- de condamner la société Viry à lui verser la somme de 10 658 556 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires ;
- de rejeter l'ensemble des demandes indemnitaires de la société Viry ;
- subsidiairement, de condamner solidairement les sociétés Jacques Rougerie Architecte, OTH Méditerranée, Archipel, ECEP, CAPSE NC et ITCE à la garantir de toute condamnation mise à sa charge au titre du préjudice subi par la société Viry tant au titre de ses demandes indemnitaires liées au décalage du chantier que celles liées aux travaux supplémentaires ;
- à titre infiniment subsidiaire, de condamner solidairement les sociétés Jacques Rougerie Architecte, OTH Méditerranée, Archipel, ECEP, CAPSE NC à la garantir à hauteur de 85 % des condamnations mises à sa charge au titre du préjudice subi par la société Viry tant au titre de ses demandes indemnitaires liées au décalage du chantier que celles liées aux travaux supplémentaires ;
- en tout état de cause, de condamner la société Viry à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- les conclusions indemnitaires sont irrecevables dès lors que sa responsabilité ne peut être engagée qu'à raison d'une faute dans les conditions restrictives définies par la jurisprudence et non réunies en l'espèce ;
- le rapport d'expertise ne met en évidence aucune faute du maître d'ouvrage dans la programmation conduisant à une sous-estimation du coût du projet ou dans la conduite de
celui-ci, susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de l'un ou l'autre des intervenants à la construction ; il est constant que la piètre qualité des prestations de la maîtrise d'oeuvre explique les difficultés du projet que ce soit dans sa phase de conception ou d'exécution ; les préjudices allégués par la société Viry sont la conséquence des fautes des maîtres d'oeuvre, de la mission d'ordonnancement de coordination et de pilotage du chantier (OPC) et des autres constructeurs contre lesquels elle doit présenter des conclusions au titre de leur responsabilité quasi-délictuelle ;
- il ne peut être sérieusement soutenu que le choix de la maîtrise d'oeuvre par la CCI-NC conduisait à l'échec de l'opération dès lors qu'elle s'est entourée de conseils de qualité et s'est adjointe dès 2005 l'assistance dans le cadre d'un marché de conduite d'opération de la société d'aménagement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL) qui disposait de l'expérience nécessaire, pour une mission d'assistance générale à caractère administratif, financier et technique durant les phases de conception, de travaux et de réception-mise en service ;
- il ne peut être fait grief à la CCI-NC d'être restée inerte en présence des difficultés du chantier dès lors qu'elle a entrepris de remédier aux défaillances de la maîtrise d'oeuvre en réorganisant la maîtrise d'oeuvre en 2011 puis en 2014 en résiliant le second marché de maîtrise d'oeuvre ;
- le rapport technique établi par M. L... à la demande de la CCI-NC établit clairement les fautes des maîtres d'oeuvre successifs dans le défaut d'organisation des travaux et d'anticipation des difficultés consécutives notamment aux aléas du chantier tels que la découverte de nouveaux matériaux contenant de l'amiante en phase exécution, les sinistres et défaillances d'entreprises en particulier l'affaissement de la charpente survenu le 15 septembre 2009, les modifications apportées au projet au cours de la phase de conception et de travaux, les retards des entreprises, et dans le retard du règlement financier des différents marchés de travaux dont celui de la société Viry ; les sociétés Jacques Rougerie Architecte, OTH Méditerranée, Archipel, ECEP et CAPSE NC doivent en conséquence être condamnées solidairement à garantir intégralement la CCI-NC des sommes qui seraient mises à sa charge au titre de l'indemnisation de la société Viry tant en ce qui concerne les demandes indemnitaires liées au décalage du chantier qu'au titre des travaux supplémentaires ;
- le calcul des pénalités par la CCI-NC s'appuie sur le travail de la société R2M qui justifie les bases de calcul retenues et ne comporte pas de " doublons " ni de sommes " superposées " ; la proposition de l'expert judiciaire n'est nullement motivée par un désaccord avec la computation des délais mais seulement par la prise en compte du délai de 53 jours d'intempéries et ne justifie pas le caractère excessif de ces pénalités ; c'est donc à tort que le tribunal a déchargé la société Viry des pénalités de retard à hauteur de la somme de 1 611 218 francs CFP ;
- la CCI-NC justifie de préjudices distincts de ceux résultant de l'indisponibilité des ouvrages réalisés, liés aux pertes de recettes commerciales ou de taxes aéroportuaires et consécutifs aux retards, qui consistent en des surcoûts de maîtrise d'ouvrage et de travaux ; c'est donc à tort que le tribunal a remis à la société Viry la somme de 2 217 008 francs CFP au titre des retenues opérées sur le décompte général de cette société ;
- la société Viry n'établit pas, faute de documents suffisants, le préjudice lié à l'insuffisance d'amortissement des frais de structure évalué par le tribunal à la somme de 20 000 000 francs CFP ;
- le partage de responsabilité retenu par le tribunal tend à faire peser excessivement sur la CCI-NC la charge de défaillances et manquements dont elle a tenté de réduire sinon supprimer les conséquences ; sa part ne saurait excéder 15 % des sommes qui seraient mises à sa charge au titre de l'indemnisation du préjudice subi par la société Viry ;
Par un mémoire en défense et d'appel incident enregistré le 2 août 2019, la société Viry, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce que la condamnation de la CCI-NC soit portée à la somme de 109 834 059, 59 francs CFP avec les intérêts moratoires prévus au marché à compter du 15 octobre 2014 et à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- la recevabilité de ses conclusions relatives aux pénalités qui lui ont été infligées par le maître d'ouvrage n'est pas subordonnée à la démonstration d'une quelconque faute de ce dernier ; même dans un marché forfaitaire, l'entrepreneur a droit au paiement de travaux supplémentaires demandés par le maître d'ouvrage ou le maître d'oeuvre, que ce soit par ordre de service ou oralement, et à ce que les travaux indispensables soient payés même sans ordre de service, avenant ou décision de poursuivre ; seuls les préjudices en cours de chantier nécessitent l'exigence d'une faute du maître d'ouvrage ;
- les pénalités de retard dans la levée des réserves d'un montant total de 12 171 578 francs CFP qui lui ont été infligées ne sont justifiées ni dans leur principe ni dans leur montant ; le tribunal a commis une erreur de droit en considérant l'absence d'une faute de la CCI-NC alors que la seule question est de savoir si les retards sont imputables à l'entrepreneur sanctionné quelle que soit leur origine ; le jugement est entaché d'une contradiction en relevant que la réception des travaux est intervenue le 6 novembre 2013 et que des réserves n'avaient pas été levées par la société Viry le 31 mai 2013, soit 5 mois avant ; il revient à la CCI-NC de préciser et justifier son calcul des pénalités ; la société Viry maintient que le prétendu retard dans la non levée des réserves ne s'explique que par la désorganisation totale de la réception des travaux et la tardiveté à constater la levée des réserves ; la CCI-NC a multiplié les réceptions partielles en totale contrariété avec les pièces du marché ; le CCAP interdit de calculer des pénalités de retard pour non levée des réserves formulées lors de ces réceptions ; les dernières réserves sont apparues alors que la société Viry n'était plus sur le site depuis des mois ; le fait que la visite de constat de levées des réserves ait été organisée tardivement le 5 décembre 2013 ne signifie pas que les réserves n'avaient pas été levées auparavant ;
- les pénalités pour retard de travaux ne sont pas justifiées par un retard par rapport à la date prévue d'achèvement des travaux ou sur tâche ou jalon en cours d'exécution du marché, ni par rapport à une prévision précise du CCAP du marché ; si le rapport de la société R2M établi à la demande de la CCI-NC, fait référence à la zone 3.2 et à un retard de 15 jours en page 40, aucune précision sur les causes de ce retard ne sont apportées alors qu'il est à l'évidence imputable à la maîtrise d'oeuvre et à la maîtrise d'ouvrage ; le rapport établi par la société Archipel ne met pas en cause la société Viry et le tribunal n'en a pas tenu compte ; il incombe à la CCI-NC de prouver le bien-fondé des pénalités ;
- la CCI-NC ne conteste pas dans sa requête d'appel le rejet par le tribunal de sa demande au titre des travaux de reprise qui ont été réalisés par la société Arriba ;
- elle conteste l'imputation de frais de la CCI-NC sur le décompte général de ses travaux pour un montant de 2 217 008 francs CFP à juste titre écartés par le tribunal ;
- les pénalités ne devant pas être assujetties à la taxe de solidarité sur les services, elles doivent entrer dans le calcul TTC du solde du marché ; la différence entre le montant révisé du marché pénalités comprises auquel est appliqué la taxe et ce montant déduction faite des pénalités est due à l'entreprise et s'élève à 608 578, 90 francs CFP ;
- la CCI-NC ne conteste pas dans sa requête d'appel la restitution du complément de la retenue de la garantie pour un montant de 15 139 163 francs CFP HT ;
- la CCI-NC ne discute pas concrètement l'appréciation de la Cour administrative d'appel de Paris dans son arrêt n° 14PA01062 du 2 décembre 2016 sur la responsabilité de la maîtrise d'oeuvre et sa propre faute en qualité de maître d'ouvrage ;
- le décalage des dates d'intervention l'a obligée à stocker ses fabrications durant 3 mois et demi pour la phase 2B et vingt-quatre mois pour la phase 3 et à voir son paiement différé ; l'expert judicaire a admis la réalité de ce préjudice à hauteur de 4 000 000 francs CFP mais retenu un taux de frais financiers de 2, 65 % ou 2, 38 % et non de 5, 79 % ; le tribunal ne pouvait sans commettre d'erreur de droit se borner à rejeter la demande alors que la CCI-NC n'avait pas contesté ces taux ;
