3°) à titre subsidiaire, d'annuler la décision implicite du Conseil supérieur de l'audiovisuel rejetant leur recours administratif préalable obligatoire formé contre la décision n° 2020-NA-36 du 7 décembre 2020 du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy en tant que cette dernière est la conséquence de la délibération illégale prise par ce même comité le
20 avril 2020 ;
4°) de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de l'association Radio-Color la somme de 4 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la décision du 7 décembre 2020 est entachée d'irrégularité dès lors qu'elle n'a pas été précédée de la conclusion d'une convention avec l'association Radio-Color en méconnaissance des articles 28 et 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 et qu'elle vise à tort une convention conclue entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et cette association ;
- le comité territorial de l'audiovisuel de Nancy a méconnu l'article 4 du décret du
24 juin 2011 dès lors qu'il appartenait à son président de signer l'autorisation de reconduction et la convention y afférente ; la seule convention qui réglemente l'activité du service Vosges-FM exploité par l'association Radio-Color est celle signée par le président du CSA le
22 novembre 2017 ;
- la reconduction de l'autorisation délivrée à l'association Radio-Color porte atteinte à l'impératif de pluralisme et de représentation de la diversité des courants d'expression socio-culturels dès lors que cette association ne respecte pas ses obligations de programmation ; ce moyen est opérant ; en outre, la décision contestée du 7 décembre 2020 résulte directement de la délibération du 20 avril 2020 constituant ainsi les éléments d'une même opération complexe ;
- l'association Radio-Color déstabilise gravement le marché publicitaire local en se comportant comme une radio commerciale de catégorie B et ses ressources provenant de la publicité ou de parrainages ont, en 2018, dépassé le seuil des 20% de son chiffre d'affaires total ; or, l'accès au marché publicitaire est une condition de réalisation du pluralisme ; en outre, les pratiques de l'association Radio-Color portent atteinte aux conditions d'exercice de la concurrence ; dans ces conditions, le CSA était tenu d'annuler la décision litigieuse du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy et de ne pas reconduire l'autorisation de l'association Radio-Color ;
- à titre subsidiaire, la décision du 7 décembre 2020 doit être annulée dès lors qu'elle résulte de l'intervention de la délibération irrégulière du 20 avril 2020.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 juillet et 5 novembre 2021 et le
14 janvier 2022, le Conseil supérieur de l'audiovisuel devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les conclusions à fin d'annulation de la décision du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy du 7 décembre 2020 reconduisant l'autorisation délivrée à l'association Radio-Color sont irrecevables dès lors que sa décision rejetant implicitement le recours administratif préalable obligatoire formé par les requérants s'est substituée à la décision du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy ; il s'ensuit que les requérants ne peuvent pas utilement invoquer une irrégularité entachant la décision du 7 décembre 2020 ; en tout état de cause, les vices affectant les visas d'une décision ne sont pas susceptibles d'être utilement soulevés, sauf s'ils révèlent l'existence d'un motif erroné, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;
- il n'était pas tenu de conclure une nouvelle convention avec l'association Radio-Color dans le cadre de la reconduction du service Vosges-FM dès lors qu'aucune modification de la convention initiale n'a été décidée par les parties et que cette convention reste valable du fait de la reconduction de l'autorisation ;
- le moyen tiré de la méconnaissance de l'impératif de pluralisme des courants d'expression socio-culturels est inopérant ; en tout état de cause, il n'est pas fondé ;
- le moyen tiré de ce que sa décision est entachée d'une erreur d'appréciation dès lors, d'une part, que l'association Radio-Color ne respecterait pas les règles de sa catégorie, et d'autre part, que son activité déstabiliserait le marché publicitaire local et porterait atteinte aux perspectives d'exploitation des autres services, en méconnaissance du 2° de l'article 29 de la loi de 1986 est inopérant ; en tout état de cause, l'association Radio-Color ne méconnaît pas les règles de sa catégorie et la méconnaissance du 2° de l'article 29 de la loi de 1986 et les prétendus déséquilibres sur le marché publicitaire local ne figurent pas parmi les motifs limitativement énumérés au I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 faisant obstacle au bénéfice de la procédure de reconduction de l'autorisation hors appel à candidatures qui constitue un droit pour le titulaire de l'autorisation ;
- la délibération du 20 avril 2020 devenue définitive le 30 juillet 2020 ne peut plus être contestée par voie d'exception et cette délibération et la décision du 7 décembre 2020 ne constituent pas une opération complexe.
