Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistré les 2 août 2019 et 5 mai 2020, la société CTP, représentée par Me Bocognano, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :
à titre principal :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 18 juin 2019 en tant qu'il a rejeté sa demande enregistrée sous le n° 1802357;
2°) d'annuler le titre de recettes émis le 10 octobre 2018 par le département des Ardennes et de la décharger de l'obligation de payer la somme de 48 250 euros mise à sa charge ;
3°) d'assortir la décharge prononcée des intérêts au taux légal à compter de la date de réception du marché, avec capitalisation des intérêts ;
4°) de mettre à la charge du département des Ardennes une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
à titre subsidiaire :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 18 juin 2019 en tant qu'il a rejeté sa demande enregistrée sous le n° 1802357;
2°) de moduler la somme mise à sa charge par le titre de recettes émis le 10 octobre 2018 par le département des Ardennes en la ramenant à la somme de 24 000 euros ;
3°) d'assortir la décharge prononcée des intérêts au taux légal à compter de la date de réception du marché, avec capitalisation des intérêts ;
4°) de mettre à la charge du département des Ardennes une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le montant des pénalités est manifestement excessif ; il représente 41,4 % du montant hors taxe de la prestation accomplie par la société CTP et non 23 % comme l'ont considéré les premiers juges en commettant une erreur sur le montant global du marché ; le mode de calcul des pénalités diffère de celui pratiqué dans d'autres marchés comparables ;
- le délai de livraison de 77 jours (11 semaines) qui lui a été fixé dans le bon de commande est manifestement disproportionné aux obligations qui pesaient sur elle, compte tenu de l'objet de la prestation et du délai de 84 jours (12 semaines) prévu par les stipulations du marché ;
- le département des Ardennes n'établit pas que le signataire du titre de recettes était compétent ;
- l'avis des sommes à payer n'indique pas les bases de la liquidation ;
- l'application des pénalités de retard résulte d'une procédure irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été destinataire d'une mise en demeure ; dans ces conditions, le département ne pouvait mettre à sa charge les pénalités de retard.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 novembre 2019 et 2 juin 2020, le département des Ardennes, représenté par Me Comte, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société CTP le versement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que les moyens soulevés par la société CTP ne sont pas fondés.
Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office relatif à l'irrecevabilité des moyens tirés de ce que, d'une part, le département des Ardennes n'établit pas que le signataire de l'avis des sommes à payer était compétent et, d'autre part, l'avis des sommes à payer n'indique pas les bases de la liquidation.
Par un mémoire enregistré le 19 novembre 2021, la société CTP a présenté ses observations sur le moyen relevé d'office.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Picque, première conseillère,
- les conclusions de M. Michel, rapporteur public,
- et les observations de Me Blanc, substituant Me Bocognano, représentant la société Concept travaux publics, ainsi que celles de Me Fedida représentant le département des Ardennes.
Considérant ce qui suit :
1. Par un acte d'engagement du 2 septembre 2016, le département des Ardennes a conclu avec la société Concept travaux publics (CTP) un marché public à bons de commande pour la fourniture et la livraison de point-à-temps pour l'entretien des routes. Le 6 septembre 2016, le département des Ardennes a émis un premier bon de commande pour la fourniture et la livraison d'une unité, correspondant à deux points-à-temps, d'un montant de 93 800 euros hors taxe (HT), soit 112 580 euros toutes taxes comprises (TTC), dans un délai de 77 jours, soit 11 semaines. Les deux point-à-temps ont été mis à disposition du département le 26 décembre 2016. Dans un procès-verbal du 30 décembre 2016, le département des Ardennes a émis des réserves sur le matériel. L'admission définitive des prestations, sans réserve, a cependant été prononcée le 29 juin 2017. Par un courrier du 31 juillet 2017, le département des Ardennes a informé la société CTP de ce qu'elle était redevable de pénalités contractuelles de retard, selon un décompte joint, dont le montant viendrait en déduction de la facture émise pour la prestation concernée. Un premier titre de recettes d'un montant de 48 250 euros, émis le même jour, a été annulé par le tribunal administratif pour un vice de forme. Un second titre de recettes du même montant a été émis le 23 octobre 2018. La société CTP fait appel du jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 18 juin 2019, en tant qu'il a rejeté sa demande tendant, à titre principal à l'annulation du titre de recettes et à titre subsidiaire à la réduction de son montant.
Sur l'incompétence du signataire du titre de recettes :
2. Aux termes de l'article L. 3131-1 du code général des collectivités territoriales : " Les actes pris par les autorités départementales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département. Pour les décisions individuelles, cette transmission intervient dans un délai de quinze jours à compter de leur signature. (...) / Le président du conseil départemental peut certifier, sous sa responsabilité, le caractère exécutoire de ces actes. ".
3. Il résulte de l'instruction que le titre de recettes du 23 octobre 2018 en litige est signé par M. A... B..., directeur des finances du département des Ardennes, à qui, par arrêté n° 2290 du 17 octobre 2017, le président du conseil départemental a délégué sa signature à l'effet de signer notamment les titres de recettes. Cet arrêté comporte la mention, apposée sous la responsabilité du président du conseil départemental, selon laquelle son ampliation est publiée au recueil des actes administratifs du département des Ardennes. Cette mention fait foi jusqu'à preuve du contraire. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'acte attaqué doit être écarté.
