1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 29 avril 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) (aff. C-77/01) ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Stéphane Hoynck, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Briard, avocat de la SAS ACG Holding ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société holding ACG Holding a engagé, le 20 décembre 2005, une opération de rachat par effet de levier, dite " Leveraged Buy-Out " (LBO), aux fins d'acquérir la société Financière Alma, société holding du groupe Alma, en achetant 100 % des titres de cette société ainsi que 100 % des obligations convertibles en actions (OCA) émises par cette dernière. Ces obligations ayant été converties en actions le 20 décembre 2006, la société Financière Alma a été dissoute sans liquidation le 26 février 2007 du fait de la transmission universelle de son patrimoine à la société ACG Holding. Cette dernière a déposé auprès de l'administration fiscale une demande de remboursement du crédit de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle estimait détenir au 31 mars 2006 pour le montant de 1 589 139 euros, incluant un crédit de taxe de 1 377 179 euros au 1er janvier 2006 résultant de la taxe ayant grevé des frais généraux qu'elle avait pris à sa charge dans le cadre de l'opération de LBO ci-dessus décrite. L'administration fiscale, après avoir fait droit à cette demande, a ensuite adressé à la requérante une proposition de rectification par laquelle le vérificateur a, notamment, ramené le prorata de déduction de 100%, que la société contribuable avait retenu pour calculer le crédit de taxe dont elle avait demandé le remboursement, à 69, 2 %, en prenant en compte, au numérateur du prorata, le chiffre d'affaires taxable encaissé et déclaré par la société requérante au titre de la période de janvier à décembre 2006, soit 1 231 317 euros, et, au dénominateur, ce montant augmenté de celui des produits financiers perçus par la société requérante en 2006, soit 547 906 euros, dont 518 967 euros d'intérêts générés par les OCA, 20 701 euros d'intérêts sur " prêt CFC experts " et 8 238 euros d'intérêts sur des valeurs mobilières de placement. La société ACG Holding se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles qui a rejeté son appel contre le jugement du tribunal administratif de Montreuil rejetant sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée résultant de ce redressement et à celle des pénalités y afférentes.
2. Aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ". Aux termes de l'article 271 du même code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...)". Aux termes de l'article 212 de l'annexe II à ce code, alors en vigueur : " 1. Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : / a) Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction (...) / b) Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction (...)/ 2. Par dérogation aux dispositions du 1, il est fait abstraction, pour le calcul du pourcentage de déduction, du montant du chiffre d'affaires afférent :/ (...) b. Au produit des opérations immobilières et financières accessoires exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée (...) ". Aux termes de l'article 219 de la même annexe, alors en vigueur : " Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après : (...) / c. Lorsque leur utilisation aboutit concurremment à la réalisation d'opérations dont les unes ouvrent droit à déduction et les autres n'ouvrent pas droit à déduction, une fraction de la taxe qui les a grevés est déductible. Cette fraction est déterminée dans les conditions prévues aux articles 212 à 214 ".
3. Les dispositions, citées au point 2, de l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts, prises pour l'application de l'article 19 de la directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, doivent être interprétées en ce sens que les "opérations" auxquelles elles se réfèrent ne sauraient concerner que des activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée.
4. La Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, dans son arrêt du 29 avril 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM) SGPS SA (C-77/01), que l'octroi annuel par une société holding de prêts rémunérés aux sociétés dans lesquelles elle détient une participation constitue une activité économique, effectuée par un assujetti agissant en tant que tel, au sens des articles 2, point 1, et 4, paragraphe 2, de la sixième directive 77/388, repris par la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, que, toutefois, lesdites opérations sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée en vertu de l'article 13, B, sous d), points 1 et 5, de cette même directive et que, lors du calcul du prorata de déduction visé aux articles 17 et 19 de la sixième directive 77/388, ces opérations doivent être considérées comme des opérations accessoires, au sens de l'article 19, paragraphe 2, deuxième phrase, de celle-ci dans la mesure où elles n'impliquent qu'une utilisation très limitée de biens ou de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée est due.
5. S'agissant de l'acquisition par une société holding d'obligations émises par sa filiale et de la perception de recettes qui en découle, il convient, dès lors, pour déterminer si ces recettes doivent être inscrites au dénominateur du prorata de TVA, de vérifier si cette perception de recettes doit s'analyser comme la rémunération de la société holding à raison d'un prêt consenti à sa filiale dans les conditions posées par la directive, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne dans les termes rappelés au point 4, et, dans l'affirmative, de vérifier si ces opérations de prêt, eu égard à l'utilisation très limitée de biens ou de services pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée est due, doivent être considérées comme des opérations accessoires ne devant pas figurer au dénominateur.
6. Pour écarter le moyen de la société requérante tiré de ce que les intérêts générés par les OCA de la société Financière Alma ne se rattachaient pas à une activité entrant dans le champ de la TVA et ne devaient pas être pris en compte dans le dénominateur du prorata, la cour s'est fondée sur le fait, d'une part, que l'acquisition de ces OCA et la perception des produits financiers qu'elles ont générés avaient eu pour objet et pour effet de concourir directement à la réalisation de l'opération d'acquisition de la société holding Financière Alma et, d'autre part, que cette opération de LBO avait permis à la société de développer son activité de prestations de services dans le domaine administratif, comptable et financier pour le compte des sociétés du groupe Alma. En statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il a été dit au point précédent, si ces intérêts devaient être regardés comme la rémunération d'un prêt consenti par la société requérante à sa filiale, la cour a commis une erreur de droit. La société requérante est fondée pour ce motif, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à la société ACG Holding au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : L'Etat versera à la société ACG Holding une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société ACG Holding et au ministre de l'action et des comptes publics.