Procédure devant la Cour :
I- Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 décembre 2018 et le 10 février 2020 sous le n° 18PA04008, la société Havio Consulting, représentée par Me B..., demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 1718860/2-2, 1718856/2-2 du 24 octobre 2018 du Tribunal administratif de Paris ;
2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la procédure est irrégulière, le service n'ayant pas informé le représentant légal et le conseil de la société des activités délictuelles de son ancien gérant et détenteur du capital social, qui n'était pas inclus dans la procédure, la privant ainsi d'un débat oral et contradictoire ;
- l'administration ne lui a pas communiqué l'intégralité des relevés du compte bancaire occulte communiqués par un tiers ;
- la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;
- elle ne peut être assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée à raison d'une activité qui n'est pas la sienne, en application des articles 256-1 et 269-2 du code général des impôts ;
- l'autorité absolue de la chose jugée par le juge pénal s'oppose à ce que les rehaussements soient mis à sa charge ;
- la majoration de 40 % pour défaut de déclaration est infondée dès lors que l'activité en cause était inconnue de la société Havio Consulting, qui a été relaxée du chef d'omission de déclaration dans les délais prescrits.
Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par la société Havio Consulting ne sont pas fondés.
II- Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 décembre 2018 et le 10 février 2020 sous le n° 18PA04009, M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 1718860/2-2, 1718856/2-2 du 24 octobre 2018 du Tribunal administratif de Paris ;
2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la procédure est irrégulière, le service n'ayant pas informé le représentant légal et le conseil de la société Havio Consulting des activités délictuelles de son ancien gérant et détenteur du capital social, qui n'était pas inclus dans la procédure, la privant ainsi d'un débat oral et contradictoire ;
- l'administration n'a pas communiqué à la société Havio Consulting l'intégralité des relevés des comptes bancaires occultes communiqués par un tiers ;
- l'autorité absolue de la chose jugée par le juge pénal s'oppose à ce que les rehaussements soient mis à sa charge dès lors qu'il a été relaxé des charges de fraude fiscale et qu'il n'est pas le maître de l'affaire ;
- l'administration a fait application à tort de la majoration de l'article 158-7 du code général des impôts et a reconstitué les recettes de la société Havio Consulting en retenant un taux de charge de 60 % non justifié ;
- la majoration de 40% pour défaut de déclaration est infondée dès lors que l'activité taxée lui était inconnue.
Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme C...,
- les conclusions de Mme Stoltz-Valette, rapporteur public,
- les observations de Me B... et Me A..., avocats de la société Havio Consulting et de M. D....
Considérant ce qui suit :
1. La société Havio Consulting, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) qui a pour objet une activité de prestations de services de design et conseil en flacons de parfum et dont les parts ont été intégralement cédées à M. D... le 20 octobre 2011, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011. A l'issue de ce contrôle, l'administration a notifié à la société des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011. La société Havio Consulting relevant du régime des sociétés de personnes, l'administration a par ailleurs tiré les conséquences de ce contrôle sur le revenu global de son unique associé M. D... en mettant à la charge de celui-ci des rehaussements dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, imposables à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2011. Par deux requêtes distinctes M. D... et la société Havio Consulting font appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Paris, après les avoir jointes, a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, auxquels ils ont été assujettis.
2. Les requêtes n° 18PA04008 et 18PA04009 présentant à juger des questions semblables, il y a lieu de les joindre pour statuer par un même jugement.
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
3. Les requérants reprennent en appel le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition de la société Havio Consulting serait irrégulière en ce que la société a été privée d'un débat oral et contradictoire loyal, faute d'information sur les activités délictuelles de l'ancien gérant et associé unique de la société, sans apporter aucun élément de fait ou de droit nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation portée par les premiers juges sur leur argumentation de première instance. Il y a lieu, dès lors, d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges.
4. De même, les requérants reprennent en appel le moyen tiré de ce que la proposition de rectification adressée à l'EURL Havio Consulting le 21 juin 2013 serait insuffisamment motivée, sans apporter d'élément de fait ou de droit nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation portée par les premiers juges sur ce moyen. Par suite il y a lieu, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, d'écarter ce moyen.
5. Enfin si la société Havio Consulting soutient en appel que le service, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, ne lui aurait pas communiqué l'intégralité des relevés des comptes bancaires occultes obtenus dans le cadre de l'exercice du droit de communication, il résulte de l'instruction que le service lui a communiqué, le 25 novembre 2013, 102 feuillets constituant les copies des fichiers dits " FICOBA " qui lui ont été transmis par l'établissement bancaire gérant ces comptes. Par la seule comparaison avec des duplicatas d'extraits de relevés de ces comptes, adressés par la banque à son client et qui sont distincts des documents issus du " FICOBA " obtenus par l'administration, la requérante n'établit pas que le service ne lui aurait pas communiqué l'ensemble des relevés de comptes bancaires qu'elle a obtenus dans le cadre de l'exercice de son droit de communication.
