ;
- l'évaluation préalable et le bilan comparant la maîtrise d'ouvrage publique et le marché de partenariat démontrent la supériorité de ce dernier pour la réalisation du projet ;
- les autres moyens soulevés par les requérants en première instance ne sont pas fondés.
Par des mémoires enregistrés les 20 juin 2019, 24 octobre 2019 et 6 novembre 2019, MM. F..., D... et E..., représentés par Me E..., concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la ville de Marseille en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que les moyens invoqués par la ville de Marseille ne sont pas fondés.
Par des mémoires enregistrés le 25 septembre 2019 (deux mémoires) et le 18 octobre 2019, le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur, représentés par Me G..., concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 8 000 euros soit mise à la charge de la ville de Marseille en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la requête de la ville de Marseille est irrecevable faute de délibération habilitant le maire à agir en son nom ;
- les moyens invoqués par la ville de Marseille ne sont pas fondés.
Par un mémoire en intervention enregistré le 22 octobre 2019, le syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône, représenté par Me H..., s'associe aux conclusions des intimés et demande donc à la Cour de rejeter la requête.
Par ordonnance du 22 septembre 2019, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 8 novembre 2019.
Le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur ont produit le 3 décembre 2019 un mémoire qui, l'instruction étant close, n'a pas été communiqué aux autres parties.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. I... Grimaud, rapporteur,
- les conclusions de M. C... Thiele, rapporteur public,
- et les observations de Me L..., représentant la ville de Marseille, de Me E... représentant MM. F..., D... et E..., M..., représentant le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur, et de Me H..., représentant le syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône.
Une note en délibéré, présentée pour la Ville de Marseille, a été enregistrée le 20 décembre 2019.
Considérant ce qui suit :
1. Par une délibération du 16 octobre 2017, le conseil municipal de Marseille a approuvé, dans le cadre de l'opération dite " Plan école d'avenir ", le principe du recours à un marché de partenariat et à des marchés de partenariat subséquents portant sur la démolition de trente-et-un établissements scolaires et la reconstruction de vingt-huit d'entre eux, ainsi que la construction de six nouveaux établissements, la réalisation d'un gymnase et d'un plateau d'évolution pour chacun des établissements créés et la réalisation de prestations d'entretien et de maintenance des locaux ainsi édifiés.
I. Sur l'intervention du syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône :
2. Si le syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône indique agir par la voie de son président, il ne produit ni un acte habilitant ce dernier à présenter un mémoire en intervention en son nom dans le cadre de la présente instance, ni les stipulations de ses statuts lui conférant, le cas échéant, un pouvoir général de représentation en justice de ce syndicat. La ville de Marseille est dès lors fondée à soutenir que cette intervention est irrecevable.
II. Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
II.1. En ce qui concerne la recevabilité des demandes :
3. Aux termes des dispositions de l'article 67 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, en vigueur à la date de la délibération en litige : " I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet : / 1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ; / 2° Tout ou partie de leur financement. / Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser. / II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet : / 1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ; / 2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ; / 3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée (...) ". Aux termes de l'article 74 de la même ordonnance : " La décision de recourir à un marché de partenariat, quel que soit le montant d'investissement, doit être précédée de la réalisation de l'évaluation du mode de réalisation du projet prévue à l'article 40. / L'acheteur réalise également une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits. ". En vertu de l'article 75 de cette ordonnance : " I. - La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. Les modalités d'établissement de ce bilan sont fixées par décret en Conseil d'Etat. / II. - Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque encouru. ". Aux termes du II de l'article 77 de cette même ordonnance : " Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l'évaluation du mode de réalisation du projet, l'étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l'assemblée délibérante ou à l'organe délibérant, qui se prononce sur le principe du recours à un marché de partenariat. ". L'article 144 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, alors en vigueur dispose : " La durée du marché de partenariat est déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues ". Enfin, aux termes de l'article 151 de ce décret : " I. - Le seuil prévu à l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, au-delà duquel les acheteurs peuvent recourir au marché de partenariat, est fixé à : " 1° 2 millions d'euros HT lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d'information ou des équipements autres que des ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l'atteinte de ces objectifs ; / 2° 5 millions d'euros HT lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur : / a) Des ouvrages d'infrastructure de réseau (...) ; / b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de l'article 67 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée ; / 3° 10 millions d'euros HT lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1°et 2° du présent I (...) ".