Par des mémoires, enregistrés les 12 septembre 2021 et 26 janvier 2022, l'association Radio-Color, représentée par la SCP David Gaschignard, avocat au Conseil d'Etat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de l'association Magnum La Radio et du Syndicat des radios indépendantes la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la reconduction de son autorisation dans le cadre de l'article 28-1 de la loi du
30 septembre 1986 n'avait pas à être précédée d'une nouvelle convention dès lors qu'aucune modification n'a été décidée par les parties ;
- le moyen tiré de ce que la reconduction de son autorisation hors appel à candidatures porterait atteinte à l'impératif de pluralisme est inopérant ; en tout état de cause, les manquements invoqués par les requérants sont sans relation avec l'impératif de pluralisme et ne sont pas établis ;
- le moyen tiré de ce qu'elle ne remplirait plus les critères propres à la catégorie pour laquelle elle est autorisée et déséquilibrerait le marché publicitaire local est inopérant ; en tout état de cause, il n'est pas fondé.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Larsonnier,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique,
- et les observations de Me Weigel, avocat de l'association Magnum La Radio et du Syndicat des radios indépendantes.
Une note en délibéré, présentée pour l'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes, a été enregistrée le 4 février 2022.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision du 19 juillet 2011, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a autorisé l'association Radio-Color à exploiter un service de radio de catégorie A par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé Vosges-FM dans les zones de Bruyères et de Remiremont, sur les fréquences 96,3 Mhz et 99,7 Mhz. Par une décision du
7 décembre 2015, cette autorisation a été reconduite pour une durée de cinq ans. Par une délibération en date du 20 avril 2020, le comité territorial de l'audiovisuel de Nancy, sur le fondement des articles 28-1 et 29-3 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, a statué favorablement sur la possibilité de reconduire pour cinq ans, hors appel aux candidatures, des autorisations délivrées dans son ressort et dont le terme était fixé au 12 septembre 2021. Par une décision n° 2020-NA-36 du 7 décembre 2020, le comité territorial de l'audiovisuel de Nancy a à nouveau reconduit l'autorisation délivrée à l'association Radio-Color pour une durée de cinq ans à compter du 13 septembre 2021. Par la présente requête, l'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes demandent à la Cour l'annulation de cette décision, ensemble la décision implicite du CSA rejetant leur recours administratif préalable obligatoire formé le 24 mars 2021 contre cette décision.
Sur la recevabilité des conclusions à fin d'annulation de la décision du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy du 7 décembre 2020 :
2. Aux termes de l'article 20 du décret du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi du 30 septembre 1986 : " Préalablement à l'exercice d'un recours contentieux devant la juridiction administrative compétente, les décisions des comités territoriaux de l'audiovisuel font l'objet d'un recours devant l'assemblée plénière du Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le délai de deux mois à compter de leur notification ou de leur publication. / La saisine du Conseil supérieur de l'audiovisuel conserve le délai du recours contentieux jusqu'à l'intervention de sa décision. / La procédure définie au présent article s'applique également aux tiers intéressés. ". L'institution par ces dispositions d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Il s'ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue à la décision initiale, et qu'elle est seule susceptible d'être déférée au juge. Par suite, les conclusions de l'association Magnum La Radio et du Syndicat des radios indépendantes dirigées contre la décision du
7 décembre 2020 du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy doivent être rejetées comme irrecevables.
Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du CSA :
3. L'article 28 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, dispose que : " La délivrance des autorisations d'usage de la ressource radioélectrique pour chaque nouveau service diffusé par voie hertzienne terrestre autre que ceux exploités par les sociétés nationales de programme, est subordonnée à la conclusion d'une convention passée entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel au nom de l'Etat et la personne qui demande l'autorisation. Dans le respect de l'honnêteté et du pluralisme de l'information et des programmes et des règles générales fixées en application de la présente loi et notamment de son article 27, cette convention fixe les règles particulières applicables au service, compte tenu de l'étendue de la zone desservie, de la part du service dans le marché publicitaire, du respect de l'égalité de traitement entre les différents services et des conditions de concurrence propres à chacun d'eux, ainsi que du développement de la radio et de la télévision numériques de terre. (...) ".
4. Aux termes de l'article 28-1 de la même loi : " I - La durée des autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-2 ne peut excéder dix ans. Toutefois, pour les services de radio en mode analogique, elle ne peut excéder cinq ans. (...) Les autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30 et 30-1 sont reconduites par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, hors appel aux candidatures, dans la limite de deux fois en sus de l'autorisation initiale, et chaque fois pour cinq ans, sauf : 1° Si l'Etat modifie la destination de la ou des fréquences considérées en application de l'article 21 ; 2° Si une sanction, une astreinte liquidée ou une condamnation dont le titulaire de l'autorisation a fait l'objet sur le fondement de la présente loi, ou une condamnation prononcée à son encontre, sur le fondement des articles 23, 24 et 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou des articles 227-23 ou 227-24 du code pénal est de nature à justifier que cette autorisation ne soit pas reconduite hors appel aux candidatures ; 3° Si la reconduction de l'autorisation hors appel aux candidatures est de nature à porter atteinte à l'impératif de pluralisme sur le plan national ou sur le plan régional et local ; 4° Si la situation financière du titulaire ne lui permet pas de poursuivre l'exploitation dans des conditions satisfaisantes ; 5° Pour les services de radio, si le service ne remplit plus les critères propres à la catégorie pour laquelle il est autorisé ; 6° En cas de non-respect, sur plusieurs exercices, des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1 constaté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le rapport public prévu à l'article 18. (...) II. - Un an avant l'expiration de l'autorisation délivrée en application des articles 29 ou 30, le Conseil supérieur de l'audiovisuel publie sa décision motivée de recourir ou non à la procédure de reconduction hors appel aux candidatures. (...) Dans l'hypothèse où le Conseil supérieur de l'audiovisuel décide de recourir à la reconduction hors appel aux candidatures, sa décision mentionne, pour les services de communication audiovisuelle autres que radiophoniques, les points principaux de la convention en vigueur qu'il souhaite voir réviser, ainsi que ceux dont le titulaire demande la modification. (...) A défaut d'accord six mois au moins avant la date d'expiration de l'autorisation délivrée en application des articles 29 ou 30, (...), celle-ci n'est pas reconduite hors appel aux candidatures. Une nouvelle autorisation d'usage de fréquences ne peut être alors délivrée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel que dans les conditions prévues aux articles 29, 29-1, 30 et 30-1. "
5. En premier lieu, les requérants soutiennent que la décision du CSA de reconduire, hors appel aux candidatures, l'autorisation délivrée à l'association Radio-Color pour exploiter le service de radio Vosges-FM devait être précédée de la conclusion d'une nouvelle convention entre l'association et le CSA. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que ni le CSA, ni l'association Radio-Color n'ont entendu remettre en cause la convention conclue le
22 novembre 2017 sur le fondement de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 qui, dans ces conditions, et alors qu'elle n'est que l'accessoire nécessaire à l'autorisation d'exploiter un service de radio, reste en vigueur pendant la durée de l'autorisation reconduite en application de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986. Il s'ensuit qu'en tout état de cause, les moyens tirés de ce qu'il appartient au président du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy de signer, en application de l'article 4 du décret du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, la convention afférente à l'autorisation de l'association Color- Radio en litige et de ce que la décision du 7 décembre 2020 du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy vise de manière erronée la convention conclue entre l'association Radio-Color et le CSA ne peuvent qu'être écartés.