Sur le bien fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :
6. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) / 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) ". Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux ont été mis à la charge de la société Havio Consulting selon la procédure de taxation d'office au motif, non contesté, qu'au titre de l'année 2010 elle a déposé des déclarations selon le modèle utilisé lorsque le chiffre d'affaires hors taxe est inférieur à 231 000 euros, alors que son chiffre d'affaires, abstraction faite des encaissements occultes, était supérieur à ce seuil, et que pour l'année 2011 elle n'a déposé aucune déclaration dans le délai légal malgré la mise en demeure qui lui a été adressée. Dans ces conditions, la charge de la preuve incombe à la requérante.
7. Aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. ". L'article 269 du même code dispose que : " 1 Le fait générateur de la taxe se produit : a) Au moment où la livraison, l'acquisition intracommunautaire du bien ou la prestation de services est effectué (...) 2. La taxe est exigible : (...) / c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du redevable, d'après les débits. (...) ".
8. Pour contester les rappels litigieux, qui ont été établis sur l'ensemble des encaissements réalisés par la société requérante sur ses comptes bancaires, tant déclarés qu'occultes, la requérante ne peut utilement se prévaloir de l'ignorance par M. D... de certains de ces encaissements, dès lors que les comptes en cause ont tous été ouverts au nom de la société par son gérant de droit, malgré la dénomination " Havio Consulting Bis " de certains d'entre eux, qui ne correspond à aucune autre société existante.
9. La société requérante n'est pas fondée à se prévaloir de l'autorité de la chose jugée par le Tribunal correctionnel de Paris le 25 mars 2016, qui a relaxé M. D... des faits de fraude fiscale à raison de son ignorance de l'existence des comptes bancaires occultes de la société entre octobre et décembre 2011, dès lors, d'une part, que cette autorité ne s'attache qu'aux constatations de fait et non à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale, et d'autre part que le Tribunal correctionnel a relevé, dans le jugement en cause, que " une partie du chiffre d'affaires réalisé " par la société Havio Consulting avait été délibérément dissimulée sur la période en litige.
10. Dans ces conditions la requérante, qui en supporte la charge, n'établit pas que les crédits figurant sur ces comptes bancaires ne constituaient pas des recettes résultant de son activité, et qu'elles ne seraient pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée.
Sur les pénalités infligées à la société :
11. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : a. 10 % en l'absence de mise en demeure (...) b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai (...).
12. Il est constant qu'au titre de l'année 2010, l'EURL Havio Consulting a déposé des déclarations de son chiffre d'affaires selon le modèle utilisé lorsque le chiffre d'affaires hors taxe est inférieur à 231 000 euros, alors que son chiffre d'affaires était supérieur à ce seuil. Il est tout aussi constant que, pour l'année 2011, elle n'a déposé aucune déclaration dans le délai légal malgré la mise en demeure qui lui a été adressée le 25 septembre 2012. Pour ces seuls motifs, et sans qu'elle puisse utilement invoquer la bonne foi de M. D..., gérant à compter seulement du 20 octobre 2011, elle n'est pas fondée à soutenir que les pénalités de 10% au titre de 2010 et de 40% au titre de 2011 qui lui ont été infligées sont infondées.
Sur le bien-fondé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu :
13. En application des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales, il appartient à M. D..., dont les impositions mises à sa charge procèdent des rehaussements apportés aux résultats de l'entreprise Havio Consulting dans le cadre de la procédure d'évaluation d'office, mise en oeuvre pour l'année 2011 en application des dispositions de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération des bases imposables retenues par l'administration.
14. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. En cas de démembrement de la propriété de tout ou partie des parts sociales, l'usufruitier est soumis à l'impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d'usufruitier. Le nu-propriétaire n'est pas soumis à l'impôt sur le revenu à raison du résultat imposé au nom de l'usufruitier. Il en est de même, sous les mêmes conditions (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique (...) ". Et aux termes de l'article 12 du même code : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année. ". Il résulte de ces dispositions que les bénéfices des sociétés de personnes sont soumis à l'impôt sur le revenu entre les mains des associés présents à la date de clôture de l'exercice, qui sont ainsi réputés avoir personnellement réalisé chacun une part de ces bénéfices à raison de leurs droits dans la société à cette date.