II.1.1. S'agissant de la possibilité de contester la délibération attaquée par la voie du recours pour excès de pouvoir :
4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini.
5. Toutefois, la décision par laquelle l'organe délibérant d'une collectivité territoriale se prononce, en application de l'article 77 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, sur le principe du recours à un marché de partenariat ne présente pas, quant à elle, le caractère d'une simple mesure préparatoire à la conclusion du contrat mais manifeste, d'une part, le choix des modalités particulières d'acquisition et d'exploitation de biens nécessaires à une mission de service public ou d'intérêt général, d'autre part, le cas échéant, le choix corrélatif de la collectivité s'agissant des modalités de gestion de cette mission et, enfin, ses options quant aux modalités de financement et d'intégration, dans son patrimoine, des équipements nécessaires. Cet acte n'est dès lors pas au nombre de ceux qui peuvent être contestés seulement à l'occasion du recours dirigé contre le contrat lui-même. La ville de Marseille n'est dès lors pas fondée à soutenir que les recours pour excès de pouvoir présentés contre la délibération du 16 octobre 2017 par MM. F..., D... et E... ainsi que par le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur seraient irrecevables en raison de l'existence d'une voie de droit ouverte contre le marché lui-même.
II.1.2. S'agissant de l'intérêt à agir :
6. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées de l'ordonnance du 23 juillet 2015 que le marché de partenariat constitue un contrat global confiant à son titulaire, outre la réalisation d'ouvrages sous sa propre maîtrise d'ouvrage, leur financement et éventuellement leur conception, leur entretien et leur exploitation. Le recours à un tel contrat n'est par ailleurs autorisé que pour les opérations excédant un certain montant et à l'issue d'une évaluation préalable et d'une étude de soutenabilité budgétaire permettant, notamment, d'évaluer l'incidence de sa conclusion sur la situation financière de la personne publique concernée ainsi que les avantages présentés par rapport à d'autres modes de réalisation de l'opération. Le marché de partenariat constitue ainsi un contrat dérogeant au droit commun de la commande publique, ainsi que l'a d'ailleurs jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 à propos des contrats de partenariat, de régime comparable, institués par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, de telle sorte que les personnes publiques ne peuvent souscrire ce type de contrat qu'en s'entourant de précautions destinées à assurer, pour une opération donnée, que les avantages inhérents à un tel montage excèdent ses inconvénients et justifient d'écarter les autres procédés contractuels éventuellement envisageables. Eu égard à la teneur de ces dispositions et aux caractéristiques de tels partenariats, qui impliquent notamment la renonciation de l'acheteur public à son rôle de maître d'ouvrage et un engagement de long terme des finances publiques assortis de paiement différés rémunérant tant la réalisation des ouvrages que le coût de leur financement, cela dans le cadre d'opérations nécessairement importantes, les contribuables locaux sont recevables à contester la délibération par laquelle l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public de coopération intercommunale se prononce, en vertu de l'article 77 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, sur le principe du recours au marché de partenariat, alors même qu'une telle délibération n'entraîne directement, par elle-même, aucune dépense pour cette collectivité ou cet établissement.
7. Il résulte de ce qui vient d'être dit que MM. F..., D... et E... sont recevables à contester la délibération par laquelle le conseil municipal de Marseille a, le 16 octobre 2017, décidé de recourir au marché de partenariat pour l'application du plan dit " Plan école d'avenir ". La ville de Marseille n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont admis la recevabilité de leur demande.
8. En second lieu, aux termes de l'article 22 de la loi du 3 janvier 1977 sur l'architecture : " Il est institué, dans chaque région, un conseil régional de l'ordre de architectes (...) ". L'article 24 de la même loi dispose : " Il est institué un conseil national de l'ordre des architectes (...) ". Aux termes de son article 26 : " Le conseil national et le conseil régional de l'ordre des architectes concourent à la représentation de la profession auprès des pouvoirs publics. / Ils ont qualité pour agir en justice en vue notamment de la protection du titre d'architecte et du respect des droits conférés et des obligations imposées aux architectes par les lois et règlements. En particulier, ils ont qualité pour agir sur toute question relative aux modalités d'exercice de la profession ainsi que pour assurer le respect de l'obligation de recourir à un architecte. ".
