Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 16 novembre 2016 et le 11 avril 2017, MmeA..., représentée par Me Dorascenzi, avocat, demande à la Cour :
1° d'annuler ce jugement ;
2° de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2010 et 2011, ainsi que des pénalités correspondantes ;
3° et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les rémunérations en cause n'ont pas le caractère de créances acquises, en l'absence de disponibilité financière précisément établie de l'EURL Fordiam pour acquitter lesdites rémunérations ;
- elles n'ont pas fait l'objet d'un engagement formel et irrévocable de l'EURL Fordiam, faute d'inscription au registre de cette entreprise ;
- sa mauvaise foi alléguée n'est pas établie, en l'absence de preuve que l'expert-comptable de l'entreprise l'aurait mise en garde contre cette opération.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de commerce ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Soyez,
- et les conclusions de M. Errera, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. Au cours d'une vérification de comptabilité de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Fordiam, dont Mme A...est gérante et associée, l'administration a constaté la déduction de la rémunération de ce dirigeant au cours des exercices clos les 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011, pour des montants respectivement de 167 500,84 euros et de 84 000 euros. Elle a ensuite notifié à MmeA..., selon la procédure contradictoire, un rehaussement de sa base imposable à l'impôt sur le revenu des années 2010 et 2011. Mme A...relève appel du jugement du 19 septembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu découlant de ce rehaussement.
Sur le bien-fondé des impositions :
2. D'une part, aux termes de l'article 12 du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année. ". Aux termes de l'article 156 du même code dans sa rédaction applicable aux années d'imposition : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l'article 6, aux professions qu'ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu'aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent (...) ". Et selon l'article 62 du même code : " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires, lorsqu'ils sont alloués : (...) Aux associés en nom des sociétés de personnes, aux membres des sociétés en participation et aux associés mentionnés aux 4° et 5° de l'article 8 lorsque ces sociétés ou exploitations ont opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux. Le montant imposable des rémunérations visées au premier alinéa est déterminé, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l'article 154 bis, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires ". Enfin, l'article 8 du code général des impôts mentionne dans son 4° que : " (...) l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique ".
3. D'autre part, aux termes de l'article L. 223-31 du code de commerce, relatif aux EURL : " (...) Lorsque l'associé unique est seul gérant de la société, le dépôt au registre du commerce et des sociétés, dans le même délai, de l'inventaire et des comptes annuels, dûment signés, vaut approbation des comptes sans que l'associé unique ait à porter au registre prévu à l'alinéa suivant le récépissé délivré par le greffe du tribunal de commerce. / L'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions, prises au lieu et place de l'assemblée, sont répertoriées dans un registre. / Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ".
4. Les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires sont celles qui sont mises à la disposition du contribuable, soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant ou un compte de charges à payer ouvert dans les écritures de la société qui l'emploie, dès lors, dans ces deux derniers cas, que le créancier de la somme est un dirigeant de la société ayant déterminé la décision d'inscrire dans les comptes sociaux la somme qui lui est due et que le retrait effectif de la somme au plus tard le 31 décembre de l'année d'imposition n'est pas rendu impossible, en fait ou en droit, par des circonstances telles que, notamment, la situation de trésorerie de la société, les circonstances matérielles du retrait ou les modalités de détermination du montant exact de la somme susceptible d'être retirée.
5. Il résulte de l'instruction qu'au titre des exercices clos les 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011, l'EURL Fordiam a comptabilisé en charges de personnel à payer les sommes respectives de 167 500 euros et de 84 000 euros. Ces sommes figuraient toujours au bilan lors de l'exercice clos le 31 décembre 2011. L'administration les a considérées comme étant allouées à MmeA..., certaines dans leur principe, déterminées dans leur montant et se trouvant à la disposition de MmeA.... Elle les a en conséquence réintégrées dans le revenu imposable de MmeA..., dans la catégorie des traitements et salaires, respectivement au titre des années 2010 et 2011, sur le fondement de l'article 62 du code général des impôts.
6. Si, pour contester la libre disposition de ces rémunérations, Mme A...met en doute l'existence d'une situation de trésorerie suffisante de l'EURL Fordiam, elle ne l'établit pas, comme il lui incombe, par suite de son acquiescement aux rectifications de droits notifiées dans la proposition de rectification du 6 juin 2013. De plus, il ressort des pièces versées au dossier et notamment de cette proposition de rectification que la trésorerie de l'entreprise était suffisante au cours des deux années en litige, pour que Mme A...puisse effectivement disposer des rémunérations en litige.
7. La seule circonstance que Mme A...n'a pas répertorié dans le registre qui doit être tenu dans les EURL, en application de l'article L. 223-31 du code de commerce, les décisions lui accordant ces rémunérations, révèle assurément un manquement à une obligation de forme qui pèse sur le dirigeant d'une telle entreprise. Pour autant, le manquement à cette obligation n'a pu, en l'absence d'action en nullité contre ces décisions, faire matériellement obstacle à la libre disposition de ces sommes au profit de MmeA..., qui est l'unique associée de cette entreprise. Ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 223-31 du code de commerce n'est pas de nature à entraîner la décharge des impositions résultant des rémunérations en litige.
Sur les pénalités :
8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ". Le caractère délibéré du manquement est suffisamment établi chaque fois que le service est en mesure de démontrer que le contribuable a nécessairement eu connaissance des faits ou des situations qui motivent les rehaussements.
9. L'administration affirme, mais n'établit pas, comme le relève Mme A..., que celle-ci aurait été avertie par l'expert-comptable des conséquences fiscales de ces inscriptions. Ainsi, la requérante ne peut être regardée comme informée des conséquences fiscales auxquelles l'exposaient tant ces écritures de charges à payer que l'inexactitude de ses déclarations de revenus qui motivent les rehaussements en litige. C'est donc à tort que l'administration, qui d'ailleurs ne conteste aucunement que Mme A...n'a pas effectivement encaissé les rémunérations litigieuses, a, dans les circonstances de l'espèce, infligé à la requérante les pénalités prévues au a) de l'article 1729 du code général des impôts.
10. Par suite, Mme A...est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 19 septembre 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des pénalités dont étaient assorties les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles elle a été assujettie et à en obtenir la décharge.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
11. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de Mme A...et de mettre à la charge de l'État la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
DÉCIDE :
Article 1er : Mme A...est déchargée des pénalités prévues au a) de l'article 1729 du code général des impôts.
Article 2 : Le jugement n° 1427924 du Tribunal administratif de Montreuil en date du 19 septembre 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A...est rejeté.
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N° 16VE03294