15. En premier lieu, il est constant que M. D... a acquis le 20 octobre 2011 la totalité des parts sociales de l'EURL Havio Consulting, dont il était l'unique associé et gérant à la date de clôture de l'exercice 2011 de cette société, le 31 décembre 2011. Pour soutenir qu'il n'était néanmoins pas le redevable de l'impôt dû sur les résultats de cet exercice, M. D... n'est pas fondé à se prévaloir de l'autorité de la chose jugée par le Tribunal correctionnel de Paris le 25 mars 2016, qui l'a relaxé des faits de fraude fiscale à raison de son ignorance de l'existence des comptes bancaires occultes de la société entre octobre et décembre 2011, dès lors, d'une part, que les bénéfices de cet exercice ne provenaient pas des seules recettes occultes dont était saisi le juge pénal, mais également de l'activité régulièrement comptabilisée de la société, et d'autre part que son ignorance de l'existence de ces comptes, tout comme le fait que le précédent gérant de la société serait resté le maître de l'affaire, sont en tout état de cause sans incidence sur l'application des dispositions précitées du code général des impôts.
16. En deuxième lieu, M. D..., qui en supporte la charge, n'établit pas que le pourcentage de charges déductibles de 60 % retenu par le service à l'issue de la reconstitution du chiffre d'affaires de la société, au demeurant supérieur à celui résultant des déclarations de celle-ci, serait insuffisant, en se bornant à soutenir que ce pourcentage n'est pas justifié par l'administration.
17. En troisième lieu, aux termes du 7 de l'article 158 du code général des impôts : " Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent : 1° Aux titulaires de revenus passibles de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux ou des bénéfices agricoles, réalisés par des contribuables soumis à un régime réel d'imposition : a) Qui ne sont pas adhérents d'un centre de gestion ou association agréés définis aux articles 1649 quater C à 1649 quater H, à l'exclusion des membres d'un groupement ou d'une société mentionnés aux articles 8 à 8 quinquies et des conjoints exploitants agricoles de fonds séparés ou associés d'une même société ou groupement adhérant à l'un de ces organismes ; b) Ou qui ne font pas appel aux services d'un expert-comptable, d'une société membre de l'ordre ou d'une association de gestion et de comptabilité, autorisé à ce titre par l'administration fiscale et ayant conclu avec cette dernière une convention en application des articles 1649 quater L et 1649 quater M (...). "
18. Il est constant que la société Havio Consulting n'était pas adhérente d'un centre de gestion agréé au titre de l'exercice clos en 2011. Si M. D... soutient que la société avait recours pour cet exercice aux services d'un expert-comptable, il ne justifie pas plus en appel qu'en première instance, ni même n'allègue, que cet expert-comptable aurait conclu une convention avec l'administration fiscale en application des articles 1649 quater L et 1649 quater M du code général des impôts. Par suite, il n'est pas fondé à soutenir que l'application du coefficient de 1,25 aux bénéfices industriels et commerciaux de l'exercice clos en 2011 n'était pas fondée.
Sur les pénalités infligées à M. D... :
19. Il est constant que M. D... n'a pas déposé de déclaration complémentaire de revenus relative aux bénéfices industriels et commerciaux réalisés par la société Havio Consulting au titre de l'année 2011, dans le délai de trente jours suivant les deux mises en demeure en date des 22 juin et 25 septembre 2012 qui lui ont été adressées avec accusé de réception. La circonstance que M. D... n'ait pas eu connaissance de l'existence d'une fraction de ces bénéfices industriels et commerciaux, provenant des comptes bancaires occultes de la société, est par elle-même sans incidence sur l'application des dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts. Par suite, M. D... n'est pas fondé à contester la majoration de 40 % qui lui a ainsi été infligée.
20. Il résulte de tout ce qui précède que la société Havio Consulting et M. D... ne sont pas fondés à demander l'annulation du jugement attaqué et la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquels ils ont été assujettis. Par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.
DÉCIDE :
Article 1er : Les requêtes de la société Havio Consulting et de M. D... sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Havio Consulting, à M. E... D... et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris (service du contentieux d'appel déconcentré).
Délibéré après l'audience du 2 juin 2020, à laquelle siégeaient :
- M. Jardin, président de chambre,
- Mme C..., président assesseur,
- Mme Notarianni, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 16 juin 2020.
Le rapporteur,
P. C...Le président,
C. JARDIN
Le greffier,
C. MONGISLa République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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Nos 18PA04008, 18PA04009