Procédure devant la cour :
I - Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 15NT01307 les 27 avril 2015 et 29 février 2016, l'OPH Manche Habitat, représenté par Me C...et MeG..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Caen du 26 février 2015 ;
2°) de mettre à la charge du groupement Stratégies Locales-E... le versement d'une somme de 3 000 euros par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le tribunal administratif a commis une erreur de droit et une irrégularité de procédure en prononçant la résiliation du marché sur le moyen relevé d'office, tiré du défaut d'information appropriée des candidats sur la pondération des sous-critères, sans respecter l'article R. 611-7 du code de justice administrative ; ce moyen n'était pas d'ordre public et il manque en fait ;
- c'est à tort que les premiers juges ont en outre estimé que ce vice avait eu une influence sur la présentation des offres et sur leur sélection, en l'absence d'erreur manifeste d'appréciation commise par le pouvoir adjudicateur de la notation de la valeur technique de l'offre du groupement Stratégies Locales-E... ;
- l'écart de note du sous-critère " Méthodologie proposée " (6/10 pour le groupement Stratégies Locales-E..., 10/10 pour l'attributaire, le cabinet Mariller-A...) est justifié par le caractère succinct de l'offre de la 1ère, qui n'a pas développé sa démarche méthodologique pour solliciter les dégrèvements de TFPB et TEOM pour les logements vacants de plus de 3 mois et les dégrèvements de TFPB en raison de travaux d'économies d'énergie ;
- contrairement à ce que soutient le groupement Stratégies Locales-E..., la possession d'un certificat de spécialité en droit fiscal n'était pas requise ;
- l'écart de note du sous-critère " planning et respect des délais " (2/6 pour le groupement Stratégies Locales-E..., 5,5/6 pour l'attributaire, le cabinet Mariller-A...) est justifié d'une part, par la sous-estimation du temps de travail par la première, alors que le territoire couvert est de 155 communes représentant autant de réclamations à déposer avant le 31 décembre 2013, d'autre part, par l'absence de mise en place d'un suivi rigoureux des réclamations, et enfin par l'instauration d'un plafond de rémunération, sans découpage par campagne d'imposition, de nature à compromettre l'optimisation des dégrèvements futurs ;
- en ce qui concerne la notation du critère de prix, le pouvoir adjudicateur n'avait pas à communiquer aux candidats la méthode de notation, soit en l'espèce : le pourcentage de rémunération du mieux-disant sur le pourcentage de rémunération du soumissionnaire, multiplié par 20 ; le groupement Stratégies Locales-E..., avec un pourcentage de rémunération de 4,5% obtient 20/20 tandis que l'attributaire, avec un pourcentage de 6, obtient 15/20 ;
- aucune atteinte n'a été portée au principe d'égal accès à la commande publique, dès lors que toutes les données nécessaires ont été portées à la connaissance des candidats et que la seule présence d'un ancien salarié de l'ancien attributaire du marché dans le groupement Mariller-A..., attributaire, n'est pas de nature à porter une telle atteinte ;
- aucune indemnisation n'est due au groupement Stratégies Locales-E... faute pour celui-ci de démontrer que le défaut d'information sur la pondération des sous-critères lui a été préjudiciable, ni en quoi cette pondération lui aurait été par elle-même préjudiciable ; bien que classée 2ème, elle n'avait, en raison de la nette insuffisance de la valeur technique de son offre, aucune chance sérieuse d'emporter le marché.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 juillet et 1er décembre 2015, le groupement Stratégies Locales - Jean-LucE..., représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et demande, par la voie de l'appel incident, et dans le dernier état de ses écritures, que l'indemnisation de son préjudice soit portée à la somme de 62 482 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2014, et que soit, en tout état de cause, mis à la charge de Manche Habitat le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il avait effectivement soulevé la question de la pondération des sous-critères de sélection des offres en démontrant l'opacité des sous-critères de la valeur technique des offres, cette pondération devait être portée à la connaissance des candidats ;
- la notation des offres est entachée de plusieurs erreurs manifestes d'appréciation :
- le rapport d'analyse des offres mélange les appréciations sur la valeur technique et sur les prix, en méconnaissance des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ;