- le préjudice lié aux frais de stockage et de manutention s'établit à la somme de 3 952 863, 96 francs CFP ;
- le surcoût d'encadrement du chantier lié à un dépassement de 5 mois en phase 2B et de 1, 5 mois en phase 3 s'établit à la somme de 13 302 505, 97 francs CFP ; l'expert judiciaire accepte le principe de ce poste mais en réduit le montant à 10 000 francs CFP en estimant la période de 6, 5 mois surévaluée ; contrairement à ce qu'a estimé le tribunal, elle ne demande pas l'indemnisation d'un sureffectif mais du maintien sur place de son effectif d'encadrement sur une durée excédant la durée contractuelle ; la réalité de son préjudice n'est pas contestable et l'évaluation s'est faite sur la base du coût de l'encadrement dans le marché initial ;
- dès lors que le prix de tout marché intègre un amortissement des frais généraux, sa prolongation entraîne une baisse de cet amortissement ; son indemnisation est reconnue par la jurisprudence et c'est à tort et sans justificatif que l'expert judiciaire et le tribunal ont arrondi son indemnisation à la somme de 20 000 000 francs CFP alors que le préjudice s'établit à la somme de 23 847 358, 85 francs CFP ;
- elle justifiera de la réalité du préjudice lié à l'allongement de 13 mois et demi de la durée de stockage du matériel de son sous-traitant la société Polygone ;
- elle demande l'indemnisation de divers préjudices liés aux sujétions de chantier imputables au maître d'ouvrage : retard dans le montage des charpentes le 24 septembre 2009 pour un montant de 372 315, 04 francs CFP HT, retard dans le montage des charpentes les 20 et 21 octobre 2009 pour un montant de 1 852 028, 64 francs CFP HT, repiquage du béton au droit du caisson CA6 le 23 octobre 2009 pour un montant de 157 517, 90 francs CFP HT, repiquage du béton en file le 28 octobre 2009 pour un montant de 268 257, 76 francs CFP HT, déplacements inutiles en phase 2B et 3 pour un montant de 1 830 548, 83 francs CFP HT, annulation de l'intervention du 16 août 2010 pour un montant de 373 199, 28 francs CFP HT, livraison du 19 août 2010 pour un montant de 77 988, 07 francs CFP HT, immobilisation et déplacements de containers pour un montant de 1 830 548, 83 francs CFP HT ;
- les travaux supplémentaires conformément aux devis 4 et 5 du 15 avril 2010, n° 6 du 8 juillet 2011, n° 8 du 7 octobre 2011, n° 9 et 10 du 27 février 2012, n° 11 du 27 juillet 2012, n°12 du 7 février 2012, du 15 octobre 2012, n° 13 du 18 janvier 2013 et n° 14 du 7 février 2013 ont été demandés par la maîtrise d'oeuvre et doivent être indemnisés ;
- les intérêts moratoires devront être calculés à compter du 15 octobre 2014 et non du 9 juillet 2015 comme l'a jugé à tort le tribunal dès lors que le décompte final a été adressé le 31 juillet 2014 ;
Par un mémoire en défense enregistré le 15 août 2019, la société CAPSE NC représentée par la SARL Deswarte-Calmet conclut au rejet de l'appel en garantie formulé par la CCI-NC à l'encontre du groupement de maîtrise d'oeuvre (marché n° 2011-INV-001) et à la condamnation de la société CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- la CCI-NC ne caractérise pas les fautes imputables aux missions dévolues au second groupement de maîtrise d'oeuvre qui n'est pas engagé en l'espèce ; c'est à juste titre que le tribunal a jugé qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre du second groupement de maîtrise d'oeuvre puisque les retards étaient dus aux fautes commises par la CCI-NC et le premier groupement et que lors de l'intervention du second groupement, les délais des travaux avaient déjà été largement dépassés et que son intervention a permis d'achever les travaux dans les meilleurs délais et conditions malgré le retard accumulé ; si la CCI-NC invoque les jugements rendus par le tribunal n° 1300155 du 16 décembre 2013 et n° 130006 du 13 mars 2014, ils ont été réformés par la Cour administrative d'appel de Paris par deux arrêts du 2 décembre 2016 ; la Cour a retenu les fautes du premier groupement et de la CCI-NC elle-même ; il n'existe aucune solidarité entre les deux groupements, de sorte que les fautes commises par le premier ne peuvent engager la responsabilité du second ;
- elle n'a commis aucune faute dans la réalisation de sa mission de coordination des systèmes de sécurité incendie (SSI) malgré les nombreuses modifications intervenues en cours de marché entraînant des retards qui ne lui sont pas imputables ; sa responsabilité ne saurait en aucun cas être engagée ;
- l'appel en garantie de la CCI-NC doit être rejeté ;
Par un mémoire enregistré le 9 février 2020, les sociétés Jacques Rougerie et Archipel, représentées par Me G... concluent au rejet de la requête et à la condamnation de la partie succombante à leur verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elles soutiennent que :
- il n'a pas été possible de trouver dans le mémoire de la société Egis Bâtiments Méditerranée les explications en fait ou en droit qui justifieraient que la responsabilité du second groupement de maitrise d'oeuvre, qui n'est pas solidaire du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, soit retenue dans l'une ou l'autre des phases du chantier ; le second groupement ne saurait être présumé responsable des retards générés en phase de maîtrise d'oeuvre n°1 dont il a dû gérer les conséquences ;
- elles renvoient aux moyens déjà exposés en première instance dans leur mémoire n° 2 et n° 3 ;
- l'expert judiciaire n'a pas écarté les projets de décomptes généraux définitifs actualisés au 29 juillet 2014 des différentes entreprises, à l'exception de la société Colas Nouvelle-Calédonie qui n'avait pas établi de décompte final de ses travaux ;
Par un mémoire enregistré le 21 février 2020, la société Colas Nouvelle-Calédonie représentée par Me F... conclut au rejet de la requête, à la confirmation du jugement attaqué et à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- ayant été mise hors de cause en première instance, elle sollicite la confirmation du jugement attaqué ;
- aucune demande n'est formulée en appel à son encontre ;
Par un mémoire enregistré le 6 mars 2020, la société R2M représentée par Me A... conclut à sa mise hors de cause ;
Elle fait valoir qu'aucune demande de condamnation n'est formulée à son encontre ;
Par un mémoire en défense enregistré le 6 mai 2020, la société Egis Bâtiments Méditerranée, représentée par Me K... conclut à titre principal au cas où la Cour ferait droit aux conclusions principales de la CCI-NC à ce qu'elle prononce un non-lieu à statuer sur les conclusions d'appel en garantie dirigées contre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre au titre du marché n° 2005-INV-001 et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée et à la réformation du jugement attaqué en ce sens, à titre subsidiaire, au rejet de ces conclusions d'appel en garantie et à la réformation en ce sens du jugement attaqué, à titre infiniment subsidiaire, à la limitation des condamnations susceptibles d'être prononcées à l'encontre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée à 5 % des sommes retenues par la Cour dans l'assiette de l'action en garantie, dans tous les cas, à l'exclusion de l'assiette de la condamnation en garantie susceptible d'être prononcée à l'encontre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée les demandes indemnitaires de la société Viry concernant l'insuffisance d'amortissement des frais de structure et les sujétions de chantier ainsi que sa demande de paiement des travaux supplémentaires et en toute hypothèse à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- dans l'hypothèse où la CCI-NC obtiendrait l'annulation du jugement attaqué et la condamnation de la société Viry à lui verser les sommes qu'elle réclame, la Cour devrait constater qu'il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC dirigées contre les membres des deux groupements successifs de maîtrise d'oeuvre et en particulier elle-même ;
- les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC dirigées contre la société Egis Bâtiments Méditerranée sont mal fondées dès lors que la CCI-NC porte une responsabilité majeure dans les difficultés que l'opération a rencontrées à l'origine du retard d'achèvement de l'ouvrage et des réclamations formées par un certain nombre d'entreprises du fait de l'allongement de leur durée d'intervention sur leur chantier ; le maître d'ouvrage a sous-estimé le coût du projet lors du lancement du concours de maîtrise d'oeuvre, ce qui l'a conduit à entériner cette sous-estimation par l'avenant n° 2 au marché de maîtrise d'oeuvre et à introduire des modifications du programme en phase de conception ; la CCI-NC a fait le choix de privilégier les entreprises locales pour la réalisation des travaux alors que la plupart n'avaient ni l'expérience ni les moyens nécessaires à leur réalisation ; la CCI-NC n'a pas intégré le diagnostic amiante sur les bâtiments à démolir et s'est abstenue d'utiliser les pouvoirs coercitifs dont elle disposait en application des stipulations du CCAG des marchés publics applicable en
Nouvelle-Calédonie à l'égard des entreprises défaillantes ;
- il n'existe pas de lien de causalité entre les griefs invoqués par la CCI-NC et les préjudices objet de son appel en garantie ; la CCI-NC ne démontre aucune faute imputable au premier groupement de maîtrise d'oeuvre ; il n'existe aucun lien de causalité entre la réclamation de la société Viry et les fautes alléguées par la CCI-NC ; le maître d'oeuvre n'a pas d'obligation de résultat en ce qui concerne le respect des délais de travaux des entreprises ; en ce qui concerne l'absence de contestation de la lettre du 5 janvier 2011 par le premier groupement de maîtrise d'oeuvre, elle ne démontre pas par elle-même le bien-fondé de ces griefs ; ces griefs sont infondés ; la CCI-NC souligne elle-même la défaillance de la société Colas NC dans sa mission de synthèse ; la CCI-NC n'a pas mis en oeuvre une résiliation du premier marché de maîtrise d'oeuvre aux torts du premier groupement mais une résiliation conventionnelle ; la CCI-NC ne saurait se prévaloir du rapport d'analyse technique établi par M. L... qui ne présente pas de caractère contradictoire ; la Cour ne pourra que rejeter les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC contre les membres du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, en particulier la société Egis Bâtiments Méditerranée ;
