Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 14 janvier 2020 ainsi que des mémoires enregistrés le 10 décembre 2020 et le 16 avril 2021, la SASU HGFI Saint-Martin, représentée par Me C..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- c'est en faisant une inexacte application des dispositions du 3° du 1 de l'article 39 et du I de l'article 212 du code général des impôts, telles qu'interprétées par l'avis contentieux du Conseil d'Etat du 10 juillet 2019, que l'administration, qui ne saurait se fonder sur sa propre doctrine, se refuse à admettre d'autre moyen de preuve du caractère normal du taux d'intérêt servi à l'emprunt obligataire litigieux qu'une offre de prêt contemporaine de l'opération faite par un établissement ou organisme financier, alors que cette preuve peut être rapportée par tout moyen ;
- le caractère normal du taux de 12 % servi en l'occurrence dans le cadre de l'emprunt obligataire litigieux est établi par les études Sorgem et PWC ainsi que par l'étude établie selon la méthodologie Moody's Investors Service lesquelles démontrent que ce taux est conforme à celui pratiqué par des entreprises indépendantes ;
- c'est à tort que l'administration estime qu'elle ne se trouve pas sous la dépendance des sociétés Gie et Coframar au sens du 12 de l'article 39 du code général des impôts alors que ces dernières exercent de concert un pouvoir de direction majoritaire de fait en vertu des clauses du pacte d'associé du 1er juillet 2013.
Par un mémoire en défense enregistré le 17 août 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.
Ont été entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. A... ;
- les conclusions de Mme Haudier, rapporteure publique ;
- et les observations de Me B... représentant la SASU HGFI Saint-Martin.
Considérant ce qui suit :
1. La SASU HGFI Saint-Martin, dont les bénéfices sont soumis de plein droit à l'impôt sur les sociétés, a été créée le 22 mai 2013 dans le cadre de la restructuration du groupe HCL Saint-Martin, spécialisé dans la production et la distribution de produits alimentaires surgelés. La SASU HGFI Saint-Martin a émis le 1er juillet 2013 un emprunt obligataire convertible en actions d'une durée de dix ans, pour un montant de 2 654 780 euros remboursable in fine au taux de 12 % l'an, assorti d'une prime de non conversion de 3%. Cet emprunt a été souscrit par les sociétés Gie, associée à 48,12 % de la société émettrice, et Coframar, elle-même associée à 4,77 %. A la suite d'une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er juin 2013 au 31 mars 2014, l'administration, par une proposition de rectification du 6 octobre 2015 suivant la procédure contradictoire de rectification, a estimé que le taux d'intérêt de 12 % servi en application de l'emprunt du 1er juillet 2013 excédait le taux de 2,82 % pouvant être admis en déduction des bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés en vertu du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Le service a, en conséquence, réintégré dans le bénéfice imposable de l'année 2014 la somme de 182 791 euros correspondant à la différence entre le montant des intérêts déduits par la société HGFI Saint-Martin et le montant regardé comme déductible par l'administration. La SAS HGFI Saint-Martin n'a pas accepté ce redressement et le supplément d'impôt sur les sociétés a été mis en recouvrement le 11 août 2016. La réclamation préalable présenté par la société le 29 décembre 2016 a été implicitement rejetée par l'administration et le litige a été soumis au tribunal administratif de Strasbourg. La SAS HGFI Saint-Martin relève appel du jugement du 13 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités de cette imposition supplémentaire.
2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ".
3. D'autre part, aux termes de l'article 212 du même code : " I.- Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ".
4. En vertu du 12 de l'article 39 du code général des impôts, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.
5. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant, tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.
6. Afin d'établir que le taux appliqué à l'opération de financement litigieuse est celui de pleine concurrence, la SASU HGFI Saint-Martin, qui ne disposait d'aucun document à cet effet lors des opérations de vérification et ne se prévaut donc pas d'études réalisées concomitamment à l'émission du prêt, fait état, outre des considérations générales relatives aux taux constatés en matière d'émissions d'obligations convertibles ressortant notamment d'un rapport devant le Sénat, d'une étude réalisée par un cabinet Sorgem Evaluations, d'un rapport établi par la société PWC et d'une étude de solvabilité réalisée suivant la méthodologie de l'agence de notation Moody's suivant le logiciel RiskCalc.