- l'expérience professionnelle de Me E...garantissait sa parfaite connaissance des services fiscaux et l'accès aisé à ceux-ci, M.A..., membre du groupement attributaire, ancien inspecteur des impôts n'apportait pas une garantie équivalente et on ne connaît pas la spécialité de l'avocat de ce groupement ;
- c'est à tort que Manche Habitat soutient que son offre était insuffisante sur le suivi des dégrèvements ;
- en ce qui concerne les planning et délais, la circonstance que le groupement Stratégies Locales- Jean-Luc E...pourrait percevoir l'intégralité de sa rémunération en une seule campagne est sans effet sur sa valeur et les dispositions de l'article 183 du décret du 27 novembre 1991 sanctionneraient le défaut de poursuite de sa mission au-delà ; l'appelant fait une présentation exagérée de la charge de travail, les 155 communes ne sont pas toutes concernées en même temps ; l'écart de notes avec l'attributaire est disproportionné et ne rend pas justice au groupement Stratégies Locales-Jean-LucE..., dont le plafonnement de rémunération assurait pour le pouvoir adjudicateur un coût moitié moindre ;
- les extraits de la note méthodologique de l'attributaire produits à l'instance accréditent la rupture d'égalité de l'accès au marché, il est fait référence à " notre connaissance du dossier " et aux " positions des services fiscaux dans les campagnes précédentes " ;
- en ce qui concerne son droit à réparation, les débats contentieux prouvent qu'elle aurait atteint le plafond de rémunération de 90 500 euros ; elle précise ses charges à déduire et les évalue à 25 798 euros.
Par un mémoire, enregistré le 3 novembre 2015, le groupement Cabinet Mariller Avocat et Jean-Philippe A...Consultant, représenté par MeF..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Caen du 26 février 2015 ;
2°) de mettre à la charge du groupement Stratégies Locales-E... le versement d'une somme de 3 000 euros par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le jugement est irrégulier :
- les premiers juges se sont fondés sur un moyen non soulevé par le groupement Stratégies Locales-E... ;
- le moyen soulevé par ledit groupement, tiré du défaut d'information appropriée des candidats sur la mise en oeuvre des critères de sélection des offres, manque en fait ;
- en accordant une indemnisation du manque-à-gagner, malgré l'important écart de la valeur technique de l'offre du groupement Stratégies Locales-E... comparée à celle de l'attributaire, justifié par l'insuffisance de la méthodologie proposée par le groupement Stratégies Locales-E..., le tribunal administratif a dénaturé les faits ;
- la note méthodologique de l'attributaire, proposée pour les dégrèvements au titre des logements vacants de plus de 3 mois, est appuyée sur une étude approfondie du contexte local et du volume de travail à accomplir, et a été élaborée à partir de données accessibles sur le site internet de Manche Habitat et des données publiques établies par les services de l'Etat sur l'habitat social ;
- les plannings et délais étaient des enjeux cruciaux compte tenu de la date d'attribution du marché et de la date limite des réclamations aux services fiscaux ; l'offre de Stratégies Locales-E... était insuffisante sur ce point ;
- le groupement Stratégies Locales-E... n'est pas en mesure de démontrer que la pondération retenue des sous-critères de sélection des offres lui aurait préjudicié ; c'est par suite à tort que les premiers juges lui ont accordé une indemnisation ;
- en outre, en accordant une indemnité spécifique de présentation de l'offre alors que celle-ci est nécessairement incluse dans le manque-à-gagner, le tribunal administratif a commis une autre irrégularité ;
- l'irrégularité relevée n'a pas lésé le groupement Stratégies Locales-E..., comme l'exige désormais la jurisprudence " département du Tarn-et-Garonne " ;
- quelle qu'ait été la pondération des sous-critères, la valeur technique de l'offre du groupement Stratégies Locales-E... était nettement moindre que celle de l'attributaire ;
- sur la composition du groupement : l'arrêt n°11DA00464 interdit d'exiger un certificat de spécialisation de l'avocat à peine de restreindre l'accès aux marchés publics, Manche Habitat ne pouvait dès lors exiger un avocat fiscaliste, ce que n'est au demeurant pas MeE... ; M. A...justifie une réelle expertise fiscale et une expérience topique au regard de la mission impartie ;
- le respect des prescriptions du document de consultation des entreprises est une exigence minimale, la sélection se fait sur les mérites comparés des offres ; la parfaite connaissance des données locales et des spécificités des vacances de logements sociaux dans le département de la Manche, tirée de données publiques, du groupement Cabinet Mariller Avocat et Jean-PhilippeA..., et sa note méthodologique très détaillée, ont creusé la différence avec la note méthodologique, succincte et approximative, du groupement Stratégies Locales-E... ;