6. En deuxième lieu, l'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes soutiennent que la reconduction de l'autorisation délivrée à l'association Radio-Color porte atteinte à l'impératif de pluralisme et de représentation de la diversité des courants d'expression socioculturels dès lors que l'association Radio-Color ne respecte pas ses obligations fixées par la convention du 22 novembre 2017 en ce qui concerne la durée des informations et rubriques locales, la part de titres Gold dans sa programmation musicale et la durée des annonces publicitaires diffusées à l'antenne. A supposer même que les manquements reprochés à l'association Radio-Color constitueraient une atteinte à l'impératif de pluralisme sur le plan national ou sur le plan régional et local au sens du 3° de l'article 28-1 de la loi du
30 septembre 1986, il ne ressort pas des pièces versées au dossier que l'association Radio-Color a méconnu les obligations qui lui étaient conventionnellement imposées en termes de durée des informations et rubriques locales, c'est-à-dire 3 h16 par jour tous les jours de la semaine, ni que la part des titres Gold ne correspondrait pas à 50 % de l'ensemble des titres diffusés. En outre, si l'annexe V de la convention du 22 novembre 2017 prévoit une durée de publicité locale de cent deux minutes par jour, diffusée sous forme de deux écrans de trois minutes par heures, entre 6 heures et 22 heures et que l'association Radio-Color a, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier, commis plusieurs dépassements de la limite de trois minutes, ces dépassements de faible importance n'ont pas dépassé la limite quotidienne à partir de laquelle les obligations conventionnelles de l'intéressée doivent s'apprécier. Par suite, le CSA n'a pas, en tout état de cause, méconnu le 3° du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 en décidant de reconduire l'autorisation de l'association Radio-Color.
7. En troisième lieu, aux termes de l'article 3-3 de la convention conclue le
22 novembre 2017 entre le CSA et l'association Radio-Color : " Les ressources provenant de la publicité ou du parrainage ne peuvent dépasser 20 % du chiffre d'affaires total conformément à l'article 80 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée ". Aux termes de cet article 80 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " Les services de radio par voie hertzienne mentionnés au quinzième alinéa de l'article 29, lorsque leurs ressources commerciales provenant de messages diffusés à l'antenne et présentant le caractère de publicité de marque ou de parrainage sont inférieures à 20 % de leur chiffre d'affaires total bénéficient d'une aide selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat./ (...) La rémunération perçue par les services de radio par voie hertzienne lors de la diffusion de messages destinés à soutenir des actions collectives ou d'intérêt général n'est pas prise en compte pour la détermination du seuil visé à l'alinéa premier du présent article ". Enfin, aux termes de l'article 1er du décret du 25 août 2006 pris pour l'application de l'article 80 de la loi du 30 septembre 1986 : " (...) on entend par : / - ressources commerciales provenant de messages diffusés à l'antenne et présentant le caractère de publicité de marque ou de parrainage : les recettes correspondant aux sommes facturées aux annonceurs, directement ou par l'intermédiaire d'une régie, pour la diffusion de leurs messages publicitaires ou de parrainage à l'antenne ; / - chiffre d'affaires total : les produits d'exploitation normale et courante du service correspondant à l'activité radiophonique par voie hertzienne. ".
8. En ayant fait le choix, pour autoriser le service radiophonique Vosges-FM, de se référer aux dispositions de l'article 80 de la loi du 30 septembre 1986, l'article 3-3 de la convention du 22 novembre 2017 passée entre le CSA et l'association Radio-Color doit être regardé comme ayant entendu retenir, pour le calcul du pourcentage maximum de 20% du chiffre d'affaires total pouvant provenir de la publicité ou du parrainage, le rapport entre, d'une part, l'ensemble des ressources tirées de la diffusion de messages publicitaires ou de parrainage à l'antenne du service Vosges-FM et, d'autre part, l'ensemble des produits d'exploitation que l'association Radio-Color tire de l'activité radiophonique de ce même service. En particulier, il n'a entendu tenir compte, ni au numérateur, ni au dénominateur de cette fraction, des ressources de l'association provenant de " conseils en communication " ou de vente d'espaces publicitaires sur le site de la station Vosges FM, lesquelles ne revêtent pas, pour l'application des stipulations de la convention, le caractère de produits tirés de l'activité radiophonique du service Vosges-FM.