- subsidiairement, la responsabilité les membres du premier groupement de maîtrise d'oeuvre dans les difficultés de l'opération à l'origine de la réclamation de la société Viry a été appréciée de manière excessive par le tribunal ; la responsabilité de la maîtrise d'ouvrage et de son conducteur d'opération a été sous-estimée par le tribunal ; elle résulte du choix de privilégier les entreprises locales, l'absence d'intégration du diagnostic amiante sur les bâtiments à démolir, le décalage du délai de démarrage du chantier de quatre mois et non de trois, l'absence d'usage de ses pouvoirs coercitifs, ces reproches pouvant également être faits à la SECAL, titulaire d'une mission de conduite d'opération ; c'est au prix d'une erreur manifeste d'appréciation des éléments à sa disposition que le tribunal a écarté toute responsabilité du deuxième groupement de maîtrise d'oeuvre dont le mandataire était la société Archipel, intervenu en exécution d'un marché signé avec la CCI-NC le 30 juin 2011 ; les décisions prises par ce groupement postérieurement à l'attribution de son marché ou le cas échéant ses absences de décision, engagent sa seule responsabilité ; les lettres et ordres de service adressés par la CCI-NC à son mandataire à partir du mois de juillet 2011 révèlent des retards dans l'exécution des prestations relevant de sa mission, y compris la planification des travaux restant à exécuter ; contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, l'état d'avancement des travaux de la mission du premier groupement de maîtrise d'oeuvre n'était pas de 22 % mais de 60 % comme le précise le rapport d'expertise ; il est manifeste que la responsabilité de la société Colas Nouvelle-Calédonie chargée de la direction et de la gestion de la cellule de synthèse aurait dû être prise en compte par le tribunal dans le cadre de l'appréciation globale des responsabilités de l'allongement de la durée du chantier, aboutissant à l'atténuation de la part de la responsabilité du premier groupement de maîtrise d'oeuvre ; contrairement à ce qu'a retenu le tribunal au considérant n° 9, la société Viry a commis des fautes ayant accru les difficultés rencontrées au cours de la phase d'exécution des travaux liées à son propre retard dans l'exécution de son lot ; le rapport d'expertise a retenu une participation de plus de 1 % de la société Viry à l'augmentation des délais ; le rapport d'expertise proposait de retenir à la charge de la maîtrise d'oeuvre dans son ensemble (deux groupements successifs), de l'AMO ou du conducteur d'opération (la société SECAL) et de la cellule de synthèse (Colas NC) une part de 15 % à répartir entre ces intervenants ;
- devant la Cour, la société Viry reprend l'intégralité des postes de réclamation liés au décalage du calendrier en phase d'exécution en réitérant ses explications de première instance sans produire d'éléments justificatifs complémentaires ; la Cour devra exclure les demandes d'indemnisation liées à l'insuffisance d'amortissement des frais de structure et aux sujétions de chantier de l'assiette de l'appel en garantie ainsi que les demandes au titre des travaux supplémentaires pour lesquels, comme en première instance, elle ne produit pas les ordres de service du maître d'oeuvre ou les avenants correspondant aux travaux supplémentaires allégués dont elle ne démontre pas le caractère indispensable à la bonne exécution des travaux selon les règles de l'art ;
II. Par une requête enregistrée sous le n° 18PA03786, le 4 décembre 2018, la société Egis Bâtiments Méditerranée, représentée par Me K..., demande à la Cour :
- d'annuler l'article 2 du jugement n° 1600058 du 25 septembre 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;
- de rejeter les conclusions d'appel en garantie de la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie (CCI-NC) dirigées contre le groupement de maîtrise d'oeuvre au titre du marché n° 2005-INV-001 et plus particulièrement à son encontre ou, subsidiairement, de limiter le taux de la condamnation à une plus juste proportion et plus particulièrement à son encontre à 5 % des sommes retenues, et dans tous les cas, d'exclure de l'assiette de la condamnation le montant des indemnités allouées à la société Viry au titre de l'insuffisance d'amortissement des frais de structure et des sujétions de chantier ;
- dans tous les cas, de condamner la CCI-NC à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- le jugement du 25 septembre 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est irrégulier en ce qu'il n'a pas répondu aux moyens tirés de l'erreur de la CCI-NC consistant à avoir privilégié les entreprises locales dans l'attribution des marchés de travaux et les études d'exécution et du défaut de mise en oeuvre par la CCI-NC des pouvoirs coercitifs figurant notamment de l'article 48 du CCAG des marchés publics de travaux applicable en Nouvelle-Calédonie ;
- il n'existe aucun lien de causalité entre la réclamation de la société Viry, motivée par l'augmentation de la durée du chantier et des coûts en résultant et l'augmentation du coût du projet entre l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre et l'attribution des marchés de travaux ;
- le grief de la CCI-NC à son premier maître d'oeuvre n'est nullement fondé ; le tribunal a confondu l'estimation prévisionnelle provisoire des travaux figurant à l'acte d'engagement du marché de maîtrise d'oeuvre et le coût prévisionnel des travaux défini à l'issue des études d'ADP au stade de l'avenant n° 2 au marché de maîtrise d'oeuvre, seul coût sur lequel s'engage le maître d'oeuvre ; le dépassement de l'estimation initiale du maître d'ouvrage est principalement lié à une sous-estimation flagrante du montant des travaux par celui-ci lors du lancement du concours d'architecture préalable à l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre et à des modifications du projet demandées au maître d'oeuvre par le maître d'ouvrage au cours de la phase d'études ;
- en ce qui concerne l'absence de contestation de la lettre du 5 janvier 2011 que le mandataire du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, la société Jacques Rougerie Architecte, a reçue du maître d'ouvrage est justifiée par sa volonté de privilégier une dialogue constructif avec le maître d'ouvrage et elle ne démontre pas par elle-même le bien-fondé de ces griefs ; le tribunal s'est fondé sur l'arrêt rendu par la Cour administrative d'appel de Paris le 2 décembre 2016, qui même définitif ne pouvait être purement et simplement transposé à la solution du litige et n'est pas revêtu de l'autorité de chose jugée ;
- la Cour ne pourra que rejeter les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC contre les membres du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, en particulier la société Egis Bâtiments Méditerranée ;
- subsidiairement, leur responsabilité dans les difficultés de l'opération à l'origine de la réclamation de la société appelante a été appréciée de manière excessive par le tribunal ; la responsabilité de la maîtrise d'ouvrage et de son conducteur d'opération a été sous-estimée par le tribunal ; elle résulte du choix de privilégier les entreprises locales, l'absence d'intégration du diagnostic amiante sur les bâtiments à démolir, le décalage du délai de démarrage du chantier de quatre mois et non de trois, l'absence d'usage de ses pouvoirs coercitifs, ces reproches pouvant également être faits à la SECAL, titulaire d'une mission de conduite d'opération ;
- c'est au prix d'une erreur manifeste d'appréciation des éléments à sa disposition que le tribunal a écarté toute responsabilité du deuxième groupement de maîtrise d'oeuvre dont le mandataire était la société Archipel, intervenu en exécution d'un marché signé avec la CCI-NC le 30 juin 2011 ; les décisions prises par ce groupement postérieurement à l'attribution de son marché ou le cas échéant ses absences de décision, engagent sa seule responsabilité ; les lettres et ordres de service adressés par la CCI-NC à son mandataire à partir du mois de juillet 2011 révèlent des retards dans l'exécution des prestations relevant de sa mission, y compris la planification des travaux restant à exécuter ;
- contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, l'état d'avancement des travaux de l'opération au 30 juin 2011 lors de la conclusion du protocole d'accord mettant fin à la mission du premier groupement de maîtrise d'oeuvre n'était pas de 22 % mais de 60 % comme le précise le rapport d'expertise ;
- il est manifeste que la responsabilité de la société Colas NC chargée de la direction et de la gestion de la cellule de synthèse aurait dû être prise en compte par le tribunal dans la cadre de l'appréciation globale des responsabilités de l'allongement de la durée du chantier, aboutissant à l'atténuation de la part de la responsabilité du premier groupement de maîtrise d'oeuvre ; le tribunal aurait dû tenir compte de la propre responsabilité de la société Viry dans les difficultés qu'il a rencontrées dans le cadre de l'exécution de ses travaux à l'origine des préjudices objet de sa réclamation ; le rapport d'expertise a retenu une participation de près de 1 % de la société Viry à l'augmentation des délais ; le rapport d'expertise proposait de retenir à la charge de la maîtrise d'oeuvre dans son ensemble (deux groupements successifs), de l'AMO ou du conducteur d'opération (la société SECAL) et de la cellule de synthèse (Colas NC) une part de 15 % à répartir entre ces intervenants ;
- en ce qui concerne les postes de préjudices retenus par le tribunal dans l'assiette de l'action en garantie de la CCI-NC, le tribunal a admis des postes de préjudices allégués par l'entreprise mais non justifiés par les pièces produites et la Cour ne pourra que censurer l'évaluation forfaitaire des chefs de préjudice retenus au titre des frais liés à l'insuffisance d'amortissement des frais de structure et des sujétions de chantier que le rapport d'expertise ne suffit pas à justifier ;