- ledit groupement a également sous-estimé l'importance du suivi des dégrèvements et celle du planning à mettre en oeuvre compte tenu de l'urgence à démarrer la campagne de 2012 ;
- la méthode de notation du prix ne peut être critiquée dès lors qu'elle ne remet pas en cause les critères ; rien n'interdit au pouvoir adjudicateur de retenir une méthode non linéaire ; la méthode retenue par Manche Habitat en l'espèce est régulière ;
- le principe d'égal accès à la commande publique n'a pas été méconnu, rien n'interdit au pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché à l'ancien prestataire sauf à démontrer que celui-ci aurait bénéficié d'informations susceptibles de l'avantager ; M.A..., ancien salarié du cabinet Altra Consulting, n'avait eu accès qu'aux informations concernant les exercices fiscaux 2010 et 2011 ; Manche Habitat avait en tout état de cause communiqué en annexe au CCTP les informations nécessaires sur la fiscalité foncière ;
- le tribunal administratif indemnise à tort les frais de présentation des offres, non justifiés ;
- c'est également à tort que les premiers juges ont estimé que le groupement Stratégies Locales-E..., parce qu'il était classé 2ème, avait une chance sérieuse d'emporter le marché, et ont indemnisé pour ce motif son manque-à-gagner ;
- en tout état de cause, la part variable de la rémunération attendue du marché ne présente pas un caractère certain ; les calculs de marge bénéficiaire opérés en appel ne sont pas sérieux : le groupement confond la marge commerciale et la marge nette ou bénéficiaire ; cette dernière doit être déterminée par le rapport entre le bénéfice net et le chiffre d'affaires ; des pièces produites en appel il ressort que cette marge est comprise entre 2,08% et 1,12%.
II - Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 15NT01505 les 12 avril et 1er décembre 2015, le groupement Cabinet Mariller Avocat et Jean-Philippe A...Consultant, représenté par MeF..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Caen du 26 février 2015 ;
2°) de mettre à la charge du groupement Stratégies Locales-E... le versement d'une somme de 3 000 euros par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le jugement est irrégulier car, d'une part, les premiers juges se sont fondés sur un moyen non soulevé par le groupement Stratégies Locales-E..., d'autre part, le moyen soulevé par ledit groupement, tiré du défaut d'information appropriée des candidats sur la mise en oeuvre des critères de sélection des offres, manque en fait,
- en accordant une indemnité spécifique de présentation de l'offre alors que celle-ci est nécessairement incluse dans le manque-à-gagner, le tribunal administratif a commis une erreur ;
- le tribunal administratif indemnise à tort les frais de présentation des offres, non justifiés ;
- c'est également à tort que les premiers juges ont estimé que le groupement Stratégies Locales-E..., parce qu'il était classé 2ème, avait une chance sérieuse d'emporter le marché, et ont indemnisé pour ce motif son manque-à-gagner ;
- la note méthodologique de l'attributaire, proposée pour les dégrèvements au titre des logements vacants de plus de 3 mois est appuyée sur une étude approfondie du contexte local et du volume de travail à accomplir, et a été élaborée à partir de données accessibles sur le site internet de Manche Habitat et des données publiques établies par les services de l'Etat sur l'habitat social ; le groupement n'apporte en comparaison aucune méthodologie spécifique ; l'offre de l'attributaire démontre une parfaite connaissance des procédures fiscales et s'ajuste au plus près des besoins d'assistance fiscale des organismes de logement social, justifiant ainsi l'écart de note avec le groupement évincé ;
- la demande d'indemnisation du groupement Stratégies Locales-E... ne peut qu'être rejetée dès lors que l'irrégularité relevée ne l'a pas lésé ;
- le groupement Stratégies Locales-E... n'est pas en mesure de démontrer que la pondération retenue des sous-critères de sélection des offres lui aurait préjudicié, compte tenu de la faiblesse de la valeur technique de son offre ;
- qu'elle qu'ait été la pondération des sous-critères, la valeur technique de l'offre du groupement Stratégies Locales-E... était nettement moindre, elle a reçu une note de 11/20, que celle de l'attributaire, qui a reçu la note de 19/20 ;
