Elle soutient que :
- la décision attaquée a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière, le délai de huit mois prescrit tant par l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 que par l'article 7-4 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 n'ayant pas été respecté par le CSA ;
- en refusant de sanctionner le dépassement de ce délai, le juge national s'est livré à une lecture inconventionnelle des dispositions de la directive du 7 mars 2002 qui prive les opérateurs de leur droit à un recours effectif consacré par l'article 26 de cette directive et l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le CSA a rejeté sa candidature en privilégiant à tort le critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement au regard des objectifs prioritaires définis par le législateur ; le CSA lui oppose une situation résultant de la singularité de son service de radio Urban Hit, qui est initialement une radio numérique, et dont la candidature en FM a été systématiquement écartée par le CSA ; le CSA a ainsi méconnu l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels ;
- sa candidature n'aurait pas dû être rejetée dès lors qu'elle participait de manière manifeste à la sauvegarde des courants d'expression socioculturel, qu'elle possédait une solide expérience et qu'elle était financièrement fiable ;
- le choix du CSA de pourvoir d'abord les allotissements les plus étendus revient à favoriser les candidats qui ont des moyens économiques et financiers importants au détriment des petits éditeurs de service de radio, ce faisant, le CSA a ajouté un critère à ceux prévus par la loi du 30 septembre 1986 et a procédé à une discrimination contraire à cette loi ;
- en octroyant huit des autorisations à des services de radio appartenant à trois groupes dans la zone de Strasbourg, le CSA a méconnu les impératifs prioritaires de la diversification des opérateurs au sein d'une même catégorie et de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels.
Par un mémoire en défense enregistré le 24 juillet 2018, le Conseil supérieur de l'audiovisuel conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Larsonnier,
- et les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision n° 2016-478 du 1er juin 2016, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a lancé un appel à candidatures pour l'édition de services de radio multiplexés diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique à temps complet ou partagé en bande III dans plusieurs zones géographiques comprises dans le ressort des comités territoriaux de l'audiovisuel de Lille, Lyon, Dijon et Nancy. La société Euromedmultimedia (E3M) a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de radio en catégorie B dénommé Urban Hit au sein des allotissements " Lyon local " dans la zone de Lyon et " Strasbourg local " dans la zone de Strasbourg. Par une décision du 20 décembre 2017, le CSA a rejeté sa candidature. La société E3M demande à la Cour d'annuler cette décision.
Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 20 décembre 2017 :
En ce qui concerne la légalité externe :
2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 28-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " La durée des autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-2 ne peut excéder dix ans. Toutefois, pour les services de radio en mode analogique, elle ne peut excéder cinq ans. Ces autorisations sont délivrées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans un délai de huit mois à compter de la date de clôture de réception des déclarations de candidatures des éditeurs ou des distributeurs de services. (...) ".
3. Les dispositions précitées de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui prescrivent au CSA de délivrer les autorisations d'émettre dans un délai de huit mois à compter de la date de clôture de l'appel aux candidatures ont été introduites par l'article 42 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 afin de transposer en droit interne l'article 7-4 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, qui a prévu un tel délai afin de favoriser un usage plus efficace de la ressource radioélectrique en évitant que des fréquences attribuables soient gelées pendant des durées excessives. Il ne résulte ni des dispositions de la directive, ni des dispositions législatives qui les ont transposées, que le dépassement du délai de huit mois entraîne la caducité de la procédure de sélection, laquelle aurait pour conséquence de retarder encore plus l'attribution des fréquences. Il en résulte que le moyen tiré de ce que le seul dépassement du délai de huit mois prévu par les dispositions précitées, qui n'a pas le caractère d'une garantie et dont le dépassement n'est en lui-même pas susceptible d'exercer une influence sur la décision du CSA, aurait dû entraîner la nullité de la procédure d'appel à candidatures doit être écarté.
4. La société E3M soutient que le délai de dix-sept mois entre l'appel à candidature et la décision attaquée présente un caractère excessif dès lors que pendant ce délai d'instruction des dossiers, le secteur de l'audiovisuel a connu une importante évolution du fait de la mutation digitale et que, par ailleurs, dans le domaine particulier de la radio numérique terrestre, l'allongement du délai d'instruction a eu des conséquences économiques importantes. Toutefois, la société requérante se borne à énoncer des considérations d'ordre général sans apporter d'éléments permettant d'étayer ses affirmations alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les dossiers des candidats aient connus des modifications substantielles pendant l'examen des candidatures par le CSA. Ainsi, le dépassement du délai dont s'agit n'a pas, en tout état de cause, été susceptible d'exercer une influence sur la décision du CSA en faussant son appréciation.
5. En second lieu, la société requérante soutient que la circonstance que le juge national ne sanctionne pas le dépassement du délai de huit mois prescrit par les dispositions de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, transposant comme il a été dit l'article 7-4 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, a pour effet de la priver de son droit à un recours effectif garanti par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le paragraphe 26 du préambule de la directive du 7 mars 2002. Ce moyen ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté dès lors que les décisions de rejet par le CSA d'une candidature en vue de l'exploitation d'un service radiophonique peuvent être contestées devant le juge de l'excès de pouvoir.