Par un mémoire en défense enregistré le 15 août 2019, la société CAPSE NC représentée par la SARL Deswarte-Calmet conclut au rejet de l'appel en garantie formulé par la CCI-NC à l'encontre du groupement de maîtrise d'oeuvre (marché n° 2011-INV-001) et à la condamnation de la société CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- la CCI-NC ne caractérise pas les fautes imputables aux missions dévolues au second groupement de maîtrise d'oeuvre qui n'est pas engagé en l'espèce ; c'est à juste titre que le tribunal a jugé qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre du second groupement de maîtrise d'oeuvre puisque les retards étaient dus aux fautes commises par la CCI-NC et le premier groupement et que lors de l'intervention du second groupement, les délais des travaux avaient déjà été largement dépassés et que son intervention a permis d'achever les travaux dans les meilleurs délais et conditions malgré le retard accumulé; si la CCI-NC invoque les jugements rendus par le tribunal n° 1300155 du 16 décembre 2013 et n° 130006 du 13 mars 2014, ils ont été réformés par la Cour administrative d'appel de Paris par deux arrêts du 2 décembre 2016 ; la Cour a retenu les fautes du premier groupement et de la CCI-NC elle-même ; il n'existe aucune solidarité entre les deux groupements, de sorte que les fautes commises par le premier ne peuvent engager la responsabilité du second ;
- elle n'a commis aucune faute dans la réalisation de sa mission de coordination des systèmes de sécurité incendie (SSI) malgré les nombreuses modifications intervenues en cours de marché entraînant des retards qui ne lui sont pas imputables ; sa responsabilité ne saurait en aucun cas être engagée ;
- l'appel en garantie de la CCI-NC doit être rejeté ;
Par un mémoire enregistré le 9 février 2020, les sociétés Jacques Rougerie et Archipel, représentées par Me G... concluent au rejet de la requête et à la condamnation de la partie succombante à leur verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elles soutiennent que :
- il n'a pas été possible de trouver dans le mémoire de la société Egis Bâtiments Méditerranée les explications en fait ou en droit qui justifieraient que la responsabilité du second groupement de maitrise d'oeuvre, qui n'est pas solidaire du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, soit retenue dans l'une ou l'autre des phases du chantier ; le second groupement ne saurait être présumé responsable des retards générés en phase de maîtrise d'oeuvre n°1 dont il a dû gérer les conséquences ;
- ils renvoient aux moyens déjà exposés en première instance dans leur mémoire n° 2 et n° 3 ;
- l'expert judiciaire n'a pas écarté les projets de décomptes généraux définitifs actualisés au 29 juillet 2014 des différentes entreprises, à l'exception de la société Colas NC qui n'avait pas établi de décompte final de ses travaux ;
Par un mémoire enregistré le 21 février 2020, la société Colas Nouvelle Calédonie représentée par Me F... conclut au rejet de la requête, à la confirmation du jugement attaqué et à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- ayant été mise hors de cause en première instance, elle sollicite la confirmation du jugement attaqué ;
- aucune demande n'est formulée en appel à son encontre ;
Par un mémoire enregistré le 21 février 2020, la société Viry représentée par Me E... conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Egis Bâtiments Méditerranée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761 1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- la société Egis Bâtiments Méditerranée ne demande explicitement que l'annulation de l'article 2 du jugement attaqué ;
- le jugement attaqué est régulier ; en ce qui concerne le moyen tiré de ce que la CCI-NC n'a pas mis en oeuvre ses pouvoirs coercitifs, le tribunal a retenu la faute de la CCI-NC ; le tribunal n'avait pas à se prononcer sur la question du choix des entreprises locales dès lors qu'il n'a pas retenu de responsabilité de ces entreprises, en particulier la société Viry, dans la dérive du chantier ;
- selon l'expert judiciaire, la société Viry devait se voir imputer 1 % des 375 jours de retard du chantier, soit 4 jours ; ce retard dont il n'est pas justifié qu'il ait eu une incidence sur le déroulement général du chantier, n'est relié dans le rapport de la société R2M, établi sur commande de la CCI-NC et sur lequel s'appuie l'expertise, qu'à " un retard pour travaux zone 3.2 (retenue sur situation SGTI n° 15) " sans qu'aucune précision ni document ne permette de vérifier cette allégation ; le rapport établi par la société Archipel dont ni l'expert ni le tribunal n'ont tenu compte, n'a pas mis en cause la société Viry ; il incombe à la CCI-NC de prouver le bien-fondé des pénalités qu'elle entend lui infliger ;
- les préjudices subis par la société Viry liés à l'allongement de la durée des travaux et relatifs à l'insuffisance d'amortissement des frais généraux et des frais d'immobilisation et de déplacement des containeurs sont justifiés ; c'est sans motif que le tribunal a retenu la somme de 20 000 000 francs CFP alors qu'était demandée la somme de 23 847 358,85 francs CFP correspondant au calcul de la perte en appliquant le taux de frais généraux à la différence constatée entre le chiffre d'affaires qui aurait dû être réalisé chaque mois en fonction du prévisionnel du marché et le chiffre d'affaires réellement réalisé du fait de l'allongement de la durée du marché ;
Par un mémoire enregistré le 27 février 2020, la CCI-NC représentée par LexCity Avocats conclut à ce que la Cour confirme le jugement attaqué en ce qu'il a condamné solidairement le groupement de maîtrise d'oeuvre composé de la société OTH Méditerranée devenue Egis Bâtiments Méditerranée et la société Jacques Rougerie à la garantir partiellement des sommes mises à sa charge au titre de l'indemnisation du préjudice subi par la société Viry et à ce qu'elle réforme le jugement attaqué en portant à un taux qui ne saurait être inférieur à 85 % cette condamnation, enfin, à la condamnation de la société Egis Bâtiments Méditerranée à lui verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761 1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est suffisamment motivé, notamment en ce qui concerne l'existence de la faute de la CCI-NC dans la gestion globale du chantier ; les arguments tirés de la faute de la CCI-NC d'avoir privilégié les entreprises locales dans l'attribution des marchés de travaux et de défaut de mise en oeuvre de ses pouvoirs coercitifs ont été exposés au soutien des moyens soulevés par l'appelante à l'appui de ses conclusions tenant au rejet de l'appel en garantie formé par la CCI-NC ;
- c'est en vain que la société appelante fait grief au jugement attaqué de viser l'arrêt rendu par la Cour le 2 décembre 2016 ; le jugement ne se réfère nullement dans ses motifs à des décisions juridictionnelles antérieures et ne s'est pas contenté de transposer l'arrêt de la Cour ;
- rien ne permet de considérer que la responsabilité de la CCI-NC devrait être accrue dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que les préjudices allégués par la société Viry sont la conséquence des fautes des maîtres d'oeuvre et des autres constructeurs et que les griefs de la société Viry à l'endroit de la CCI-NC ne caractérisent nullement l'existence de fautes du maître d'ouvrage de l'opération ; la CCI-NC a pris soin d'organiser une maîtrise d'ouvrage efficace complète et expérimentée ; il ne peut lui être fait grief d'être restée inerte en présence des difficultés du chantier ; le rapport technique établi par M. L... à sa demande établit clairement les fautes de la maîtrise d'oeuvre dans ses missions d'études de conception ou d'exécution et de synthèse, en particulier en ce qui concerne le désamiantage des bâtiments à démolir; en revanche ce rapport ne permet de caractériser aucune faute de la CCI-NC ; le rapport d'expertise judiciaire de M. C... D... met également en évidence les responsabilités d'autres intervenants essentiels à la conduite du projet, notamment la société Colas-NC, chargée d'effectuer la mission de synthèse, et la société TET ;
- si c'est à bon droit que le tribunal a condamné le groupement de maîtrise d'oeuvre à la garantir des sommes mises à sa charge au titre de l'indemnisation de la société Viry, le partage de responsabilité retenu par le tribunal tend à faire peser excessivement sur la CCI-NC la charge de défaillances et manquements dont elle a tenté de réduire sinon supprimer les conséquences ; sa part ne saurait excéder 15 % des sommes qui seraient mises à sa charge au titre de l'indemnisation du préjudice subi par la société Viry tant au titre du décalage du chantier que des travaux supplémentaires ;
Par un mémoire enregistré le 6 mars 2020, la société R2M représentée par Me A... conclut à sa mise hors de cause ;
Elle fait valoir qu'aucune demande de condamnation n'est formulée à son encontre ;
La société Egis Bâtiments Méditerranée a produit un mémoire en réplique enregistré le 6 mai 2020 ;
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée relative à la Nouvelle-Calédonie ;
- le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;
- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;
- le décret n° 76-131 du 6 février 1976 portant réorganisation de la chambre de Commerce et d'Industrie de Nouvelle-Calédonie ;
- la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération n° l36 du 1er mars 1967 ;
- le rapport d'expertise de M. C... D... rendu le 23 avril 2018 ;
- l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme H...,
- les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public,
- les observations de Me B... pour la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie (CCI-NC),
- les observations de Me K... pour la société Egis Bâtiments Méditerranée,
- les observations de Me F... pour la société Colas Nouvelle-Calédonie,
- et les observations de Me J... pour la société R2M.
