Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 10 avril et 17 novembre 2015, M. A... B...représenté par Me C... demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1307397/7 du 10 mars 2015 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge totale des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 et à titre subsidiaire à la décharge partielle de ces impositions supplémentaires au motif qu'une partie des revenus distribués imposés au titre de l'année 2010 l'ont été au bénéfice de M. E... à hauteur de 81 483 euros et de M. et Mme F...A...B...à hauteur de 28 484 euros ;
2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions en litige ;
3°) à défaut, de prononcer la réduction de la base d'imposition à l'impôt sur le revenu de l'année 2010 assigné au requérant à hauteur de 81 483 euros et de prononcer à due concurrence de cette réduction la décharge partielle des cotisations supplémentaires mises à la charge de l'intéressé au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales de cette année ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que le remboursement du timbre fiscal engagé en première instance.
Il soutient que :
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
- l'obligation d'information prévue à l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales couvre également les renseignements obtenus oralement et non matérialisés par un document ;
- cette obligation concerne non seulement les informations qui fondent les rappels mais aussi celles qui les confortent, qu'elles figurent dans la proposition de rectification ou dans tous documents se rattachant à la procédure de rectification ;
- l'administration ne justifie pas avoir régulièrement notifié la proposition de rectification du 11 juillet 2012 annulant et remplaçant celle du 2 mars 2012.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
- il incombait à la seule administration, dès lors que M. A... B...a refusé la rectification qui lui a été notifiée dans le cadre de la procédure contradictoire, d'apporter la preuve de la distribution alors même qu'il incombait à l'entreprise, pour la détermination de son bénéfice imposable, de démontrer que les dépenses litigieuses avaient été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise ;
- c'est au prix d'une inversion des règles régissant la charge de la preuve que les premiers juges ont conclu au bien-fondé des impositions au seul motif que M. A... B...n'avait pas apporté la preuve que les charges litigieuses avaient été engagées dans l'intérêt de la société ;
- le tribunal a méconnu les faits relevés dans la proposition de rectification concernant le rôle clé joué par M. A... B...en tant que gérant de fait au sein de la SARL SRPG en 2009 justifiant l'engagement des frais litigieux ;
- la double circonstance que M. A... B...n'ait acquis 70 % des parts sociales de la SARL SRPG qu'au 1er mai 2009 et que cette acquisition n'ait été enregistrée que le 31 décembre 2009 ne saurait permettre de regarder les fonctions exercées par l'intéressé en tant que contrôleur sur les sites de gardiennage comme fictives ;
- il ne saurait être regardé comme le maître de l'affaire, dès lors qu'il ne disposait pas de procuration en 2010 sur le compte bancaire Crédit du Nord, que s'il disposait d'une procuration sur l'autre compte CIC Est, il n'a signé que quatre chèques sur plus de 200 émis par la SARL SRPG en 2010, la différence étant constituée de chèques signés par le gérant statutaire et s'il a utilisé la formulation " ses salariés ", celle-ci n'implique en rien l'existence d'une gestion de fait dès lors qu'il assurait l'encadrement desdits salariés en tant que contrôleur des sites de gardiennage ;
- contrairement à M. G... A...B..., Messieurs Radouan El Hamdi, initialement gérant statutaire puis gérant de fait de la société jusqu'en mai 2010, et Mekki A...B...occupaient effectivement une place primordiale au sein de la SARL SRPG, circonstance qui devait faire regarder M. D... comme le véritable maître de l'affaire ;
- aucune distribution de bénéfice n'a pu avoir lieu postérieurement au 31 décembre 2010, date de clôture de l'exercice et date à laquelle la société s'est déclarée en cessation de paiement, avant de se déclarer en cessation d'activité le 26 janvier 2011, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire le 20 avril 2011 ;
- l'administration ne peut exiger que le requérant produise des éléments autres que ceux liés à l'utilisation des moyens de paiement par les gérants de droit ou de fait pour établir l'appréhension par M. D... d'une distribution de bénéfice antérieurement au 31 décembre 2010 ;
- en ce qui concerne les distributions afférentes à l'année 2010, à titre subsidiaire, compte tenu de la répartition de la gestion présumée qu'il y a lieu d'effectuer entre M. A... B...avec M. D... au cours de l'exercice 2010, le requérant ne doit être imposé qu'en fonction des encaissements perçus à compter du 20 mai 2010, soit 77 956 euros sur un total de 159 439 euros.
