Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 7 août 2015, 7 avril 2016 et 23 novembre 2017, la SA VIVENDI, représentée par Me Vialaneix, avocat, demande à la Cour :
1° d'annuler ce jugement ;
2° de la décharger des impositions contestées ;
3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La SA VIVENDI soutient que :
- en s'abstenant de rouvrir l'instruction et de communiquer le mémoire produit par le ministre le 29 mai 2015, soit postérieurement à la clôture d'instruction, le tribunal ne lui a pas garanti la plénitude de ses droits, entachant ainsi son jugement d'irrégularité ;
- il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir produit des pièces justificatives lui incombant en vertu de règles de distinction entre les différentes dépenses et de charge de la preuve qui en découlent qui ne figurent dans aucun texte législatif et résultent seulement d'une jurisprudence du Conseil d'Etat postérieure au contrôle fiscal dont elle a fait l'objet ; les éléments permettant d'expliquer les opérations figurent au demeurant dans les documents publiés par la société Vivendi Universal qui sont librement accessibles sur internet ;
- la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux honoraires versés au cabinet d'avocats Orrick au titre de ses interventions lors du transfert de la garantie de renouvellement est déductible dès lors que ces dépenses présentent un caractère préparatoire à la cession leur conférant une présomption de déductibilité, ou se rapportent à l'activité de support aux filiales du groupe et non pas à la cession des titres ; il appartient à l'administration de démontrer le contraire ; elle peut en tout état de cause déduire ces frais dès lors qu'ils n'ont pas pu être incorporés au prix de cession ; la taxe est également déductible puisque la cession de titres, faite dans un objectif de désendettement d'un groupe présenté comme étant en quasi cessation de paiement ou en quasi faillite à l'été 2002, ne revêtait pas un caractère patrimonial, les fonds ayant été réinvestis dans l'activité assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée de la société ;
- la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux autres frais payés aux banques est déductible dès lors que ces dépenses sont préparatoires à l'opération de cession, en décembre 2004, de ses titres Veolia Environnement ; elle est également déductible dès lors que de tel frais sur cession de titres cotés, vendus à raison de la procédure " accelerated book building ", ne pouvaient pas être intégrés dans le prix de vente ; il ne peut être exigé qu'elle rapporte la preuve, impossible, que ces frais n'ont pas été intégrés dans le prix de vente ; la taxe est également déductible puisque la cession de titres, faite dans un objectif de désendettement d'un groupe présenté comme étant en quasi cessation de paiement ou en quasi faillite à l'été 2002, ne revêtait pas un caractère patrimonial, les fonds ayant été réinvestis dans l'activité assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée de la société ; il appartient à l'administration de démontrer le contraire ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Bruno-Salel ;
- et les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public.
Une note en délibéré présentée pour la SA VIVENDI a été enregistrée le 18 mai 2018.
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en décembre 2004, la SA VIVENDI, holding mixte, a cédé en trois étapes 15 % des 20,3 % de titres qu'elle détenait dans la société Veolia Environnement, société cotée et membre du CAC 40 ; qu'elle a d'abord cédé, le 9 décembre 2004, 9,93 % du capital sur le marché via un placement accéléré auprès d'investisseurs institutionnels, puis, suite à l'expiration sans exercice, le 23 décembre 2004, des options d'achat consenties en novembre 2002 par Vivendi Universal à certains actionnaires institutionnels de Veolia Environnement, 2% à la société Veolia Environnement et enfin, ce même jour, 3,05 % du capital à la Société Générale ; qu'à l'issue de ces opérations Vivendi Universal conservait une participation de 5,3 % dans Veolia Environnement ; que la SA VIVENDI a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, à l'issue de laquelle le vérificateur a notamment remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui avait grevé des honoraires engagés pour ces cessions de titres ; que la SA VIVENDI demande l'annulation du jugement du 15 juin 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 à concurrence d'un montant total, en droits et intérêts de retard, de 1 133 295 euros ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " et que selon l'article R. 613-3 de ce code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction (...) " ;
3. Considérant que, devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser ; que, dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision ;