- sur la composition du groupement : la jurisprudence interdit d'exiger un certificat de spécialisation de l'avocat à peine de restreindre l'accès aux marchés publics, Manche Habitat ne pouvait dès lors exiger un avocat fiscaliste, ce que n'est au demeurant pas MeE... ; M. A...justifie, contrairement au groupement Stratégies Locales-E..., d'une réelle expertise fiscale et d'une expérience topique au regard de la mission impartie ;
- le groupement Stratégies Locales-E... a également sous-estimé l'importance du suivi des dégrèvements et celle des plannings à mettre en oeuvre compte tenu de l'urgence à démarrer la campagne de 2012 ; l'écart de notes avec l'attributaire est également justifié de ce point de vue ;
- la méthode de notation des prix ne peut être critiquée dès lors qu'elle ne remet pas en cause les critères ; rien n'interdit au pouvoir adjudicateur de retenir une méthode non linéaire ; la méthode retenue par Manche Habitat en l'espèce est régulière ;
- l'offre de prix de l'attributaire comporte une part fixe et une part variable conformément aux dispositions de l'article 10 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 ;
- le principe d'égal accès à la commande publique n'a pas été méconnu, rien n'interdit au pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché à l'ancien prestataire sauf à démontrer que celui-ci aurait bénéficié d'informations susceptibles de l'avantager ; M.A..., ancien salarié du cabinet Altra Consulting, n'avait eu accès qu'aux informations concernant les exercices fiscaux 2010 et 2011 ; l'attributaire a fondé son offre sur des données publiques ;
- en tout état de cause, la part variable de la rémunération attendue du marché ne présente pas un caractère certain ; la somme réclamée de 72 000 euros, n'est justifiée par aucun document comptable ; la marge bénéficiaire de 80% n'est pas justifiée et est très éloignée de ce qui est admis par la jurisprudence (entre 15 et 25% du montant du marché) ; les calculs de marge bénéficiaire opérés en appel ne sont pas sérieux : le groupement confond la marge commerciale et la marge nette ou bénéficiaire ; cette dernière doit être déterminée par le rapport entre le bénéfice net et le chiffre d'affaires ; des pièces produites en appel, cette marge est comprise entre 2,08% et 1,12% ;
- le tribunal administratif indemnise à tort les frais de présentation des offres, non justifiés.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 octobre et 21 décembre 2015, le groupement Stratégies Locales/Jean-LucE..., représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et demande, par la voie de l'appel incident, et dans le dernier état de ses écritures, que l'indemnisation de son préjudice soit portée à la somme de 62 482 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2014, et que soit, en tout état de cause, mis à la charge de Manche Habitat le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il avait effectivement soulevé la question de la pondération des sous-critères de sélection des offres en démontrant l'opacité des sous-critères de la valeur technique des offres, cette pondération devait être portée à la connaissance des candidats ;
- la notation des offres est entachée de plusieurs erreurs manifestes d'appréciation :
- le rapport d'analyse des offres mélange les appréciations sur la valeur technique et sur les prix, en méconnaissance des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ;
- c'est à tort que Manche Habitat soutient que son offre était insuffisante sur le suivi des dégrèvements ;
- en ce qui concerne les plannings et délais, le groupement attributaire tire argument des précédentes campagnes de M.A... ; l'écart de notes (2/6 pour l'appelante, 5,5/6 pour l'attributaire) est excessif au regard des prescriptions du dossier de consultation des entreprises et des informations fournies aux candidats ;
- l'effort financier important (diminution de moitié du coût de la mission pour le pouvoir adjudicateur), consenti par l'appelante n'a pas été suffisamment pris en considération ;
- les extraits de la note méthodologique de l'attributaire produits à l'instance accréditent la rupture d'égalité de l'accès au marché, il est fait référence à " notre connaissance du dossier " et aux " positions des services fiscaux dans les campagnes précédentes " ;
- le groupement Stratégies Locales/E... a justifié avoir perdu une chance sérieuse d'obtenir le marché du fait de l'irrégularité de la procédure ;
- son manque-à-gagner, compte tenu de ce qu'elle aurait perçu une rémunération de 90 500 euros HT, et que les frais qu'elle aurait exposés se seraient élevés au plus à 28 798 euros, doit être réparé par une indemnité de 62 482 euros.