9. Il ressort des pièces du dossier et notamment des termes de la délibération contestée que la ville de Marseille a décidé, dès la réalisation de l'évaluation préalable du recours au marché de partenariat, de confier l'intégralité des tâches de conception des ouvrages au titulaire de ce futur marché, comme les dispositions de l'article 67 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 le lui permettent. Si, ainsi que la commune appelante le fait valoir, le seul recours au marché de partenariat n'implique en lui-même aucune méconnaissance de l'obligation légale de faire appel à un architecte dans les conditions et limites posées par l'article 1er de la loi du 3 janvier 1977, il résulte de la nature même de ce marché qu'il implique, en pareil cas, l'intégration du maître d'oeuvre au sein d'une structure incluant les entreprises qui présentent leur candidature groupée à l'appel à concurrence publié par l'acheteur public, ainsi que l'intégration ultérieure de la mission de maîtrise d'oeuvre au sein de la structure chargée de la réalisation de l'opération. Le conseil national de l'ordre des architectes et le conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur font ainsi valoir à juste titre que le choix du recours à un marché de partenariat modifie les conditions d'exercice de la fonction de maître d'oeuvre et est de nature à affecter les modalités d'exercice de la profession d'architecte. Il en résulte, eu égard, en outre, au montant prévisionnel de l'opération et à la multiplicité des projets immobiliers qu'elle comporte, qui sont susceptibles de susciter l'intérêt d'architectes installés en dehors de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, que tant le conseil national de l'ordre des architectes que le conseil régional de l'ordre des architectes justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour contester la délibération du 16 octobre 2017. La ville de Marseille n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont admis la recevabilité de leur demande.
II.2. En ce qui concerne la légalité de la délibération attaquée :
10. Aux termes des dispositions de l'article 147 du décret du 25 mars 2016 : " L'évaluation préalable du mode de réalisation du projet mentionnée à l'article 74 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée est réalisée, quel que soit le montant du marché de partenariat, selon les modalités prévues au II de l'article 24. ". Selon le II de l'article 24 de ce décret : " Cette évaluation comporte : / 1° Une présentation générale : / a) Du projet, notamment son objet, l'historique, le contexte, ses enjeux et les caractéristiques de son équilibre économique ; / b) De l'acheteur, notamment ses compétences, son statut et ses capacités financières ; / 2° Une analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables pour mettre en oeuvre le projet, comprenant : / a) Un cadrage, incluant notamment le périmètre, les procédures et le calendrier pour chacune des phases de réalisation du projet, ainsi que la durée totale du contrat ; / b) Une estimation en coût complet des différentes options comprenant notamment les coûts de programmation, de conception, de réalisation, de financement et de fonctionnement pour l'acheteur et pour le cocontractant avec leur évolution dans le temps jusqu'à la fin de vie ainsi que, le cas échéant, des recettes résultant du projet et le traitement comptable et fiscal retenu ; / 3° Une présentation des principaux risques du projet comprenant les risques financiers et la répartition des risques entre l'acheteur et le titulaire et, le cas échéant, une valorisation financière de ces risques ". En vertu de l'article 152 du même décret : " Pour établir le bilan prévu à l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l'acheteur tient compte de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d'intérêt général dont il est chargé. Pour démontrer que ce bilan est plus favorable que celui des autres modes de réalisation de ce projet envisageables, il procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment : / 1° De l'étendue du transfert de la maîtrise d'ouvrage du projet au titulaire de ce marché ; / 2° Du périmètre des missions susceptibles d'être confiées au titulaire ; / 3° Des modalités de partage de risques entre l'acheteur et le titulaire ; / 4° Du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée. ".
11. Il résulte de ces dispositions, combinées avec celles des articles 74 et 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, qu'il incombe à l'acheteur public souhaitant recourir au marché de partenariat de soumettre à l'autorité ou à l'organe chargé, en vertu de l'article 77 de cette ordonnance, de statuer sur le principe du recours à ce marché une évaluation décrivant, notamment, les principaux risques inhérents au projet, une valorisation financière de ces risques et un bilan des coûts et avantages des différents modes de réalisation possibles de l'opération en fonction, entre autres critères, des modalités de partage de risques entre l'acheteur et le titulaire.