4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance qu'un mémoire présenté par le ministre des finances et des comptes publics a été enregistré le vendredi 29 mai 2015 au greffe du tribunal administratif alors que l'audience était prévue, et s'est tenue, le lundi 1er juin 2015 ; qu'en l'absence d'ordonnance de clôture de l'instruction, celle-ci était close, en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, trois jours francs avant l'audience, soit le jeudi 28 mai 2015 à minuit ; que ce mémoire a ainsi été produit postérieurement à la clôture de l'instruction ; qu'il ressort également de ces pièces que ce mémoire, dans lequel le ministre se bornait à reprendre son argumentation précédente, ne contenait pas d'éléments nouveaux que le tribunal administratif aurait pris en compte pour fonder sa décision ; que, dès lors, le tribunal, qui s'est borné à viser ce mémoire sans l'analyser en application des règles prévues par l'article R. 613-3 du code de justice administrative, n'a privé la requérante d'aucune garantie en statuant sans rouvrir l'instruction et lui communiquer ce mémoire ; que la requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que le jugement est entaché d'irrégularité de ce chef ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...). " ; qu'il résulte de ces dispositions, interprétées à la lumière des paragraphes 1 et 2, 3 et 5 de l'article 17 de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977, que l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction est, en principe, nécessaire pour qu'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en amont soit reconnu à l'assujetti et pour déterminer l'étendue d'un tel droit ; que le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition de biens ou de services en amont suppose que les dépenses effectuées pour acquérir ceux-ci fassent partie des éléments constitutifs du prix des opérations taxées en aval ouvrant droit à déduction ; qu'en l'absence d'un tel lien, un assujetti est toutefois fondé à déduire l'intégralité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des biens et services en amont, lorsque les dépenses liées à l'acquisition de ces biens et services font partie de ses frais généraux et sont, en tant que telles, des éléments constitutifs du prix des biens produits ou des services fournis par cet assujetti ;
6. Considérant que, lorsqu'une société holding, qui se livre à une activité économique à raison de laquelle elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, envisage de céder tout ou partie des titres de la participation qu'elle détient dans une filiale et expose à cette fin des dépenses en vue de préparer cette cession, elle est en droit, sous réserve de produire des pièces justificatives, de déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses, qui sont réputées faire partie de ses frais généraux et se rattacher aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant de cette activité économique ; qu'il en va ainsi lorsque l'opération de cession des titres ne se réalise pas ; que, lorsque cette cession est intervenue, que cette opération soit en dehors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans le champ mais exonérée, l'administration est toutefois fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé de telles dépenses quand, compte tenu des éléments portés à sa connaissance et au vu des pièces qu'il appartient le cas échéant à la société qui les détient de produire, elle établit que cette opération a revêtu un caractère patrimonial dès lors que le produit de cette cession a été distribué, quelles que soient les modalités de cette distribution, ou que, en l'absence d'éléments contraires produits par la société, ces dépenses ont été incorporées dans le prix de cession des titres ;
7. Considérant que si la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses inhérentes à la transaction elle-même n'est en principe pas déductible dès lors que ces dépenses présentent un lien direct et immédiat avec l'opération de cession des titres, cette société est néanmoins en droit de déduire cette taxe si, compte tenu de la nature des titres cédés ou par tous éléments probants tels que sa comptabilité analytique, elle établit que ces dépenses n'ont pas été incorporées dans leur prix de cession et que, par suite, elles doivent être regardées comme faisant partie de ses frais généraux et se rattachant ainsi aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant des activités économiques qu'elle exerce comme assujettie ; que les mêmes règles s'appliquent dans le cas où les dépenses ont été payées à un même intermédiaire, chargé à la fois de préparer cette cession et de réaliser la transaction, dès lors que ces deux catégories de prestations n'ont pas donné lieu à une rémunération distincte et qu'elles doivent alors être regardées comme un tout indissociable se rattachant à la transaction ;
En ce qui concerne la charge de la preuve :
8. Considérant que la société requérante soutient qu'il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir produit des pièces justificatives lui incombant en vertu de règles de distinction entre les différentes dépenses et de charge de la preuve qui en découlent qui ne figurent dans aucun texte législatif et résultent seulement d'une jurisprudence du Conseil d'Etat postérieure au contrôle fiscal dont elle a fait l'objet ; que, cependant, lorsqu'un texte ou la jurisprudence met la preuve à la charge d'une partie, il n'est pas exigé de cette dernière une démonstration complète et définitive, mais seulement qu'elle amorce le débat contentieux en apportant des éléments établissant la probabilité de ses allégations ; qu'il appartient alors à l'autre partie de combattre ces éléments ; qu'il n'est pas ainsi exigé de la requérante d'apporter des modalités de preuve impossibles ou excessivement difficiles ;