Une mise en demeure a été adressée le 10 septembre 2015 à l'OPH Manche Habitat.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code civil ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Loirat,
- les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public.
1. Considérant que l'office public de l'habitat (OPH) " Manche habitat " a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché public composé de deux lots relatifs, pour le premier, à son accompagnement dans les demandes de dégrèvement de taxe foncière et, pour le second, à la réalisation d'un audit sur les aides obtenues dans le cadre des certificats d'économie d'énergie ; que le règlement de la consultation prévoyait une pondération du critère de jugement des offres relatif au prix à hauteur de 60 % de la note, et celle du critère de la valeur technique à 40% de la note ; que le groupement société Stratégies locales/Me E...a remis une offre portant sur le lot n° 1 le 19 juillet 2013 ; qu'il a été informé par un courrier du 23 septembre 2013, reçu le 27 septembre, du rejet de celle-ci et, à la suite de sa demande, des motifs de ce rejet par un courrier du 3 octobre 2013 ; que le marché a été notifié le 16 octobre suivant au groupement Cabinet Mariller avocat-Jean-Philippe A...Consultant et la publication de l'avis d'attribution du marché est intervenue les 30 novembre et 2 décembre 2013 ; que l'OPH Manche Habitat, sous le n° 15NT01307, et le groupement cabinet Mariller Avocat-Jean-Philippe A...Consultant, sous le n°15NT01505, relèvent appel du jugement du 26 février 2015 par lequel le tribunal administratif de Caen a prononcé la résiliation du marché correspondant au lot n° 1 et l'a condamné à verser à la société Stratégies locales et à Me E...la somme de 14 500 euros au titre de l'indemnisation de leur manque à gagner, assortie des intérêt au taux légal à compter du 15 mai 2014 ; que, par la voie de l'appel incident, la société Stratégies locales et Me E...demandent que l'indemnisation de leur manque à gagner soit portée à la somme de 62 482 euros ; que ces deux requêtes étant dirigées contre le même jugement et ayant fait l'objet d'une instruction commune, il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ;
Sur les conclusions d'appel principal :
En ce qui concerne la régularité du jugement :
2. Considérant qu'en énonçant dans son mémoire introductif de première instance que " Au cas d'espèce, ni l'appel public à la concurrence, ni les documents mis à disposition des candidats ne contenaient l'information appropriée sur les conditions de mise en oeuvre des critères de jugement des offres ", le groupement société Stratégies locales - Me E...a notamment entendu invoquer l'insuffisance, dans les documents de la consultation, de l'information sur les modalités d'application des sous-critères de la valeur technique ; que, par suite, en jugeant, pour prononcer la résiliation du marché et mettre une indemnité de 14 500 euros à la charge de l'OPH Manche Habitat, que les candidats n'avaient pas été suffisamment informés des conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des offres en raison de l'absence d'information sur la pondération des sous-critères de la valeur technique, le tribunal n'a pas soulevé d'office, sans en informer les parties, un moyen qui n'est pas d'ordre public ;
En ce qui concerne le bien fondé du jugement :
S'agissant de la validité du marché :
3. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " I. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : /1°) Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...)/ II. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...)/ Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