9. L'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes soutiennent que l'association Radio-Color, qui a été autorisée à diffuser le programme Vosges-FM en catégorie A, c'est-à-dire dans la catégorie qui regroupe les services associatifs éligibles au fonds de soutien mentionnés à l'article 80 de la loi du 30 septembre 1986, a développé des pratiques commerciales déloyales lui permettant d'obtenir des ressources publicitaires ou du parrainage supérieures au plafond de 20 % fixé par l'article 3-3 de la convention du
22 novembre 2017 et que, par voie de conséquence, l'association Radio-Color ne remplit plus les critères propres à la catégorie A. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que la part des ressources de l'association Radio-Color provenant de la publicité ou du parrainage, calculée conformément aux principes mentionnés au point 7, est, à compter de 2018 et pour l'ensemble du service Vosges FM, supérieure au plafond de 20 % fixé par l'article 3-3 de la convention du
22 novembre 2017. Dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le CSA a méconnu le 5° du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986.
10. En dernier lieu, sauf dans le cas où l'acte et la décision ultérieure constituent les éléments d'une même opération complexe, l'exception tirée de l'illégalité d'un acte non réglementaire n'est recevable que si l'acte n'est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée. La délibération du 20 avril 2020 par laquelle le comité territorial de l'audiovisuel de Nancy se contente de " statuer favorablement sur la possibilité " de reconduire pour cinq ans, hors appel aux candidatures, des autorisations délivrées dans son ressort dont le terme est fixé au 12 septembre 2021, notamment celle de l'association Radio-Color, n'a pas le caractère d'un acte réglementaire et ne forme pas une opération complexe avec la décision de reconduction de l'autorisation de l'association Radio-Color. Il ressort des pièces du dossier que la délibération du 20 avril 2020 du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy a été publiée au Journal officiel de la République française du 29 mai 2020. Le délai de recours contre cette délibération a donc couru à compter du 30 mai 2020 et a expiré le 31 juillet 2020. Par suite, à la date à laquelle les requérants ont soulevé l'exception tirée de son illégalité, au motif que l'association Radio-Color n'était pas éligible à la reconduction de l'autorisation dès lors qu'elle porte atteinte au principe de pluralisme et ne remplit plus les critères propres aux radios de catégorie A, cette délibération était devenue définitive. Il s'ensuit que ladite exception d'illégalité doit, en tout état de cause, être écartée.
11. Il résulte de tout ce qui précède que l'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision implicite du Conseil supérieur de l'audiovisuel rejetant leur recours administratif préalable obligatoire formé contre la décision n° 2020-NA-36 du 7 décembre 2020 du comité territorial de l'audiovisuel de Nancy.
Sur les frais liés à l'instance :
12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et de l'association Radio-Color, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, le versement de la somme que l'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes demandent au titre des frais liés à l'instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de l'association Magnum La Radio et du Syndicat des radios indépendantes une somme de 2 000 euros à verser à l'association Radio-Color sur le fondement de ces mêmes dispositions.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de l'association Magnum La Radio et du Syndicat des radios indépendantes est rejetée.
Article 2 : L'association Magnum La Radio et le Syndicat des radios indépendantes verseront à l'association Radio-Color la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'association Magnum La Radio, au Syndicat des radios indépendantes, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à l'association Radio-Color.
Copie en sera adressée à la ministre de la culture.
Délibéré après l'audience du 31 janvier 2022, à laquelle siégeaient :
- M. Ho Si Fat, président de la formation de jugement,
- Mme Bonneau-Mathelot, première conseillère,
- Mme Larsonnier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 février 2022.
La rapporteure,
Signé
V. LARSONNIER Le président,
Signé
F. HO SI FAT
La greffière,
Signé
N. COUTY
La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 21PA02735