7. L'étude Sorgem ne repose pas sur une analyse de la solvabilité de la société requérante mais sur des considérations générales relatives aux problématiques de financement dans le cadre de restructuration de groupes de sociétés analogues. Dans ces conditions, le recueil des avis de clients anonymes concernant les opérations d'émissions d'obligations convertibles en actions ainsi que les huit opérations anonymisées d'émissions d'obligations convertibles présentées comme comparables à l'opération litigieuse ne sauraient faire la preuve que le taux stipulé par la société requérante serait celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.
8. Le rapport PWC fonde son étude de risque sur les données consolidées de la SASU HGFI Saint-Martin et de sa filiale et non pas sur les données concernant la seule société requérante et aboutit à une note de risque BB+ sur l'échelle Standard et Poors. L'étude réalisée avec le logiciel RiskCalc selon la méthodologie Mooddy's a pour objet de corroborer la note de risque attribuée par PWC. Elle aboutit en effet sensiblement au même résultat qui est de B2 sur l'échelle de Moody's, identique à la note BB+ de Standard et Poors et repose sur les données comptables de la seule société HCL Maître D.... Sur la base de cette note de risque, la société requérante se prévaut de dix opérations comparables d'émissions d'obligations convertibles en actions, émises par des sociétés d'Europe de l'Ouest, faisant ressortir un taux médian de pleine concurrence de 11,91 %, sélectionnées dans la base Bloomberg par la société PWC dans le cadre de son étude. Mais, il ressort de cette étude que ces émissions obligataires ont été souscrites par des sociétés, à l'exception d'une seule, ayant des notes de risques en dessous de la note BB-, inférieures à la note BB+ attribuée à HGFI Saint-Martin. Dès lors, en admettant même la validité du profil de risque dont elle se prévaut en dépit de ce qu'il n'a pas été établi sur ses données propres, la SASU HGFI Saint-Martin échoue à rapporter la preuve du taux de pleine concurrence, les comparables qu'elle invoque, formant au demeurant une cohorte extrêmement réduite, se rapportant à des sociétés ayant des notes de crédit plus défavorables que la sienne. Par suite, la SASU HGFI Saint-Martin ne rapporte pas la preuve que le taux auquel elle a émis les obligations convertibles en actions le 1er juillet 2013 serait celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues et c'est à juste titre que l'administration, qui ne s'est pas fondée sur sa propre doctrine, a limité la déduction des intérêts à concurrence du taux prévu par les dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.
9. Au surplus, il résulte de l'instruction que la SAS HGFI Saint-Martin a souscrit l'emprunt obligataire litigieux auprès des sociétés GIE et Coframar lesquelles détiennent respectivement 48,12 % et 4,77 % de son capital. Si, par le pacte d'associés du 1er juillet 2013, la société GIE s'est vu reconnaitre le pouvoir de désigner trois des quatre membres du comité stratégique, chargé, en vertu de l'article 8 de ce pacte, de donner son accord préalable aux décisions les plus importantes concernant la société ou le groupe, cette stipulation n'a pas pour effet d'attribuer à cette société un pouvoir de direction de fait de la société HGFI mais seulement un droit de veto sur les décisions proposées par les dirigeants de droit. S'il résulte de ce même pacte d'associés que les sociétés GIE et Coframar, qualifiées d'associés investisseurs financiers, se voient reconnaître un droit d'information privilégié et agissent conjointement et solidairement, ces stipulations n'ont pas pour effet de les constituer en collège majoritaire détenant plus de la moitié du capital social de nature à leur assurer un pouvoir de direction de fait de la société HGFI. Dès lors, le ministre chargé des finances publiques, reprenant en appel le moyen invoqué devant les premiers juges, est fondé à soutenir que les sociétés GIE et Coframar ne sont pas des entreprises liées au sens du 12 de l'article 39 du code général des impôts. Par suite, la société HGFI ne saurait également pour ce motif prétendre au bénéfice du régime de faveur prévu par les dispositions ci-dessus reproduites de l'article 212 du code général des impôts.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS HGFI Saint-Martin n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. Par suite, sa requête d'appel doit être rejetée en toutes ses conclusions y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SAS HGFI Saint-Martin est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS HGFI Saint-Martin et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
N° 20NC00094 2