4. Considérant qu'il est constant que l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de la consultation indiquaient seulement la pondération du critère du prix à 60 points et celle du critère de la valeur technique à hauteur de 40 points sur 100 et que le règlement de la consultation énumérait les sous-critères de la valeur technique, "...- la méthodologie proposée ; / - les modalités de suivi des dégrèvements obtenus ; / - le planning et le respect des délais ; / - le nombre d'intervenants et leur localisation. ", sans annoncer leur pondération ; qu'il résulte de l'instruction, notamment du tableau des notes obtenues figurant dans le rapport d'analyse des offres, que ces sous-critères ont fait l'objet d'une pondération et représentaient respectivement 50 %, 15 %, 30 % et 5 % du nombre des points attribués au titre de la valeur technique ; qu'ainsi, à lui seul, le sous-critère " méthodologie proposée " valait la moitié des 40 points de la valeur technique, soit 20 points, et doit être regardé, eu égard à sa nature et à l'importance de cette pondération, comme un critère qui a eu une influence déterminante sur la présentation des offres des candidats et sur la sélection de l'attributaire ; que, par suite, l'OPH Manche Habitat aurait dû porter la pondération de ces sous-critères à la connaissance des candidats et a, en omettant de le faire, méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence ;
S'agissant du droit à indemnisation du concurrent évincé :
5. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat de la commande publique demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
6. Considérant, en premier lieu, que, s'agissant d'un contrat conclu avant le 4 avril 2014, le recours du groupement société Stratégies Locales-Me E..., formé le 2 novembre 2013 devant le tribunal administratif de Caen, doit être apprécié au regard des règles applicables avant la décision n°358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'Etat, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d'invoquer tout moyen à l'appui de son recours contre le contrat ; que par suite l'OPH Manche Habitat ne peut utilement soutenir que le groupement société Stratégies Locales-Me E...ne peut prétendre à aucune indemnisation faute d'avoir démontré que le défaut d'information sur la pondération des sous-critères lui aurait été préjudiciable, ni que cette pondération lui aurait été par elle-même préjudiciable ;
7. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort du rapport d'analyse des offres, établi le 3 septembre 2013 par la commission d'appel d'offres, que le groupement société Stratégies Locales-E... a reçu une note pour le critère du prix de 20/20 et une note de valeur technique de 11/20, décomposée en 6/10 pour la méthodologie, 2/3 pour les modalités de suivi des dégrèvements obtenus, 2/6 pour le planning et le respect des délais, 1/1 pour le nombre d'intervenants et leur localisation ; que l'attributaire a, pour sa part, obtenu une note de prix de 15/20 et une note de valeur technique de 19/20, décomposée en 10/10 pour la méthodologie, 3/3 pour les modalités de suivi des dégrèvements obtenus, 5,5/6 pour le planning et respect des délais, et 0,5/1 pour le nombre d'intervenants et leur localisation ; que, par l'effet de la pondération à 60% du critère du prix, et à 40% du critère de la valeur technique, le groupement société Stratégie-Locales-Me E...a ainsi obtenu une note globale de 16,40 tandis que l'attributaire obtenait une note de 16,60 ; que dès lors que cette pondération a été librement déterminée par le pouvoir adjudicateur, l'appréciation des chances d'emporter le marché ne peut être appréciée qu'au regard des notes finales obtenues par les offres des candidats ; que par suite, le groupement constitué de la société Stratégie locales et de MeE..., dont l'offre a été classée deuxième sur les sept offres classées, et dont la note présente un très faible écart de points par rapport à celle obtenue par l'attributaire, avait, contrairement à ce que soutient Manche Habitat, une chance sérieuse d'obtenir le marché ;
8. Considérant, s'agissant du montant de la réparation, que le concurrent irrégulièrement évincé qui a perdu une chance sérieuse d'obtenir le marché a droit à l'indemnisation du manque à gagner, qui doit s'apprécier au regard des bénéfices normalement attendus de l'exécution du contrat et doit être calculé sur la marge nette que les prestations prévues auraient engendrée, ce qui implique de déduire du montant du chiffre d'affaires correspondant au marché les coûts variables directement liés à la prestation et une quote-part des coûts fixes ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction qu'eu égard à la nature des prestations et au mode de calcul de leur prix, le groupement société Stratégies Locales-Me E...pouvait espérer obtenir le plafond de rémunération de 