Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 mai et 4 juin 2018, l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat, représenté par Me B..., demande au juge des référés de la Cour :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant au titre de la procédure de référé engagée, de rejeter la demande de suspension du préfet du Var ;
3°) à titre subsidiaire, de prononcer la suspension de l'exécution du marché en cause avec un effet différé de six mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- c'est à tort que le premier juge des référés a estimé que l'objet du marché litigieux permettait l'identification de prestations distinctes ;
- c'est également à tort que le premier juge des référés a considéré que le moyen tiré de l'irrégularité de sa décision de ne pas allotir paraissait, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la validité du marché ;
- sa décision de ne pas allotir est régulière eu égard aux dérogations visées à l'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le recours à un marché global, d'ailleurs décomposé en lots techniques, est justifié par la nécessité d'assurer la cohérence des prestations qui présentent une homogénéité technique et répondent à un besoin unique ;
- eu égard au délai contractuel de quinze jours dans lequel les travaux devaient être exécutés, la dévolution du marché en lots séparés, qui, le cas échéant, aurait nécessité une coordination rigoureuse entre prestataires, risquait de rendre son exécution techniquement difficile ;
- une telle dévolution aurait également entraîné une exécution des prestations financièrement plus coûteuse, alors que le non-allotissement lui a permis de réaliser des économies budgétaires substantielles ;
- compte tenu de sa situation financière fragile et de ses effectifs réduits, ses services n'étaient pas en mesure d'assurer eux-mêmes l'organisation, le pilotage et la coordination de travaux devant être exécutés par une multitude d'entreprises dans un délai contractuel bref ;
- c'est à tort que le premier juge des référés a considéré que la suspension de l'exécution du contrat ne portait pas une atteinte excessive à l'intérêt général qu'il porte au regard de la nécessité d'assurer la continuité des missions de service public dont il est investi.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 mai et 21 juin 2018, le préfet du Var conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- l'objet du marché permettait l'identification de prestations distinctes et aurait dû être alloti ;
- la décision de ne pas allotir, que l'office public était en tout état de cause tenu de justifier, est irrégulière ;
- l'office public n'établit pas que l'allotissement du marché aurait entraîné pour lui un surcoût ;
- il n'établit pas davantage que le recours au marché global lui permettait de réaliser une économie budgétaire substantielle ;
- la circonstance que les travaux objets du marché doivent être exécutés dans un délai de quinze jours ne saurait justifier, à elle seule, une dérogation au principe de l'allotissement ;
- le pouvoir adjudicateur ne démontre pas que ses services n'auraient pas été en mesure d'assurer eux-mêmes l'organisation, le pilotage, la coordination et le contrôle des travaux, ni que l'allotissement du marché aurait nécessité une coordination entre prestataires telle qu'elle aurait rendu techniquement difficile son exécution ;
- compte tenu des caractéristiques de son parc immobilier, l'office public pouvait recourir à un allotissement géographique ;
- la suspension, sans effet différé, de l'exécution du marché en litige ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général ;
- est inopérant le moyen tiré de l'atteinte excessive à la situation financière fragile de l'office.
La société SAS Azur Bat, représentée par Me D..., a présenté des observations, enregistrées le 6 juin 2018, et demande au juge des référés de la Cour :
1°) d'annuler cette même ordonnance ;
2°) statuant au titre de la procédure de référé engagée, de rejeter la demande de suspension du préfet du Var ;
3°) à titre subsidiaire, de prononcer la suspension de l'exécution de l'accord-cadre avec un effet différé de neuf mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- c'est à tort que le premier juge des référés a estimé que l'objet du marché litigieux permettait l'identification de prestations distinctes ;
- la décision de l'office public de l'habitat de ne pas allotir est justifiée et, par suite, régulière ;
- le recours au marché global est justifié tant par les caractéristiques du parc immobilier de l'office public que par la nécessité d'exécuter les travaux dans des délais brefs, ce qui implique nécessairement une coordination rigoureuse des prestataires ;
- l'allotissement du marché n'aurait pas permis au pouvoir adjudicateur d'assurer lui-même l'organisation, le pilotage et la coordination des travaux ;
- l'allotissement aurait engendré un surcoût important pour le pouvoir adjudicateur ;
- le recours au marché global permet à l'office public de réaliser une économie substantielle de 48 054,01 euros par rapport au bordereau des prix unitaires du marché si celui-ci avait été alloti.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la Constitution, notamment son article 72 ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Vu la décision en date du 17 février 2018 par laquelle la présidente de la Cour administrative d'appel de Marseille a désigné Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, présidente-assesseur pour présider par intérim et juger des référés de la 6ème chambre, à compter du 1er avril 2018.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique du 2 juillet 2018, tenue en présence de Mme Giordano, greffier :
- le rapport de Mme E..., juge des référés ;
- et les observations de Me A... pour l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat, de M. C... pour le préfet du Var et de Me D... pour la société Azur Bat.
Après avoir, à l'issue de l'audience publique, prononcé la clôture de l'instruction.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 28 juillet 2017, l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un accord-cadre à bons de commande portant sur des travaux de remise en état de logements et locaux après état des lieux/sinistres de son parc immobilier. Ce marché public, que l'office a décidé de ne pas allotir, a été attribué, le 3 novembre 2017, à un groupement d'entreprises constitué de la société Azur Bat, de la société Comptoir du chauffe-eau, ainsi que de la société Bramelec. Le 13 avril 2018, le préfet du Var a déféré ce contrat au tribunal administratif de Toulon. Le même jour, il a assorti son recours d'une demande de suspension sur le fondement des dispositions de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales. L'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat relève appel de l'ordonnance du 4 mai 2018 par laquelle le juge des référés de ce tribunal a suspendu l'exécution de ce marché.