12. L'évaluation préalable élaborée par la ville de Marseille et soumise au conseil municipal lors de sa séance du 16 octobre 2017 présente de manière détaillée les enjeux et caractéristiques du projet ainsi que les capacités techniques des services communaux et leur aptitude à prendre en charge l'opération au regard des quatre critères qualitatifs énumérés par les dispositions de l'article 152 du décret du 25 mars 2016 ainsi qu'au regard de quatre critères complémentaires définis par la ville, comme il lui était loisible de le faire. Cette évaluation décrit ensuite les différents modes de réalisation possibles du " plan école d'avenir " et procède à une analyse comparative, sur les plans qualitatif et quantitatif, des avantages et inconvénients de tous ordres de la maîtrise d'ouvrage publique, d'une part, et du marché de partenariat, d'autre part, seuls modes opératoires retenus comme pertinents par la commune. L'analyse quantitative conduite par celle-ci repose sur une comparaison des valeurs actuelles nettes du coût du projet selon qu'il est réalisé par la voie d'un marché de partenariat ou sous sa propre maîtrise d'ouvrage. Cette valeur actuelle nette s'élève, avant prise en compte des risques inhérents à chacun des deux modes de réalisation ainsi comparés, à 620 160 910 euros dans le cas d'un recours à la maîtrise d'ouvrage publique et 675 442 476 euros dans l'hypothèse d'un marché de partenariat, soit un écart de 8,91 % en faveur du recours aux procédés contractuels de droit commun. Le rapport d'évaluation préalable procède ensuite à la valorisation des risques respectivement associés aux deux modes opératoires en cause, analyse au terme de laquelle il conclut à un coût, en valeur actualisée, de 733 602 994 euros en cas de maîtrise d'ouvrage publique et de 692 010 097 euros en cas de marché de partenariat, soit un écart de 5,67 % en faveur, désormais, de ce dernier.
13. Toutefois, en premier lieu, si l'évaluation préalable mentionne en ses pages 85 à 91 les risques susceptibles d'affecter l'opération, elle se borne sur ce point à énumérer neuf risques en les décrivant de manière générique. Ce document présente, pour huit d'entre eux - les risques d'étude, de modification et de défaillance en ce qui concerne la phase de conception et de construction, les risques d'interface et de performance en ce qui concerne le volet gros entretien et renouvellement des ouvrages et les risques d'interface, d'évolution et de performance liés aux prestations d'entretien maintenance - , la loi mathématique décrivant leur incidence sur les coûts et les délais, une modélisation graphique de cette incidence et une allocation du surcoût engendré selon le type de montage contractuel retenu. La description de ces risques se limite néanmoins à une brève définition standardisée, quelquefois accompagnée d'un exemple mais dépourvue de toute explication ou illustration permettant d'en déterminer la probabilité d'occurrence et l'importance pour la construction et l'exploitation des établissements du " plan école d'avenir ". Il en résulte qu'indépendamment de la configuration du modèle financier élaboré par la ville et de la pertinence du choix des risques qu'elle a retenus, qui ne sont pas ici en cause, l'évaluation préalable soumise à l'assemblée délibérante se borne à dépeindre des risques inhérents à tout projet de construction en s'appropriant certains de ceux qui se rencontrent classiquement dans les opérations de construction de bâtiments, tels qu'ils sont identifiés par la documentation théorique proposée par le service Fin Infra. Elle ne peut, dans ces conditions, être regardée comme présentant à l'assemblée délibérante, suivant les prévisions des dispositions précitées, les principaux risques concrètement induits par le projet objet de la délibération, qui consiste à réaliser, soit par voie de démolition et de reconstruction, soit par voie de construction neuve, une trentaine d'établissements scolaires répartis sur autant de sites géographiquement distincts et à en assurer l'entretien et la maintenance pendant une durée prévisionnelle d'environ trente ans pour un coût global de l'ordre d'un milliard d'euros. A cet égard, si la ville de Marseille se prévaut d'un courrier du service Fin Infra de la direction générale du trésor indiquant qu'à l'occasion de l'avis favorable donné au projet de la ville le 15 septembre 2017, il a " validé la méthodologie d'analyse des risques retenus par le projet ", ce courrier se borne à mentionner que " la ville a retenu, dans son analyse, les lois de risque, occurrences et sévérités proposées par Fin Infra dans son modèle (...), a ainsi estimé que ces données reflétaient bien, pour le montage en maîtrise d'ouvrage publique, son propre retour d'expérience (...) et, pour le montage en marché de partenariat, son appréciation des risques associés à ce montage " avant de préciser qu'il " n'appartient pas à Fin Infra de se prononcer sur cette approche. ".