En ce qui concerne les honoraires versés au cabinet d'avocats Orrick :
9. Considérant que pour réaliser la première opération de cession, le 9 décembre 2004, de 9,93 % des titres qu'elle détenait dans la société Veolia Environnement, la SA VIVENDI a recouru à la procédure dite de " l'accelerated book building " ou " construction d'un livre d'ordres ", sur le fondement de l'un des contrats énumérés aux articles L. 321-1, L. 326-1 L. 326-2 et L. 327 du code monétaire et financier, dans laquelle, après appel d'offres, plusieurs banques, sélectionnées par le vendeur, s'engagent à céder des lots de titres à des investisseurs potentiels, pour un prix minimum garanti, qui était en l'espèce égal à 24,65 euros par action en vertu du contrat passé le 9 décembre 2004 entre la société et les banques sélectionnées ; qu'elle a exposé à cette occasion, outre les commissions rémunérant les banques participant à l'opération, des honoraires facturés le 28 janvier 2005 par le cabinet d'avocats Orrick, dont la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée a été refusée par l'administration ;
10. Considérant que la SA VIVENDI soutient que ces honoraires se rapportaient non pas à la cession elle-même, mais à la gestion des obligations juridiques incombant à l'actionnaire cédant, et qu'elles revêtaient ainsi, selon ses écritures, soit un caractère préparatoire à la cession leur conférant une présomption de déductibilité, soit le caractère d'une activité support aux filiales totalement étranger à la cession ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la facture du 28 janvier 2005, qui vise en son objet la " cession de participation dans Veolia Environnement ", a été émise par le cabinet d'avocats Orrick en rémunération de " prestations juridiques rendues (...) pour la période du 24 novembre 2004 au 12 janvier 2005 ", soit pendant la période relative aux cessions de titre et même légèrement au-delà et que, si cette facture mentionne certaines prestations purement préparatoires ou tierces, elle ne les chiffre pas et elle fait également mention d'une prestation de " rédaction et négociation de la documentation relative au transfert de la garantie de renouvellement consentie par Vivendi Universal à Veolia Environnement à la Société Générale ", en principe inhérente à la cession, sans que la requérante, seule à même de pouvoir produire des justificatifs précis sur ce point et sans qu'elle puisse valablement opposer les règles de confidentialité qui s'attachent aux relations établies entre un avocat et son client, n'établisse que cette prestation aurait eu un caractère étranger ou seulement préparatoire à la cession ; que, dans ces conditions, l'ensemble de ces dépenses ne peut qu'être regardé comme un tout indissociable se rattachant à la cession, pour lequel la taxe sur la valeur ajoutée correspondante n'est en principe pas déductible ;
11. Considérant la SA VIVENDI soutient qu'elle peut en tout état de cause déduire ces frais dès lors qu'ils n'ont pas pu être incorporés au prix de cession ; qu'elle fait valoir que, compte tenu de la mise en oeuvre de la procédure citée au point 9 de " construction d'un livre d'ordres ", le prix de vente des titres concernés aurait été uniquement déterminé par les offres faites par les banques au vu du cours du jour et compte tenu des intentions d'achat communiquées par des investisseurs potentiels, et qu'ainsi, les dépenses exposées pour la réalisation de la cession de titres dont il s'agit, hormis les commissions rémunérant les banques, contractuellement fixées avec elle, n'étaient pas susceptibles d'être prises en compte dans le prix de cession ; que, toutefois, l'administration relève à juste titre, d'une part, que la procédure de " construction d'un livre d'ordres " permet au vendeur d'optimiser le prix de cession en demandant notamment aux banques de garantir un prix minimum, de sorte que la fixation du prix est nécessairement déconnectée du cours de bourse, et, d'autre part, que le contrat de cession du 9 décembre 2004 précise que le prix définitif sera supérieur ou égal au prix de sûreté ; qu'il résulte également des mentions du contrat que le prix définitif est déterminé conjointement par la SA VIVENDI et les banques ; qu'il résulte d'ailleurs de l'instruction que le prix du placement accéléré est ressorti à 24,65 euros par action Veolia Environnement correspondant au prix minimum garanti de 2,8 % supérieur par rapport au cours de clôture du 8 décembre 2004 ; que, dans ces conditions, la SA VIVENDI n'apporte pas les éléments, qu'elle seule détient, qui permettraient d'établir que les dépenses d'honoraires en litige n'ont pas été incorporées au prix de vente ; que les motifs retenus ci-dessus étant, à eux seuls, de nature à fonder les rehaussements contestés, le moyen invoqué par la requérante tiré de ce que les dépenses litigieuses n'auraient pas revêtu un caractère patrimonial est inopérant ; que la requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces dépenses ;