Considérant ce qui suit :
1. La chambre de commerce et d'industrie de la Nouvelle-Calédonie (CCI-NC) a entrepris, en qualité de maître d'ouvrage, d'importants travaux d'extension et de réaménagement de l'aérogare passagers de l'aéroport international de Nouméa, La Tontouta. La conduite de l'opération a été assurée par la société d'équipement de Nouvelle-Calédonie (SECAL), la maîtrise d'oeuvre du bâtiment et des extérieurs étant confiée initialement à un groupement momentané d'entreprises composé de la SAS Jacques Rougerie et de la société OTH Méditerranée, aux droits de laquelle vient la société Egis Bâtiments Méditerranée, le mandataire dudit groupement étant la SAS Jacques Rougerie Architectes Associés en application du marché n° 2005-INV-001 puis, après résiliation amiable de ce marché, à un second groupement composé des sociétés SARL Archipel, SAS Jacques Rougerie Architectes, SARL ECEP et SARL CAPSE NC, le mandataire dudit groupement étant la société Archipel en application du marché n° 2011-INV-001. Dans le cadre des marchés de travaux, allotis en 21 lots, la CCI-NC a notamment confié le 27 novembre 2007 le lot n° 3a, relatif à la réalisation de coques (structure façade et lames pare-soleil) au groupement conjoint composé de la société Viry et de la société Technique et travaux (TET) par un marché n° 2007-INV-005/003a pour un montant total de 275 760 000 francs CFP hors taxes. Par un avenant n° 1 signé le 23 octobre 2008, le montant du marché a été porté à la somme de 288 365 000 francs CFP. Par deux mémoires en réclamation des 25 juillet et 4 août 2014 la société Viry a réclamé à la CCI NC une somme de 111 441 909 francs CFP TTC. La société Viry a reçu le 27 avril 2015 par un ordre de service n° 53 la notification du décompte général mentionnant un solde négatif de 10 658 556 francs CFP TTC La société Viry a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner la CCI-NC à lui verser la somme de 109 834 059,59 francs CFP majorée des intérêts moratoires à compter du 15 octobre 2014 et d'ordonner la capitalisation des intérêts. La CCI-NC a présenté devant le tribunal, à titre subsidiaire, des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation solidaire des deux groupements solidaires successifs de maîtrise d'oeuvre et à la condamnation de la société d'équipement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL), de la société TET prise en la personne de son liquidateur judiciaire et de la société Colas Nouvelle-Calédonie à la garantir de l'intégralité des sommes qui seraient mises à sa charge. Par le jugement n° 1600058 du 25 septembre 2018, dont la CCI-NC et la société Egis Bâtiments Méditerranée relèvent appel, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, d'une part, condamné la CCI-NC à verser à la SAS Viry la somme de 31 644 168 francs CFP TTC correspondant au solde du décompte général définitif du marché n° 2007-INV-005/003a, majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 9 juillet 2015 avec capitalisation des intérêts et d'autre part, condamné la SAS Jacques Rougerie Architecte et la société Egis Bâtiments Méditerranée solidairement à garantir la CCI-NC à concurrence de 75 % de la somme de 22 050 000 francs CFP TTC (22 050 000) majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 9 juillet 2015. Par des mémoires en défense et d'appel incident, la société Viry a conclu au rejet des deux requêtes d'appel et à ce que la condamnation de la CCI-NC soit portée à la somme de 109 834 059,59 francs CFP assortie des intérêts moratoires à compter du 15 octobre 2014.
Les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. La société Egis Bâtiments Méditerranée soutient que le jugement attaqué est irrégulier en ce qu'il n'a pas répondu aux moyens tirés de l'erreur de la CCI-NC consistant à avoir privilégié les entreprises locales dans l'attribution des marchés de travaux et les études d'exécution et du défaut de mise en oeuvre par la CCI-NC des pouvoirs coercitifs figurant notamment à l'article 48 du CCAG des marchés publics de travaux applicable en Nouvelle-Calédonie, développés notamment dans son mémoire récapitulatif et dans sa note en délibéré. Toutefois, tant les erreurs dans le choix des prestataires que l'inertie fautive de la CCI-NC constituent des arguments développés au soutien de l'existence d'une faute du maître d'ouvrage, faute qui, en tout état de cause, a été retenue par les premiers juges. En outre, si l'argument de l'inertie fautive de la CCI-NC était repris dans la note en délibéré présentée par la société Egis Bâtiments Méditerranée et enregistrée le 4 septembre 2018, les premiers juges n'étaient pas tenus de rouvrir l'instruction et de soumettre cette note au débat contradictoire en l'absence soit de l'exposé d'une circonstance de fait dont la société Egis Bâtiments Méditerranée n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que les juges ne pouvaient ignorer sans fonder leur décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que les juges devaient relever d'office. Il en résulte que le jugement attaqué n'est entaché d'aucune irrégularité.
Sur la responsabilité contractuelle de la CCI-NC :
3. Si l'arrêt rendu par la Cour administrative d'appel de Paris le 2 décembre 2016 n'est pas revêtu de l'autorité de chose jugée, comme le fait valoir la société Egis Bâtiments Méditerranée, il ne résulte pas de l'instruction que, comme elle le soutient, le tribunal se serait borné à en transposer la solution au présent litige.
4. La CCI-NC soutient que les conclusions indemnitaires présentées à son encontre sont irrecevables dès lors que sa responsabilité ne peut être engagée qu'à raison d'une faute dans les conditions restrictives définies par la jurisprudence et non réunies en l'espèce et que le rapport d'expertise ne met en évidence aucune faute du maître d'ouvrage dans la programmation conduisant à une sous-estimation du coût du projet ou dans la conduite de celui-ci, susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de l'un ou l'autre des intervenants à la construction.
5. Dans un marché à prix forfaitaire, le cocontractant de l'administration a droit au paiement, par le maître d'ouvrage, des prestations supplémentaires qui lui ont été réclamées par ordre de service ainsi qu'à l'indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service, à la condition toutefois qu'ils soient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. En revanche, les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.
6. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la première équipe de maîtrise d'oeuvre qui avait, à l'origine, estimé que le " coût objectif initial " du projet était de 2 300 000 000 francs CFP HT, a ensuite chiffré ce coût à 3 162 194 309 francs CFP au stade de l'avant-projet définitif (APD), soit une augmentation de 37 % par rapport au coût objectif initial, excédant ainsi sensiblement le taux de tolérance de 5 % prévu au marché de maîtrise d'oeuvre. A l'issue de la phase de consultation des entreprises, le montant des travaux a été fixé à 4 672 883 934 francs CFP, soit une augmentation de près de 48 % par rapport à la phase APD et de 103 % par rapport au coût d'objectif initial. Par ailleurs, il n'est pas sérieusement contesté que, sur la durée totale du marché, 204 fiches de travaux modificatifs (FTM) ont été établies, dont 40 % à la demande de la CCI NC et 38 % à la demande de la maîtrise d'oeuvre, qui ont eu pour effet d'augmenter le coût du projet d'environ 16 %.
7. En deuxième lieu, le 5 janvier 2011, la CCI-NC a notifié au mandataire de la première équipe de maîtrise d'oeuvre, la SARL Jacques Rougerie Architecte, de manière justifiée et détaillée, l'ensemble des griefs qu'elle nourrissait à son encontre en soulignant " la manière inacceptable " avec laquelle ce chantier était géré et les conséquences qu'entraînait cette situation en matière d'exploitation de l'aéroport, de financement de l'ouvrage et d'image de la CCI-NC auprès des acteurs extérieurs. Elle a en particulier souligné les dysfonctionnements reprochés à la maîtrise d'oeuvre concernant les " lacunes dans l'organisation de la maîtrise d'oeuvre " compte tenu de la présence sur le chantier d'une maîtrise d'oeuvre locale et d'une maîtrise d'oeuvre métropolitaine et d'un manque de cohérence et de coordination entre ces deux équipes, la " défaillance grave et répétée " de la maîtrise d'oeuvre dans l'accomplissement de la mission d'ordonnancement, de pilotage et de coordination (OPC) des travaux, le premier planning n'ayant été notifié qu'au mois de décembre 2008, 10 mois après le démarrage du chantier et le second planning, notifié en mars 2010, étant " irréaliste ", la " défaillance " de la maîtrise d'oeuvre dans le cadre de sa mission " Visa " en raison d'une mauvaise gestion de l'outil informatique SGTI, les " erreurs graves dans la conception des ouvrages " et plus précisément à l'occasion des modifications importantes apportées au projet architectural initial, sources de surcoûts et de délais, ainsi qu'un " défaut de réactivité et d'analyse " sur les devis de travaux supplémentaires et sur les réclamations des entreprises, un " manque de prise de conscience de certaines urgences liées à la sécurité ou à l'exploitation de l'aérogare " et des " carences graves " dans la mission de suivi, en particulier pour ce qui concerne le sinistre survenu sur la charpente le 15 septembre 2009. Dans ce même courrier, la CCI-NC a souligné que, lors des entretiens qui se sont déroulés en présence du mandataire, du 13 au 16 décembre 2010, ce dernier a reconnu, d'une part, que la situation était " totalement anormale " et " très inquiétante " et, d'autre part, l'existence des " défaillances signalées " et " les difficultés relationnelles entre les membres de l'équipe ". Il ne résulte pas de l'instruction que la première équipe de maîtrise d'oeuvre aurait, par la suite, émis des réserves sur la teneur et le contenu de ce courrier sans que la société Egis Bâtiments Méditerranée puisse utilement soutenir devant la Cour que l'absence de contestation de la lettre du 5 janvier 2011 par le mandataire du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, la société Jacques Rougerie Architecte, était justifiée par sa volonté de privilégier un dialogue constructif avec le maître d'ouvrage. Enfin, la poursuite de l'exécution du chantier a été substantiellement affectée au premier semestre 2011, pendant la période " de transition " au cours de laquelle la CCI-NC a choisi de procéder à la résiliation amiable du contrat n° 2005-INV-001 qui la liait à la première équipe de maîtrise d'oeuvre, en vertu d'une protocole d'accord signé le 1er juillet 2011, et de lui substituer une nouvelle équipe, dont la finalisation est intervenue par la signature du deuxième marché de maîtrise d'oeuvre le 1er juillet 2011.