90 500 euros qui aurait été prévu au marché si son offre avait été retenue ; que pour ce type de prestations, ainsi que le reconnaît lui-même le groupement cabinet Mariller Avocat-Jean-Philippe Desbats Consultant dans ses écritures, le taux de marge généralement admis comme représentant le bénéfice net " se situe entre 15 et 25 % " ; qu'il suit de là qu'en accordant, pour la réparation de ce préjudice, une somme de 14 500 euros, correspondant à un taux de marge nette de 16 % sur le plafond de rémunération de 90 500 euros susmentionné, le tribunal administratif de Caen a fait une juste appréciation de l'indemnisation due au groupement irrégulièrement évincé du marché ;
9. Considérant que si le point 11 du jugement attaqué mentionne, de manière erronée, que la somme de 14 500 euros mise à la charge de l'OPH Manche Habitat comprend " la somme de 12 000 euros (...) au titre de la perte de bénéfice net et de 2 500 euros au titre des frais d'établissement de l'offre ", lesquels, comme il est rappelé au point 9 de ce jugement et au point 5 du présent arrêt, sont en principe inclus dans la détermination du manque à gagner et ne peuvent faire l'objet d'une indemnisation séparée, l'article 2 du jugement condamne en revanche explicitement l'office à verser aux membres du groupement société Stratégies Locales-Me E..." la somme de 14 500 euros au titre de leur manque à gagner " ; qu'eu égard à l'autorité qui s'attache au dispositif du jugement, et la contrariété de celui-ci avec le motif sus-rappelé du point 11 dudit jugement n'étant pas invoquée par les requérants, ces derniers ne sont pas fondés à soutenir que le tribunal aurait irrégulièrement ajouté à la réparation du manque à gagner du concurrent évincé l'indemnisation des frais de présentation de l'offre ;
10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'OPH Manche Habitat et le groupement cabinet Mariller Avocat-Jean-Philippe Desbats Consultant, qui se bornent à invoquer l'absence d'irrégularité mais ne contestent pas la portée donnée par le tribunal au vice constaté dans la procédure de passation du marché en cause, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a résilié le marché conclu le 16 octobre 2013 avec le groupement Cabinet Mariller avocat-Jean-Philippe A...Consultant et a condamné l'office à verser au groupement société Stratégies Locales-MeE..., concurrent évincé, une somme de 14 500 euros au titre de leur manque à gagner, assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2014 ;
Sur les conclusions d'appel incident :
11. Considérant que le groupement Stratégies locales - Jean-Luc E...demande, par la voie de l'appel incident et dans le dernier état de ses écritures, que l'indemnité qui lui a été accordée par le tribunal administratif soit portée à 62 482 euros ; que cette somme, qui correspond à une marge nette de 69 % sur le plafond de rémunération de 90 500 euros prévu au marché si son offre avait été retenue, n'est assortie d'aucune justification sérieuse au regard de la nature des prestations et de l'importance du marché ; que le groupement Stratégies locales - Jean-Luc E...n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que le tribunal administratif aurait fait une évaluation insuffisante de l'indemnité qui lui est due ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés à l'occasion de l'instance et non compris dans les dépens :
DÉCIDE :
Article 1er : Les requêtes de l'office public de l'habitat Manche Habitat et du groupement cabinet Mariller Avocat-Jean-Philippe A...Consultant sont rejetées.
Article 2 : Les conclusions d'appel incident de la société Stratégies Locales et de Me E... ainsi que leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'office public de l'habitat Manche Habitat, à la société Stratégies Locales, à Me D... E...et au groupement cabinet Mariller avocat-Jean-Philippe A...Consultant.
Délibéré après l'audience du 20 décembre 2016, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Loirat, président-assesseur,
- et Mme Rimeu, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 10 janvier 2017.
Le rapporteur,
C. LOIRATLe président,
L. LAINÉ
Le greffier,
V. DESBOUILLONS
La République mande et ordonne au préfet de la Manche en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N°s 15NT01307, 15NT01505