Par un mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2015, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour le rejet de la requête.
Le ministre des finances et des comptes publics fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par M. A... B...n'est fondé.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Mielnik-Meddah,
- et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public.
1. Considérant que la SARL Sécurité Ronde Protection Gardiennage (SRPG) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 23 décembre 2008 au 26 janvier 2011 au cours de laquelle le service, après avoir exercé son droit de communication auprès des organismes bancaires, a mis en évidence des revenus distribués au bénéfice de M. G... A...B...d'un montant de 17 453 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et de 159 439 euros au titre de l'exercice clos en 2010 ; que tirant les conséquences de ce contrôle, l'administration a notifié à M. et Mme G...A...B..., par propositions de rectification des 2 mars et 11 juillet 2012, selon la procédure de rectification contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, des rehaussements de leurs revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers d'où il est résulté des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre des années 2009 et 2010 ; qu'après avoir sollicité en vain du Tribunal administratif de Melun la décharge de ces impositions, M. A... B...relève appel du jugement n° 1307397/7 du 10 mars 2015 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande ;
Sur l'étendue du litige :
2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par lettre du 28 janvier 2012,
M. A... B...a demandé la décharge des impositions mises à sa charge à l'exclusion de la part se rapportant à une fraction, d'un montant de 867,62 euros, des distributions de l'année 2009 ; que les conclusions de la requête ne sont dès lors recevables que dans cette mesure ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination (...) " ; qu'en cas de contestation, il appartient à l'administration de faire la preuve que la proposition de rectification a été régulièrement adressée ;
4. Considérant qu'il est constant que le service a adressé à M. et Mme A...B...une proposition de rectification du 2 mars 2012, dont les contribuables ont accusé réception le 3 mars suivant, ayant pour objet de rapporter au revenu global des contribuables, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les distributions révélées dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société SRPG ; que le service a établi le 11 juillet 2012 une nouvelle proposition de rectification annulant et remplaçant la précédente, selon les propres termes de l'administration ; que M. A... B..., qui a formulé ses observations le 2 mai 2012 en réponse à la proposition de rectification du 2 mars 2012, soutient que l'administration ne justifie pas lui avoir notifié la proposition de rectification du 11 juillet 2012 annulant et remplaçant celle du 2 mars 2012 ; que l'administration, qui n'a produit devant le juge de l'impôt que la proposition de rectification du 2 mars 2012, se borne à soutenir que le courrier contenant celle du 11 juillet 2012 lui a été retourné avec la mention " non réclamé " sans en justifier ; que, dans ces conditions, elle n'établit pas que la notification de la proposition de rectification du 11 juillet 2012 a été régulièrement effectuée ; qu'il suit de là que la procédure par laquelle les impositions en litige ont été établies est irrégulière ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M. A... B...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, à l'exclusion, ainsi que cela a été dit au point 2, de la part de ces impositions correspondant à une fraction, d'un montant de 867,62 euros, des distributions non contestées de l'année 2009 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A... B...et non compris dans les dépens ; qu'il y a également lieu de faire droit sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative à la demande de
M. A... B...tendant au remboursement par l'administration de la contribution pour l'aide juridique acquittée en première instance ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1307397/7 du 10 mars 2015 du Tribunal administratif de Melun est annulé.
Article 2 : M. A... B...est déchargé des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, à l'exclusion de la part de ces impositions correspondant à une fraction, d'un montant de 867,62 euros, des distributions non contestées de l'année 2009.
Article 3 : L'Etat versera à M. A... B...la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et remboursera à l'intéressé la contribution pour l'aide juridique acquittée en première instance.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (Pôle fiscal Paris Centre et services spécialisés).
Délibéré après l'audience du 24 mai 2016 à laquelle siégeaient :
M. Krulic, président de chambre,
M. Auvray, président-assesseur,
Mme Mielnik-Meddah, premier conseiller,
Lu en audience publique le 7 juin 2016.
Le rapporteur,
A. MIELNIK-MEDDAH
Le président,
J. KRULIC
Le greffier,
C. DABERT
La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
''
''
''
''
5
N° 15PA01574