8. En troisième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du " rapport des délais-analyse des retards " en date du 9 juillet 2014, que la CCI-NC a choisi, en 2005, un cabinet d'architecte qui n'avait pas de références dans le domaine aéroportuaire. A la suite de la résiliation du premier contrat de maîtrise d'oeuvre, la nouvelle équipe de maîtrise d'oeuvre a été contrainte de revoir entièrement le phasage des travaux pour répondre aux attentes de la CCI-NC et des exploitants aéroportuaires, de reprendre intégralement les calendriers d'exécution en fonction de ce nouveau phasage, de reprendre la notice de sécurité incendie en raison des importantes modifications fonctionnelles du projet, d'intégrer les modifications de projets détaillés dans le tableau des FTM, de mettre à jour tous les plans architecte en intégrant toutes les modifications depuis le début du chantier, prestations qui n'avaient pas été réalisées dans le cadre du premier contrat de maîtrise d'oeuvre et de mettre au point de nouveaux marchés rendus nécessaires par la défaillance des sociétés TET et Buttner et les compléments de travaux non prévus dans les marchés initiaux. Le 17 juillet 2012, la CCI-NC a prolongé le délai contractuel d'exécution de 19 mois en estimant que cet allongement avait été causé, à hauteur de 15 mois, par les travaux de désamiantage et par la résiliation du marché attribué à la société TET, le 18 octobre 2010, et sa réattribution de ce lot, à hauteur de trois mois, par la défaillance de la société Tet et, à hauteur d'un mois, par des intempéries et des travaux supplémentaires. La durée totale du chantier, qui avait été initialement fixée à trois ans, du 4 février 2008 au 3 mars 2011, a en définitive été de près de six ans, la réception des travaux étant intervenue le 6 novembre 2013. Ce dérapage de 33 mois des délais d'exécution, soit de 89 %, a été qualifié " d'une ampleur rarement constatée dans le domaine de l'industrie du bâtiment et des travaux publics " par l'expert judiciaire, M. D....
9. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que dans le phasage des travaux, la CCI-NC a prévu que les travaux de voiries et réseaux divers, qui devaient être effectués avant ceux de l'aérogare, nécessitaient la démolition préalable de trois bâtiments situés dans l'emprise foncière de l'aérogare sans avoir procédé préalablement au lancement des marchés de travaux, à aucun diagnostic de désamiantage sur ces trois bâtiments. Il n'est toutefois pas contesté qu'au cours des opérations de désamiantage, qui ont duré environ trois mois, l'équipe de maîtrise d'oeuvre n'a proposé aucune solution qui aurait permis malgré tout de poursuivre le chantier.
10. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que la CCI-NC a fait une estimation insuffisante des contraintes spécifiques concernant l'obligation d'assurer, en permanence, un fonctionnement opérationnel de l'aérogare nécessitant des adaptations constantes du rythme de travail des entreprises provoquées par l'actualisation hebdomadaire du planning des vols, les retards ou les déroutages d'appareils ainsi que, pour l'année 2011, la tenue des jeux du Pacifique à Nouméa. La CCI-NC a également mis tardivement à la disposition des entreprises, en juin 2008 seulement, une " fiche d'intervention ", modifiée en juillet 2008 et mai 2009, concernant la procédure d'intervention des entreprises dans les zones en situation d'activités aéroportuaires sensibles et imposant notamment aux entreprises ayant vocation à intervenir dans ces zones sensibles un délai de prévenance de 15 jours préalablement à tous travaux, lequel a contribué à ralentir l'exécution et l'enchaînement des travaux.
11. Il résulte de tout ce qui précède que la CCI-NC, qui avait choisi une équipe de maîtrise d'oeuvre insuffisamment expérimentée dans le domaine aéroportuaire, a continué sa collaboration avec elle en dépit de l'évolution non contrôlée du chiffrage du projet jusqu'à la fin de l'année 2010, soit près de trois ans après le début d'exécution des travaux, elle n'a pas entrepris de démarches coercitives significatives vis-à-vis d'une maîtrise d'oeuvre gravement défaillante. Les difficultés de suivi de chantier liées à la période de transition immédiatement antérieure à la résiliation du premier marché de maîtrise d'oeuvre sont nécessairement imputables aux décisions prises par la CCI-NC relatives à la mise au point d'un nouveau marché de maîtrise d'oeuvre. La CCI-NC n'a pas non plus pris toute la mesure de l'ampleur du projet, notamment pour ce qui concerne les opérations constructives et de désamiantage ou de suivi des conséquences liées à l'incident majeur qu'a constitué l'effondrement de la charpente le 15 septembre 2009 et la gestion des contraintes spécifiques aéroportuaires.
12. Dès lors, indépendamment du droit au paiement des travaux supplémentaires réalisés au titre de son lot, la société Viry est fondée à soutenir que la CCI-NC a commis des fautes dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins et dans la conception même du marché et à demander la réparation des préjudices qui trouvent directement leur origine dans ces fautes, sans que la CCI-NC ne puisse utilement soutenir que ces conclusions indemnitaires seraient irrecevables.
Sur la faute de la société Colas-NC :
13. La société Egis Bâtiments Méditerranée fait valoir que la responsabilité de la société Colas NC aurait dû être prise en compte par le tribunal dans la cadre de l'appréciation globale des responsabilités dans l'allongement de la durée du chantier. S'il résulte, en effet, de l'expertise judiciaire rendue le 23 avril 2018 que la société Colas NC en tant que prestataire chargé de la mission de direction et de la gestion de la cellule de synthèse, " n'a pas rempli sa mission avec célérité et sérieux ", alors que " le rôle de cette cellule était crucial, ce qui a constitué un facteur aggravant, notamment pendant la période des désordres de charpente " période pendant laquelle la cellule de synthèse aurait selon l'expert manqué " de réactivité et d'action ", le lien de causalité entre la faute de la société Colas NC et l'allongement de la phase de travaux en cause dans le présent litige et les préjudices qui en découlent pour la société Viry n'est pas établi.
Sur les fautes de la société Viry :
14. La société Egis Bâtiments Méditerranée soutient que le tribunal aurait dû tenir compte de la propre responsabilité de la société Viry dans les difficultés qu'il a rencontrées dans l'exécution de ses travaux, à l'origine des préjudices sur lesquels portait sa réclamation et fait valoir que le rapport d'expertise a retenu une participation de près de 1 % de la société Viry à l'augmentation des délais. Il n'est toutefois pas allégué par la société Egis Bâtiments Méditerranée et ne résulte pas de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise, qu'il y aurait lieu de retenir des fautes de la société Viry dans l'exécution de ses prestations autres qu'un retard que l'expert a estimé à 4 jours et proposé d'imputer, sous forme de pénalités, au décompte général de cette société.
Sur les préjudices de la société Viry :
15. La société Viry soutient que le décalage des dates d'intervention l'a obligée à stocker ses fabrications durant 3 mois et demi pour la phase 2B et 24 mois et demi pour la phase 3 et à voir son paiement différé au taux de placement financier applicable en 2011 de 5, 79 % et que son préjudice s'établit à la somme de 3 952 863, 96 francs CFP. Si le tribunal a rejeté cette demande faute de précision sur le taux retenu, il résulte de l'instruction que l'expert a admis la réalité de ce préjudice à hauteur de 4 000 000 francs CFP en retenant un taux de frais financier de 2, 65 % ou 2, 38%. En l'absence de contestation sérieuse de la part de la CCI-NC et de la société Egis Bâtiments Méditerranée de la réalité du préjudice et du montant retenu par l'expert à ce titre, il y a lieu d'admettre cette demande à hauteur de 4 000 000 francs CFP et de réformer le jugement sur ce point.
16. La société Viry soutient que le préjudice lié aux frais de stockage et de manutention des charpentes du fait des retards accumulés dans le démarrage puis le déroulement du chantier s'élève à 3 952 863, 96 francs CFP et qu'elle produira les factures justifiant de la réalité et de l'étendue de son préjudice. Toutefois, elle ne produit pas ces justificatifs devant la Cour. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement attaqué sur ce point.
17. La société Viry soutient que le surcoût d'encadrement du chantier lié à un dépassement de 5 mois en phase 2B et de 1,5 mois en phase 3 s'établit à la somme de 13 302 505, 97 francs CFP sur la base de 175 heures par mois pendant 6, 5 mois au tarif de 98 euros par heure. Elle fait valoir que contrairement à ce qu'a estimé le tribunal au point 25 du jugement attaqué, elle ne demande pas l'indemnisation d'un sureffectif mais du maintien sur place de son effectif d'encadrement sur une durée excédant la durée contractuelle. Il résulte de l'instruction que la réalité de son préjudice a été admise par l'expert judiciaire dont il a estimé le montant à 10 000 000 francs CFP en estimant la période de 6, 5 mois surévaluée. Il y a lieu en conséquence de retenir cette somme et de réformer le jugement sur ce point.
18. La société Viry soutient que dès lors que le prix de tout marché intègre un amortissement des frais généraux, sa prolongation entraîne une baisse de cet amortissement et que c'est à tort et sans justificatif que l'expert judiciaire et le tribunal ont arrondi son indemnisation à la somme de 20 000 000 francs CFP alors que le préjudice s'établit à la somme de 23 847 358, 85 francs CFP. Toutefois, elle n'apporte pas en appel de justificatif permettant de remettre en cause le montant retenu par l'expert et le tribunal au titre du sous-amortissement des frais de structure à hauteur de 20 000 000 de francs CFP.
19. Si pour contester le rejet par le tribunal au point 27 du jugement attaqué de sa demande liée à l'immobilisation et la perte d'exploitation du sous-traitant Polygone pose, la société Viry soutient " qu'elle justifiera de la réalité du préjudice lié à l'allongement de 13 mois et demi de la durée de stockage du matériel de son sous-traitant la société Polygone ", elle n'apporte pas à la Cour les justificatifs annoncés. Il y a lieu par suite de confirmer sur ce point le rejet de la demande.