Sur le défaut d'indication des bases de la liquidation :
4. L'appelant doit énoncer, dans le délai d'appel, la ou les causes juridiques sur lesquelles il entend fonder sa requête. Il suit de là que, postérieurement à l'expiration dudit délai et hors le cas où il se prévaudrait d'un moyen d'ordre public, l'appelant n'est recevable à invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu'un moyen ayant été présenté dans le délai d'introduction de l'appel.
5. Le moyen, qui n'est pas d'ordre public, relatif au défaut d'indication des bases de la liquidation ne se rattache pas à la même cause juridique que les moyens invoqués dans le délai d'appel par la société CTP, relatifs au bien-fondé et au montant de la créance. Dès lors, ainsi qu'elle en a été informée par un moyen relevé d'office, la société requérante n'est pas recevable à soulever ce moyen après l'expiration du délai d'appel.
Sur le bien-fondé de la créance :
6. En premier lieu, aux termes de l'article 3 de l'acte d'engagement - cahier des clauses particulières (AE-CCP) signé par la société CTP et le département des Ardennes : " Le titulaire du marché aura un délai de 100 jours calendaires (délai plafond) à compter de la commande pour fournir et livrer les matériels, faire réaliser la réception de conformité à la réglementation en vigueur relative à ce matériel par un organisme notifié (agréé) et lever à ses frais les éventuelles non-conformités. / Le candidat peut proposer un délai inférieur au délai plafond. / Le candidat propose le délai ci-dessous (...) : 77 jours à compter de la commande (délai plafond = 100 jours) (...) ". Selon l'article 6 de ce même document contractuel : " Par dérogation à l'article 14 du CCAG-FCS, les pénalités de retard ci-dessous seront appliquées si le matériel n'a pas été livré, réceptionné par un organisme notifié et éventuellement mis en conformité dans le délai imparti de 100 jours calendaires : 250 euros par jour calendaire de retard. / Les pénalités seront dues dès 250 euros ".
7. Il résulte de ces stipulations que, contrairement à ce que soutient la société CTP, le délai contractuel auquel elle s'était engagée était, non pas de quatre-vingt-quatre jours, comme elle l'avait proposé dans son offre, mais de soixante-dix-sept jours. Par ailleurs et en tout état de cause, il résulte de l'instruction que, conformément à l'article 6 de l'AE-CCP précité, le département des Ardennes a commencé à faire courir les pénalités à compter de l'expiration d'un délai de cent jours suivant le bon de commande du 9 septembre 2016. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que le délai de soixante-dix-sept jours qui lui était imparti dans ce bon de commande était " manifestement disproportionné " pour contester le bien-fondé de la créance en litige.
8. En second lieu, aux termes de l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) : " 14. 1. 1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel (...) ". Il résulte des stipulations de l'article 6 de l'AE-CCP signé citées au point 6 que les documents particuliers du marché en litige, qui ne prévoient pas que les pénalités de retard doivent être précédées d'une mise en demeure, ne dérogent aux stipulations du CCAG-FCS qu'en ce qui concerne le mode de calcul de la pénalité de retard. Il en résulte que la société CTP ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elle n'a pas été destinataire d'une mise en demeure pour contester le bien-fondé de la créance en litige.
Sur le montant de la créance :
9. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.
10. Il résulte de l'instruction que les pénalités infligées à la société CTP, qui s'élèvent à la somme de 48 250 euros, représentent 23,53 % du montant hors taxe du marché tel qu'il résulte de l'acte d'engagement, et dont il y a lieu de tenir compte pour l'appréciation des règles énoncées au point précédent. Ce montant résulte de l'application d'une pénalité forfaitaire de 250 euros par jour calendaire de retard, dont il n'est pas établi par la société CTP, qui se borne à produire des extraits de marchés publics passés par les conseils départementaux de l'Aveyron et de la Saône, qu'elle ne correspondrait pas aux pratiques observées pour des marchés comparables. Enfin, ces pénalités viennent sanctionner un retard de 193 jours, non contesté, représentant 2,5 fois le délai contractuel auquel la société CTP s'était engagée. Dans ces conditions, la société CTP n'est pas fondée à soutenir que le montant de la créance en litige serait manifestement excessif.
11. Il résulte de tout ce qui précède que la société CTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté ses demandes tendant, à titre principal, à l'annulation du titre de recettes du 23 octobre 2018 mettant à sa charge une obligation de payer la somme de 48 250 euros au département des Ardennes ou, à titre subsidiaire, à la réduction de cette somme.
Sur les frais de l'instance :
12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par la société CTP soit mise à la charge du département des Ardennes qui n'a pas la qualité de partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'appelante une somme de 1 500 euros à verser à l'intimé en application des mêmes dispositions.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de de la société CTP est rejetée.
Article 2 : La société CTP versera au département des Ardennes une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Concept travaux publics et au département des Ardennes.
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N° 19NC02501