2. Aux termes de l'article L. 554-1 du code de justice administrative : " Les demandes de suspension assortissant les requêtes du représentant de l'Etat dirigées contre les actes des communes sont régies par le 3e alinéa de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales (...) ". Aux termes de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, applicable aux établissements publics de coopération intercommunale en vertu de l'article L. 5211-3 de ce même code : " Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 2131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. (...) / Le représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de suspension. Il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois. (...) ".
Sur la suspension de l'exécution de l'accord-cadre litigieux :
3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité, lequel, compte tenu des intérêts dont il a la charge, peut invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini.
4. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il lui appartient également de prendre en considération la nature de l'illégalité commise pour se prononcer sur les conclusions à fin de suspension de l'exécution du contrat sur le fondement de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales.
5. Aux termes de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " I. - Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l'objet des lots. / Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / (...) II. - Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. ".
6. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées.
7. Le marché litigieux est un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet des travaux de remise en état des logements et locaux après état des lieux ou sinistres du parc immobilier de l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat. Ce marché a pris effet le 1er janvier 2018 pour une durée d'un an. Il est reconductible trois fois. Son montant minimum annuel a été fixé à la somme de 210 000 euros hors taxes. Son montant maximum annuel a, quant à lui, été arrêté à la somme de 2 000 000 euros hors taxes. L'article 1er du règlement de la consultation prévoyait diverses prestations concernant plusieurs corps d'état : maçonnerie, carrelage-faïence, plomberie-sanitaire, menuiserie, revêtement sols souples, serrurerie-métallerie, électricité-courant faible, peinture et nettoyage-décapage-débarrassage. Ainsi, contrairement à ce que prétend l'office public, l'objet du marché litigieux permettait bien l'identification de prestations distinctes au sens de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Si ce marché aurait pu, en conséquence, être passé en lots séparés, l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat a toutefois décidé de ne pas l'allotir. A cet égard, et contrairement à ce que prévoient pourtant les dispositions des articles 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et 12 du décret du 25 mars 2016 susvisé, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des documents de la consultation ou du rapport de présentation, que l'office ait motivé cette décision en justifiant de sa décision de recours à un marché non alloti.
8. Pour soutenir que sa décision de ne pas allotir le marché est régulière, l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat fait valoir qu'il n'était pas en mesure d'assurer lui-même l'organisation, le pilotage et la coordination des travaux. Toutefois, en se bornant à se prévaloir de sa situation financière fragile, ainsi que de l'insuffisance de ses effectifs, il ne saurait être regardé, en l'état de l'instruction, comme justifiant de son incapacité alléguée à assurer, par lui-même, de telles missions. L'office public fait également valoir qu'en cas d'allotissement, la diversité des prestataires génère une augmentation du coût du marché, et que le recours au marché global lui a permis de réaliser des économies budgétaires substantielles. A supposer même que la dévolution du marché en lots séparés risquait de rendre l'exécution des prestations financièrement plus coûteuse, il ne résulte toutefois pas de l'instruction que les économies alléguées, à les supposer établies, qui ne représentent que 2,4 % du montant maximum annuel du marché, aient été démontrées au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global. Par suite, la réduction alléguée du coût des prestations, qui n'est en tout état de cause pas significative, ne saurait être regardée, en l'état de l'instruction, comme étant de nature à justifier une dévolution en marché global. Eu égard à l'analyse à laquelle l'office public a procédé et les justifications qu'il fournit à cet égard, il n'apparaît pas non plus, en l'état de l'instruction, que l'allotissement du marché aurait nécessité une coordination entre prestataires telle qu'elle aurait rendu techniquement difficile l'exécution des prestations objets du marché, ni qu'une telle dévolution était de nature à faire obstacle, par elle-même, à ce que les travaux fussent exécutés dans le délai contractuel de quinze jours. Enfin, la circonstance que le marché ait été décomposé en lots techniques est, en tout état de cause, indifférente, dès lors que cette décomposition est une opération différente de celle de l'allotissement, lequel consiste à conclure plusieurs marchés séparés. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la décision de l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat de ne pas allotir le marché serait entachée d'une appréciation erronée des inconvénients d'une dévolution en lots séparés paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la validité du marché dont s'agit.
9. L'illégalité mentionnée au point précédent de la présente ordonnance est d'une particulière gravité. Cette illégalité, qui n'est pas susceptible d'être couverte par une mesure de régularisation et qui ne permet pas la poursuite de l'exécution du contrat, est au nombre de celles qui sont de nature à entraîner l'annulation du contrat litigieux, sans qu'une telle mesure puisse être regardée, le cas échéant, comme portant une atteinte excessive à l'intérêt général.
10. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité des conclusions à fins d'annulation présentées par la société Azur Bat, que l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, qui était régulière, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a suspendu, sans effet différé, l'exécution du marché dont s'agit.
Sur les frais liés au litige :
11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".
12. D'une part, la société Azur Bat s'est abstenue de former contre l'ordonnance attaquée l'appel que, co-défenderesse en première instance, elle aurait été recevable à présenter. Si le juge des référés de la Cour l'a mise en cause pour produire des observations sur l'appel régulièrement formé par l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat, cette circonstance n'a pas eu pour effet de lui conférer la qualité de partie à la présente instance. Elle ne saurait, par suite, utilement demander que soit mise à la charge de l'Etat quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
13. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande que l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat a fondée sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête de l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par la société Azur Bat sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l'office public de l'habitat Terres du Sud Habitat, au préfet du Var et à la société Azur Bat.
Copie en sera adressée, pour information, à la société Comptoir du chauffe-eau, ainsi qu'à la société Bramelec.
Fait à Marseille, le 16 juillet 2018.
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N° 18MA02245