Sur divers préjudices liés aux sujétions de chantier :
20. La société Viry demande l'indemnisation de divers préjudices liés aux sujétions de chantier imputables selon elle au maître d'ouvrage, à savoir le retard dans le montage des charpentes le 24 septembre 2009 pour un montant de 372 315, 04 francs CFP HT, le retard dans le montage des charpentes les 20 et 21 octobre 2009 pour un montant de 1 852 028, 64 francs CFP HT, le repiquage du béton au droit du caisson CA6 le 23 octobre 2009 pour un montant de 157 517,90 francs CFP HT, le repiquage du béton en file le 28 octobre 2009 pour un montant de 268 257, 76 francs CFP HT, les déplacements inutiles en phase 2B et 3 pour un montant de 1 830 548, 83 francs CFP HT, l'annulation de l'intervention du 16 août 2010 pour un montant de 373 199, 28 francs CFP HT, la livraison du 19 août 2010 pour un montant de 77 988, 07 francs CFP HT, l'immobilisation et déplacements de containers pour un montant de 1 830 548, 83 francs CFP HT. Toutefois, en se bornant à invoquer la faute du maître d'ouvrage et les problèmes de coordination des travaux du fait de l'anarchie qui a régné sur le chantier en raison de l'incompétence du maître d'oeuvre et des modifications de programmes, la société Viry ne justifie pas avoir réellement exposé les sommes dont elle demande le remboursement. En revanche, la CCI-NC ne conteste pas sérieusement l'indemnisation forfaitaire de 1 000 000 francs CFP allouée par le tribunal au titre de l'immobilisation et du déplacement des containeurs de stockage des matériels, en lien avec l'allongement de la durée du chantier, indemnisation qu'il y a lieu en conséquence de confirmer.
Sur le paiement de travaux supplémentaires :
21. La société Viry soutient que conformément aux devis 4 et 5 du 15 avril 2010, n° 6 du 8 juillet 2011, n° 8 du 7 octobre 2011, n° 9 et 10 du 27 février 2012, n° 11 du 27 juillet 2012, n° 12 du 7 février 2012, du 15 octobre 2012, n° 13 du 18 janvier 2013 et n° 14 du 7 février 2013, les travaux supplémentaires, demandés par la maîtrise d'oeuvre, doivent lui être indemnisés. Si de telles demandes figurant dans sa réclamation du 15 avril 2014, adressée à la maîtrise d'oeuvre, sont assorties des justificatifs correspondants, la société Viry n'établit pas davantage en appel qu'en première instance que ces devis auraient été acceptés par le maître d'oeuvre ou qu'ils correspondraient à des travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art. Ces demandes ne peuvent par suite qu'être rejetées.
Sur les pénalités de retard :
22. Aux termes de l'article 5.3.3 du CCAP : " Autres pénalités. Automatiquement appliquées à l'entrepreneur dans les cas suivants : A- Pénalités pour retard dans les levées de réserves correspondant aux réceptions partielles ou réception définitives ou opérations préalables de réceptions, ou états des lieux, ou constat d'achèvement pour mise à disposition des ouvrages. Si l'entrepreneur n'a pas remédié dans les délais fixés, aux imperfections des malfaçons faisant l'objet de réserves assorties au procès-verbal de réception, des pénalités à raison de 30 000 francs CFP par jour calendaire de retard lui seront appliquées jusqu'à la date à laquelle l'ensemble des réserves formulées aura été levé. "
23. La société Viry soutient que les pénalités de retard dans la levée des réserves qui lui ont été infligées ne sont justifiées ni dans leur principe ni dans leur montant et que le tribunal a commis une erreur de droit en considérant l'absence d'une faute de la CCI-NC alors que la seule question est de savoir si les retards sont imputables à l'entrepreneur sanctionné quelle que soit leur origine. Elle fait valoir que le jugement est entaché d'une contradiction en relevant que la réception des travaux est intervenue le 6 novembre 2013 et que des réserves n'avaient pas été levées par la société Viry le 31 mai 2013, soit 5 mois avant. La société Viry maintient que le prétendu retard dans la non-levée des réserves ne s'explique que par la désorganisation totale de la réception des travaux et la tardiveté à constater la levée des réserves, la CCI-NC ayant multiplié les réceptions partielles en totale contrariété avec les pièces du marché. Elle fait valoir que les dernières réserves sont apparues alors qu'elle n'était plus sur le site depuis des mois, que le fait que la visite de constat de levées des réserves ait été organisée tardivement le 5 décembre 2013 ne signifie pas que les réserves n'avaient pas été levées auparavant.
24. Il résulte de l'instruction que la CCI-NC a appliqué au marché un montant de pénalités de retard de levée de réserves pour le lot n° 3-A d'un montant de 6 750 000 francs CFP (30 000 francs CFP pour 225 jours calendaires arrêtés au 31 mai 2013), calculés en application des dispositions de l'article 5.3.3 précité du CCAP, sur la base du rapport d'analyse technique établi par la société R2M. L'expert judiciaire M. D..., qui s'est appuyé sur le rapport de la société R2M, précise toutefois qu'il a pris en compte la désorganisation des réceptions de travaux, entraînant 35 phases de réception au lieu des 4 phases prévues, et qu'il n'a reconduit les montants calculés par R2M que pour les entreprises qui n'ont pu justifier devant lui du caractère non-fondé ou excessif de leur montant. Si la société Viry soutient que le fait que la visite de constat de levées des réserves ait été organisée tardivement le 5 décembre 2013 ne signifie pas que les réserves n'avaient pas été levées auparavant, elle ne l'établit pas. Par suite, eu égard à la date de cette visite, elle n'est pas fondée à se plaindre de ce qu'une date antérieure fixée au 31 mai 2013, ait été retenue pour le calcul du retard dans la levée des réserves. En conséquence, c'est à juste titre que le tribunal a rejeté sa demande de décharge des pénalités pour retard de levée de réserves au titre du marché n° 2007-INV-005/03a.
Sur les pénalités de retard d'exécution :
25. Aux termes de l'article 5.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : " Si l'entrepreneur a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des travaux relatifs aux autres lots, en cas de retard du début ou de la fin de la tâche, il lui sera appliquée une retenue provisoire journalière égale à 1/2000 du montant du marché hors révisions, avec un minimum fixé à 50 000 francs CFP hots TSS par jour calendaire de retard. " et aux termes de l'article 5.3.2 : " Si les dates contractuelles de livraison ou de fin d'exécution de l'ensemble des travaux tous corps d'état ne sont pas respectées du fait des retards de l'entrepreneur, les retenues provisoires mentionnées précédemment (retard sur le délai propres au lot considéré) sont transformées en pénalités définitives. Ces pénalités proposées par le maître d'oeuvre au maître de l'ouvrage sont réparties sur les indications du pilote au prorata des causes de retard provoquées par chaque entreprise (...) ".
26. La CCI-NC soutient que c'est à tort que le tribunal a jugé excessif le montant des pénalités de retard appliquées à la société Viry et l'a déchargée à hauteur de la somme de francs 1 611 218 francs CFP. La société Viry soutient que les pénalités pour retard de travaux qui lui ont été appliquées pour un montant de 2 162 738 francs CFP correspondant à un retard de 15 jours calendaires ne sont pas justifiées par un retard par rapport à la date prévue d'achèvement des travaux ou sur tâche ou jalon en cours d'exécution du marché, ni par rapport à une prévision précise du CCAP du marché et que si le rapport de la société R2M établi à la demande de la CCI-NC, fait référence à la zone 3.2 et à un retard de 15 jours, aucune précision sur les causes de ce retard ne sont apportées alors qu'il est à l'évidence imputable à la maîtrise d'oeuvre et à la maîtrise d'ouvrage.
27. Il résulte de l'instruction et n'est pas contesté par les parties que pour calculer le montant définitif des pénalités de retard, la société R2M a cumulé toutes les tâches du lot répertoriées comme étant en retard à chaque phase dans les comptes rendus de chantier et fait application des dispositions de l'article 5.3.1 du CCAP qui permettent de calculer le délai de retard d'exécution propre au lot considéré et non des dispositions de l'article 5.3.2 qui permettent de calculer le retard sur les délais d'exécution de l'ensemble des travaux. Il résulte également du rapport d'expertise judiciaire que l'expert ne retient que 4 jours de retard imputable à la société Viry sur l'ensemble des travaux. Par suite, le montant de 35 783 680 francs CFP au titre de pénalités de retard retenu par la société R2M dans le décompte général transmis à la société Viry est manifestement excessif et c'est par une juste appréciation que le tribunal a retenu un retard d'exécution total de 4 jours imputable à la société Viry et a limité à la somme de 551 520 francs CFP les pénalités de retard applicables.
Sur l'application de la taxe de solidarité sur les services aux pénalités de retard :
28. Aux termes de l'article Lp 918-1 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : " Sont soumises à la taxe de solidarité sur les services les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. Les opérations autres que les livraisons de biens sont considérées comme des prestations de services. " et aux termes de l'article 5.1.3 du CCAP du marché : " ...La somme des pénalités de retard d'exécution de l'ensemble des travaux est égale à 1/2000° du montant du marché hors révision, avec un minimum fixé à 50 000 francs CFP, hors TSS par jour calendaire de retard imputable à l'entrepreneur ".
29. Il résulte des dispositions précitées que si les pénalités de retard d'exécution du marché sont imputées sur le montant hors révision du marché, elles n'impliquent pas, contrairement à ce que soutient la société Viry, l'exonération de la TSS qui s'applique, ainsi qu'il a été fait en l'espèce, sur le montant révisé du marché de travaux pour un montant de 608 579 francs CFP HT dont elle n'est pas fondée à demander la décharge.