En ce qui concerne la commission versée à la Société Générale :
12. Considérant la SA VIVENDI soutient que la Société Générale est intervenue en qualité d'intermédiaire financier dans le cadre du placement accéléré mis en place par contrat du 9 décembre 2004 pour réaliser la première opération de cession, le 9 décembre 2004, de 9,93 % des titres qu'elle détenait dans la société Veolia Environnement et que la commission de placement qu'elle a perçue rémunère des prestations visant à placer les titres en application de l'article D. 321-1 du code monétaire et financier, lesquelles prennent fin lorsque les titres ont trouvé preneurs ou à la date prévue par le contrat ; qu'elle fait valoir que ces prestations ont ainsi un caractère préparatoire à l'opération de cession et sont donc présumées déductibles ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la facture du 14 décembre 2004, qui fait référence à des prestations rendues par la Société Générale en sa qualité de " joint bookrunners ", conformément à l'accord sur le placement accéléré d'actions Veolia en date du 9 décembre 2004, fait état d'une commission de placement dont le montant, identifié, représente 0,27 % du prix du placement ; qu'alors que cette rémunération est ainsi intrinsèquement liée, par sa rémunération même, à la cession des titres, la requérante n'apporte pas d'élément, dont elle seule dispose, de nature à établir que cette commission rémunérerait des prestations préparatoires de la cession ;
13. Considérant que la SA VIVENDI soutient qu'elle peut en tout état de cause déduire ces frais dès lors que, pour les même raisons qu'exposées au point 11, ils n'ont pas pu être incorporés au prix de cession ; que, toutefois, et eu égard aux circonstances évoquées au point 11 tenant à la détermination du prix définitif conjointement par la SA VIVENDI et les banques et à sa déconnexion des cours de bourse en raison de la fixation d'un prix minimum garanti, la SA VIVENDI n'apporte pas n'apporte pas les éléments, qu'elle seule détient, qui permettraient d'établir que les dépenses d'honoraires en litige n'ont pas été incorporées au prix de vente ; que les motifs retenus ci-dessus étant, à eux seuls, de nature à fonder les rehaussements contestés, le moyen invoqué par la requérante tiré de ce que les dépenses litigieuses n'auraient pas revêtu un caractère patrimonial est inopérant ; que la requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces dépenses ;
En ce qui concerne les honoraires versés à la Deutsche Bank AG London :
14. Considérant que la requérante soutient qu'elle a fait appel aux conseils de la Deutsche Bank AG London à la seule fin de préparer l'opération du 21 décembre 2004 relative à la cession, à la Société Générale, de 3,05 % des titres de participation qu'elle détenait au sein de la société Veolia Environnement et que la taxe sur la valeur ajoutée relative à ces prestations préparatoires est déductible par principe ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les modalités d'intervention de la Deutsche Bank AG London n'ont été définies par contrat que quelques jours avant l'opération, le 17 décembre 2004, et couvraient tant des prestations de préparation de la transaction envisagée que des prestations inhérentes à la transaction telles que la participation à la négociation de la transaction ou l'élaboration des documents publics publié en relation avec la transaction ; que la facture émise le 24 décembre 2004 par la Deutsche Bank AG London se borne à mentionner des prestations d'honoraires de conseil sans distinguer les différents types de prestations ; qu'alors qu'elle seule est en mesure de le faire, la SA VIVENDI n'a pas produit de pièces permettant de regarder tout ou partie des dépenses correspondantes comme seulement préparatoires ; qu'elles ne peuvent dès lors qu'être regardées comme un tout indissociable se rattachant à la cession, pour lesquelles la taxe sur la valeur ajoutée correspondante n'est en principe pas déductible ;
15. Considérant que la SA VIVENDI soutient qu'elle peut en tout état de cause déduire ces frais dès lors que, pour les même raisons qu'exposées au point 11, ils n'ont pas pu être incorporés au prix de cession ; que, toutefois, et eu égard aux circonstances évoquées au point 11 tenant à la détermination du prix définitif conjointement par la SA VIVENDI et les banques et à sa déconnexion des cours de bourse en raison de la fixation d'un prix minimum garanti, la SA VIVENDI n'apporte pas les éléments, qu'elle seule détient, qui permettraient d'établir que les dépenses d'honoraires en litige n'ont pas été incorporées au prix de vente ; que les motifs retenus ci-dessus étant, à eux seuls, de nature à fonder les rehaussements contestés, le moyen invoqué par la requérante tiré de ce que les dépenses litigieuses n'auraient pas revêtu un caractère patrimonial est inopérant ; que la requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces dépenses ;
16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA VIVENDI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être également rejetées ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SA VIVENDI est rejetée.
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N° 15VE02642