En ce qui concerne la légalité interne :
6. L'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que : " Sous réserve des articles 26 et 30-7, la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique est soumise aux dispositions qui suivent lorsque ces services utilisent une même ressource radioélectrique. (...) II. - Le Conseil supérieur de l'audiovisuel accorde les autorisations d'usage de la ressource radioélectrique aux éditeurs de services en appréciant l'intérêt de chaque projet au regard des impératifs prioritaires mentionnés à l'article 29 et des critères mentionnés aux 1° à 5° du même article. (...) ". Aux termes de l'article 29 de cette même loi : " (...) Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Il tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des oeuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; 7° S'il s'agit de la délivrance d'une nouvelle autorisation après que l'autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. Il s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ".
7. Il ressort des termes de la décision du 20 décembre 2017 que pour rejeter la candidature présentée par la société E3M pour la zone " Strasbourg local ", le CSA s'est fondé sur trois motifs. Il a d'abord retenu le motif tiré de ce que les programmes de la radio Urban Hit étant réalisés à Paris alors que ceux des radios Cerise FM, ECN, Magnum La Radio, Radio Dreyeckland et Top Music étaient produits dans le ressort du CTA de Nancy, la radio Urban Hit contribuait dans une moindre mesure au critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement et répondait ainsi dans une moindre mesure à l'intérêt du public que ces candidats. Il s'est également fondé sur le motif tiré de ce que la diffusion d'informations et de rubriques locales par la radio Urban Hit était d'une durée de seulement 42 minutes alors que celle proposée par Radio Star était de 64 minutes tandis que la radio Fréquence Plus proposait une diffusion d'une durée de 2 h 42 en semaine et de 36 minutes le week-end. Enfin, le CSA a estimé que la programmation musicale du service de radio Urban Hit, axée sur la musique urbaine, était partiellement représentée dans la zone " Strasbourg local " et dans celle de " Strasbourg étendu " dont les programmes sont également entendus dans les zones locales et que la radio Urban Hit était susceptible d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone que Radio Alfa qui diffuse un programme à destination des lusophones, public auquel aucun autre service ne s'adresse spécifiquement dans la zone.
8. Pour rejeter la candidature présentée par la société E3M pour la zone " Lyon local ", le CSA a également retenu, d'une part, que la candidature de la radio Urban Hit satisfaisait moins bien au critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement que celles des services de radio Lyon 1ère, Radio Scoop, Jazz Radio, Radio Espace et Radio Isa dès lors que les programmes de ces cinq services sont produits dans le ressort du CTA de Lyon et, d'autre part, que la programmation musicale de Urban Hit était au moins partiellement représentée par celles de trois candidats retenus sur l'allotissement n° 8 " Lyon étendu ", Radio Swigg, Radio Générations et Skyrock et que la radio Urban Hit était susceptible d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone que Radio Alfa qui diffuse un programme à destination des lusophones, public auquel aucun autre service ne s'adresse spécifiquement dans la zone.
9. En premier lieu, la société E3M soutient que le CSA a commis une erreur d'appréciation en privilégiant le critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement en méconnaissance des impératifs prioritaires de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et de la diversification des opérateurs ainsi que des critères de l'expérience des candidats dans les activités de communication et de leur capacité de financement prévus par le législateur et que ce faisant le CSA lui oppose un critère qu'elle n'était pas en mesure de satisfaire du fait de la singularité de son service de radio Urban Hit, qui est une radio numérique dont la candidature en FM a été systématiquement rejetée dans le cadre des procédures d'attribution de fréquences organisées ces quinze dernières années.
10. Il ressort des motifs de la décision attaquée, repris aux points 7 et 8, que le CSA, qui s'est fondé sur plusieurs motifs pour rejeter la candidature de la société E3M, n'a pas privilégié le critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement énoncé au 5° de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 mais, au contraire, a apprécié l'intérêt des demandes de la société E3M et des radios concurrentes au regard des impératifs prioritaires et des critères prévus par cet article. Il est constant que la société E3M ne satisfaisait pas au critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement, les programmes de la radio Urban Hit étant réalisés à Paris. La circonstance, à la supposer établie, que la candidature de la radio Urban Hit ait été systématiquement rejetée par le CSA dans le cadre de procédures d'attribution de fréquences depuis de nombreuses années et qu'en raison de ces rejets et de sa nature initiale de radio numérique, elle n'aurait pas pu développer des moyens techniques dans les zones concernées préalablement à l'appel à candidatures en cause qui lui auraient permis de proposer des programmes réalisés localement est sans incidence sur le constat selon lequel elle ne remplit pas le critère énoncé au 5° de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986. De même, elle ne peut utilement invoquer la circonstance que la radio Urban Hit a été autorisée dans la zone de Nice pourtant distante de Paris de 932 km.