Sur le montant des retenues :
30. La CCI-NC soutient que c'est à tort que le tribunal a remis à la société Viry la somme de 2 217 008 francs CFP (point 19 du jugement attaqué) au titre des retenues opérées sur le décompte général de cette société. Toutefois, en se bornant à affirmer qu'elle justifie de préjudices distincts de ceux résultant de l'indisponibilité des ouvrages réalisés, liés aux pertes de recettes commerciales ou de taxes aéroportuaires consistant en des surcoûts de maîtrise d'ouvrage et de travaux, sans l'assortir d'éléments chiffrés et de justificatifs, la CCI-NC ne permet pas à la Cour d'apprécier l'existence et l'étendue du préjudice qu'elle allègue.
31. Enfin, la société Viry soutient, sans être contredite, que la CCI-NC ne conteste dans sa requête d'appel ni le rejet par le tribunal de sa demande au titre des travaux de reprise qui ont été réalisés par la société Arriba (point 17 du jugement attaqué), ni la restitution du complément de la retenue de la garantie pour un montant de 15 139 163 francs CFP HT (point 22 du jugement attaqué). Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement attaqué sur ces deux points.
32. Il résulte de tout ce qui précède que la société Viry est seulement fondée à demander que la somme de 31 644 168 francs TTC à laquelle la CCI-NC a été condamnée par le tribunal administratif soit portée à la somme de 45 644 168 francs CFP.
Sur les intérêts moratoires :
33. D'une part, qu'en vertu des stipulations combinées des articles 11.7 du CCAG et 12.2. du CCAP du marché, l'entrepreneur a droit à des intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires, en cas de retard dans les mandatements. D'autre part, qu'aux termes de l'article 71 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics : " L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes (...) dans un délai qui ne peut dépasser 45 jours. / Le délai court à partir des termes périodiques ou du terme final fixés par le marché ou lorsque le marché n'a pas fixé de tels termes à partir de la réception de la demande du titulaire ou de la transmission par celui-ci de la demande de son sous-traitant. Cette demande doit être adressée à la personne responsable du marché ou à toute personne désignée par le marché par lettre recommandée avec avis de réception postal ou lui être remise contre récépissé dûment daté et inscrit sur un registre tenu à cet effet. / Le délai ci-dessus ne peut être suspendu qu'une seule fois et par l'envoi au titulaire huit jours avant l'expiration du délai d'une lettre selon l'un des modes ci-dessus, lui faisant connaître les raisons qui, imputables au titulaire, s'opposent au mandatement et précisant les pièces à fournir ou à compléter. Cette lettre doit indiquer qu'elle a pour effet de suspendre le délai de mandatement jusqu'à la remise par le titulaire de la totalité des justifications qui lui ont été réclamées. / Le délai laissé à l'ordonnateur pour mandater à compter de la fin de la suspension ne peut en aucun cas être inférieur à quinze jours. / En cas de désaccord sur le montant d'un acompte ou du solde, le mandatement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par l'administration. Lorsque les sommes ainsi payées sont inférieures à celles qui sont finalement dues au titulaire celui-ci a droit à des intérêts moratoires calculés sur la différence. Le défaut de mandatement dans le délai prévu à l'alinéa premier ci-dessus fait courir de plein droit, sans formalité, de manière automatique, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires. Le bénéficiaire ne peut renoncer à ce droit. Toute clause contraire dans un marché public est réputée non-écrite " ; qu'aux termes du I de l'article 72 de cette même délibération : " Les intérêts moratoires sont calculés sur le montant des droits à acomptes, ou à paiement par solde à un taux égal au taux de l'intérêt légal en matière commerciale en vigueur sur le territoire majoré de deux points " ;
34. Il résulte de l'instruction que le premier mémoire en réclamation de la société Viry accompagnant son projet de décompte final, qui doit être analysé comme une demande d'acompte pour l'application des articles 71 et 72 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967, a été adressé le 31 juillet 2014, dans les formes requises, au maître d'oeuvre. La CCI-NC n'en conteste pas la réception ni n'avoir pas procédé au mandatement de la somme qui était due au titre de cet acompte, fixée par le présent arrêt à 45 644 168 francs CFP TTC, dans le délai de 45 jours qui lui était imparti. Par suite, la société Viry est fondée à demander l'application des intérêts moratoires dus sur cette somme à compter du 15 octobre 2014 et non sur une période de 45 jours à compter de la réception du second mémoire adressé à la société R2M, soit le 9 juillet 2015, comme l'a jugé à tort le tribunal.
Sur les conclusions de la CCI-NC tendant à la condamnation de la société Viry à lui verser la somme de 10 658 556 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires :
35. Si la CCI-NC présente dans son mémoire ampliatif enregistré le 25 janvier 2019 des conclusions indemnitaires tendant à la condamnation de la société Viry à lui verser la somme de 10 658 556 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires, elle n'assortit cette demande d'aucune précision ni justificatif permettant à la Cour d'en apprécier le bien-fondé. Cette demande ne peut en conséquence, et en tout état de cause, qu'être rejetée.
Sur l'appel en garantie de la CCI-NC :
36. Il résulte des points 7 à 11 de cet arrêt que la CCI-NC est fondée à demander à être garantie par le groupement de maîtrise d'oeuvre avec lequel elle s'est contractuellement engagée en vertu du marché n° 2005-INV-001 signé le 1er mars 2005, composé des sociétés Jacques Rougerie Architecte et Egis Bâtiment Méditerranée, venant aux droits de la société OTH Méditerranée, des condamnations prononcées à son encontre et non par la SARL Archipel, la SARL ECEP et la SARL CAPSE NC qui n'étaient pas membres de ce groupement.
37. Compte tenu des fautes d'une particulière gravité dans l'exécution de sa mission par le premier groupement de maîtrise d'oeuvre et des fautes également commises par la CCI-NC dans la gestion globale du projet, cette dernière est fondée à demander à être garantie par cette équipe de maîtrise d'oeuvre à hauteur de 75 % des condamnations mises à sa charge au titre des préjudices de la société Viry trouvant directement leur origine dans l'allongement de la durée d'exécution du chantier,
38. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société Egis Bâtiments Méditerranée, les condamnations prononcées au titre de l'insuffisance d'amortissement des frais de structure (point 26 du jugement attaqué) et de la nécessité d'immobiliser et de déplacer les containers de stockage des matériels d'intervention (point 30 du jugement attaqué) sont la conséquence directe de l'allongement du chantier en partie imputable à la première équipe de maîtrise d'oeuvre et doivent, comme l'a à juste titre estimé le tribunal, être intégrés dans l'assiette de la garantie à laquelle elle est appelée. Par suite ses conclusions subsidiaires tendant à l'exclusion de ces postes de l'assiette de la garantie des condamnations susceptibles d'être prononcées à l'encontre du premier groupement de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement d'elle-même, ne peuvent qu'être rejetées. En conséquence de ce qui a été dit aux points 15, 17 et 37 du présent arrêt, il y a lieu d'intégrer à cette assiette les condamnations prononcées au titre des frais financiers de stockage du matériel et de surcoûts d'encadrement du chantier et de porter la somme sur laquelle s'exerce l'appel en garantie de la CCI-NC à 36 050 000 (22 050 000 + 14 000 000) francs CFP TTC majorée des intérêts moratoires à compter du 15 octobre 2014.
39. Il ne résulte en outre pas de l'instruction qu'il y ait lieu de faire droit à la demande de la CCI-NC tendant à l'augmentation du taux de responsabilité mis à la charge du groupement de maîtrise d'oeuvre, ni aux conclusions subsidiaires de la société Egis Bâtiments Méditerranée tendant à limiter le taux de la condamnation du groupement à une plus juste proportion et plus particulièrement à son encontre, à 5 % des sommes retenues.
Sur les autres conclusions :
40. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
41. Les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la société Viry soit condamnée à payer à la CCI-NC la somme que cette dernière demande à ce titre. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la CCI-NC une somme de 1 500 euros à verser à la société Viry et de rejeter, dans les circonstances de l'espèce, les conclusions présentées sur ce même fondement par les autres parties au litige.
DECIDE :
Article 1er : Les requêtes de la CCI-NC et de la société Egis Bâtiments Méditerranée ainsi que leurs conclusions d'appel incident sont rejetées.
Article 2 : La CCI-NC est condamnée à verser à la société Viry la somme de 45 644 168 francs CFP TTC correspondant au solde du décompte général définitif du marché n° 2007-INV-005/003a, majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 15 octobre 2014 et dont les intérêts seront capitalisés pour porter eux-mêmes intérêts à compter du 15 octobre 2015, puis à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 3 : La SAS Jacques Rougerie Architecte et la société Egis Bâtiments Méditerranée sont solidairement condamnées à garantir la CCI-NC à concurrence de 75 % de la somme de 36 050 000 francs CFP TTC majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du 15 octobre 2014.
Article 4 : Le jugement n° 1600058 du 25 septembre 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 : Le surplus des conclusions incidentes de la société Viry est rejeté.
Article 6 : La CCI-NC versera une somme de 1 500 euros à la société Viry au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : Les conclusions des autres parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la chambre de commerce et d'industrie de la Nouvelle-Calédonie, à la SAS Viry, à la société par actions simplifiée Jacques Rougerie Architecte, à la société à responsabilité limitée Egis Bâtiments Méditerranée, à la société à responsabilité limitée Archipel, à la société à responsabilité limitée Electricité conseil et expertise du et pacifique (ECEP), à la société à responsabilité limitée CAPSE NC, à la société Colas Nouvelle-Calédonie, à la société R2M, et à la société d'équipement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL).
Copie en sera adressée, au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.
Délibéré après l'audience du 12 juin 2020, à laquelle siégeaient :
- Mme H..., présidente,
- M. Mantz, premier conseiller,
- Mme Mach, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 juillet 2020.
La présidente,
M. H...
La République mande et ordonne à la ministre des outre-mer en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Nos 18PA03675... 2