14. En second lieu, la valorisation des risques présentée par l'évaluation préalable, en ses pages 92 à 95, présente le modèle dit " de Monte Carlo " utilisé par les services de la ville pour déterminer l'incidence de la réalisation des risques sur la valeur actuelle nette du projet ainsi que les résultats des simulations effectuées sur ce point sous la forme de tableaux et graphiques récapitulant l'évolution de cette valeur en fonction de la valeur sous risque susceptible d'être acceptée par la commune. Cependant, elle n'apporte ni précision sur les différents algorithmes utilisés pour effectuer la valorisation des neuf risques envisagés, ni explication susceptible d'illustrer de manière concrète et non agrégée les chiffres globaux ainsi soumis à l'assemblée délibérante, de telle sorte que ces données, issues d'une modélisation complexe et propre à la commune, ne peuvent faire l'objet ni d'une interprétation critique par un lecteur averti, ni d'une appropriation intuitive par un lecteur non averti.
15. Ainsi, l'évaluation préalable soumise au conseil municipal de Marseille ne présente pas à cette assemblée délibérante les principaux risques du projet et la valorisation financière de ces risques de manière suffisamment précise et claire au regard des exigences de l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Il en résulte que, alors même que le bilan dressé par la ville de Marseille conclut par ailleurs également à la supériorité du contrat de partenariat au regard des critères de l'étendue du transfert de la maîtrise d'ouvrage au titulaire de ce marché, du périmètre des missions susceptibles d'être confiées au titulaire et des modalités de partage de risques entre l'acheteur et le titulaire, critères prévus par les dispositions de l'article 152 du décret du 25 mars 2016, ainsi qu'au regard des quatre critères complémentaires définis par la ville, en l'occurrence le respect des délais, la maîtrise des risques budgétaires, la gestion patrimoniale sur le long terme et le niveau de performance en matière de développement durable, cette évaluation préalable ne peut être regardée comme démontrant, eu égard au caractère décisif du critère du coût global dans la conclusion de l'évaluation préalable en faveur du recours au marché de partenariat, que le bilan de ce dernier est réellement plus favorable que celui de la maîtrise d'ouvrage publique.
16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête d'appel, que la ville de Marseille n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont, par le jugement attaqué, annulé la délibération attaquée.
III. Sur les frais liés au litige :
17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la ville de Marseille sur leur fondement soit mise à la charge de MM. F..., D... et E..., du conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du conseil national de l'ordre des architectes, qui ne sont pas parties perdantes dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre à la charge de la ville de Marseille, sur ce fondement, le paiement d'une somme de 2 000 euros, d'une part, à MM. F..., D... et E..., ensemble, d'autre part, au conseil national de l'ordre des architectes et, enfin, au conseil régional de l'ordre des architectes de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.
D É C I D E :
Article 1er : L'intervention du syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône n'est pas admise.
Article 2 : La requête de la ville de Marseille est rejetée.
Article 3 : La ville de Marseille versera, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme globale de 2 000 euros à MM. F..., D... et E..., une somme de 2 000 euros au conseil national de l'ordre des architectes et une somme de 2 000 euros au conseil régional de l'ordre des architectes de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la ville de Marseille, à M. B... F..., à M. A... D..., à M. J... E..., au conseil régional de l'ordre des architectes de Provence-Alpes-Côte d'Azur, au conseil national de l'ordre des architectes et au syndicat des architectes des Bouches-du-Rhône.
Délibéré après l'audience du 16 décembre 2019, où siégeaient :
- M. David Zupan, président,
- M. Philippe Portail, président assesseur,
- Mme K... N..., présidente assesseure,
- M. I... Grimaud, premier conseiller,
- M. Allan Gautron, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 27 décembre 2019.
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N° 19MA01714