11. En deuxième lieu, la société E3M n'est pas fondée à soutenir que même si elle ne satisfaisait pas au critère de la contribution à la production de programmes réalisés localement, sa candidature aurait dû être retenue dès lors qu'elle participait de manière manifeste à la sauvegarde des courants d'expression socioculturel, qu'elle possédait une solide expérience dans les activités de communication étant notamment la première radio numérique en France en novembre et décembre 2017, et qu'elle était financièrement fiable et solide, le CSA ne s'étant pas fondé sur ces motifs pour rejeter sa candidature.
12. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier, en particulier de la décision du 1er juin 2016 lançant l'appel à candidatures en cause, que le CSA a décidé d'attribuer l'usage de la ressource radioélectrique de la radio numérique terrestre en bande III dans les zones en cause par allotissement comme l'y autorise l'article 25 de la loi du 30 septembre 1986, chaque zone définie par le CSA comprenant un seul type d'allotissement, local ou étendu. Il ressort notamment des cartes des allotissements de cet appel à candidatures que les zones locales étaient par nature inclues dans le périmètre des zones étendues et, ainsi, que les services de radios autorisés dans les zones étendues pouvaient être diffusés dans les zones locales en cas de recoupement de ces zones. Dans ces conditions, le CSA pouvait décider de pourvoir les allotissements les plus étendus en retenant les services de radios répondant aux attentes du public le plus large avant de retenir ceux destinés à être diffusées dans les zones plus restreintes.
13. La société E3M a présenté sa candidature pour les lots correspondant aux zones locales de Strasbourg et de Lyon qui étaient elles-mêmes inclues dans les zones étendues de ces mêmes villes, comme en attestent les cartes des allotissements de l'appel à candidatures en cause. Pour rejeter sa candidature, le CSA a estimé, comme il a déjà été dit, que la programmation musicale de la radio Urban Hit était déjà partiellement représentée dans les zones " Strasbourg local " et " Lyon local " en la comparant à celles proposées par les services de radios candidats dans les " zones étendues " de Strasbourg et de Lyon, ces derniers étaient diffusés dans les " zones locales " inclues dans les " zones étendues ". La société requérante soutient que le choix du CSA de pourvoir d'abord les allotissements les plus vastes revient à favoriser les candidats qui ont des moyens économiques et financiers importants au détriment des petits éditeurs de service de radio et qu'en opérant une telle distinction, le CSA a ajouté un critère à ceux prévus par la loi du 30 septembre 1986. Toutefois, une telle situation n'est que la conséquence de la mise en oeuvre de l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme et l'intérêt du public.
14. Enfin, il résulte des points 8 à 13 que, compte tenu du plus grand intérêt que les services de radio retenus présentaient pour le public, le CSA n'a pas fait une inexacte application des critères d'octroi des autorisations prévus à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 en attribuant dans les zones locales et étendues de Strasbourg huit autorisations à des services de radio appartenant à trois groupes. En tout état de cause, il ressort des pièces du dossier que si pour la seule zone locale de Strasbourg, 24 autorisations ont été délivrées à des opérateurs privés, il est constant que seulement deux autorisations sur ces 24 ont été attribuées à des services de radio appartenant à un même groupe. De même, il n'est pas contesté que dans la zone étendue de Strasbourg, seulement quatre autorisations correspondant à des services de radio appartenant à deux groupes ont été accordées. Au total, dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy, sur les 73 autorisations délivrées à des opérateurs privés, 45 ont été délivrées à des services de radio n'appartenant à aucun groupe, 10 ont été délivrées au groupe Tertio, 8 au groupe Espace, 2 au Groupe 1981 et les huit autres groupes ont obtenu chacun une seule autorisation. Ainsi, 60% des autorisations ont été délivrées à des radios n'appartenant à aucun groupe et 13 % ont été délivrées au groupe Tertio. Dans ces conditions, la société E3M n'est pas, en tout état de cause, fondée à soutenir que le CSA a méconnu les impératifs prioritaires de diversification des opérateurs et de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société E3M n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 20 décembre 2017 par laquelle le CSA a rejeté sa candidature en vue d'obtenir l'autorisation d'exploiter un service de radio en catégorie B diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique dénommé Urban Hit dans les zones de " Lyon local " et de " Strasbourg local ".
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Le CSA n'étant pas la partie perdante à l'instance, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à sa charge la somme demandée par la société E3M au titre des frais liés à l'instance.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Euromedmultimedia est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Euromedmultimedia et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Délibéré après l'audience du 20 juin 2019, à laquelle siégeaient :
- M. Lapouzade, président de chambre,
- Mme Larsonnier, premier conseiller,
- Mme Guilloteau, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 4 juillet 2019.
Le rapporteur,
V. LARSONNIERLe président,
J. LAPOUZADE
Le greffier,
Y. HERBER La République mande et ordonne au ministre de la culture en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 18PA00992