2° Sous le n° 444665, par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 septembre et 1er octobre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Ligue nationale contre l'obésité demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code pénal ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 ;
- le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 ;
- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme A... D..., auditrice,
- les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes de M. C... et de la Ligue nationale contre l'obésité tendent à l'annulation du même décret. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur la recevabilité de la requête de la Ligue nationale contre l'obésité :
2. En vertu de l'article 21 des statuts de la Ligue nationale contre l'obésité, le président national " représente la [ligue] dans tous les actes de la vie civile et en justice, tant en demande qu'en défense ". L'article 24 des statuts de l'association, qui détermine les pouvoirs de son directeur général, prévoit uniquement qu'il " est habilité(e) à prendre toute décision concernant l'organisation de la [ligue], les achats et signature de contrats au nom de la [ligue] pour la durée de son mandat ". Si, le 17 septembre 2020, le président de la Ligue nationale contre l'obésité a délégué à la directrice générale de l'association " la totalité des pouvoirs qui [lui] sont accordés, sans exception ni restriction, afin qu'elle agisse en [ses] lieux et place pendant toute la durée de la délégation ", une telle délégation ne pouvait donner qualité à la directrice générale pour agir en justice au nom de l'association. La requête de la Ligue nationale contre l'obésité a été présentée par sa directrice générale et n'a pas été régularisée, en dépit de l'invitation faite en ce sens à l'association. Par suite, elle n'est pas recevable.
Sur l'office du juge de l'excès de pouvoir :
3. M. C... demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 29 août 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020. Contrairement à ce qu'il soutient, il appartient au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier la légalité du décret ainsi attaqué, dont les articles 2 à 4 ont au demeurant été abrogés le 12 novembre 2020 par le décret du 10 novembre 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020, au regard des règles de droit applicables et des circonstances de fait existant à la date de son édiction.
Sur la légalité du décret attaqué :
4. Le I de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 dispose que : " Sont placés en position d'activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler pour l'un des motifs suivants : / - le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ; / - le salarié partage le même domicile qu'une personne vulnérable au sens du deuxième alinéa du présent I ; (...) ", le III de cet article précisant que : " (...) / Pour les salariés mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du (...) I, celui-ci s'applique jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020. / (...) / Les modalités d'application du présent article sont définies par voie réglementaire ".
5. Pour l'application de ces dispositions, le décret du 5 mai 2020 a défini les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2. Puis, par le décret attaqué du 29 août 2020, le Premier ministre a modifié ces critères à compter du 1er septembre 2020, fixé au 31 août 2020 la date jusqu'à laquelle le I de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 s'applique aux salariés partageant le même domicile qu'une personne vulnérable et abrogé en conséquence le décret du 5 mai 2020 à compter du 1er septembre 2020, sous réserve de son application dans les départements de Guyane et de Mayotte tant que l'état d'urgence sanitaire y est en vigueur. Il résulte du décret attaqué que sont seuls regardés comme vulnérables, pour l'application du I de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020, les patients dont un médecin estime qu'ils présentent un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 les plaçant dans l'impossibilité de continuer à travailler parce qu'ils sont soit atteints d'un cancer évolutif sous traitement autre qu'une hormonothérapie, soit atteints d'une immunodépression congénitale ou acquise telle que précisée par le décret, soit âgés de 65 ans ou plus en ayant un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires, soit dialysés ou présentant une insuffisance rénale chronique sévère.
6. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 citées au point 4 que le Premier ministre pouvait légalement, avant même l'échéance du 31 décembre 2020, s'il estimait que la situation ne justifiait plus que les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 ou ceux partageant le domicile d'une personne vulnérable présentant un tel risque soient placés en position d'activité partielle, mettre fin à cette mesure.
7. D'une part, contrairement à ce que soutient M. C..., les dispositions du III de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 ne faisaient pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire mette fin à cette mesure à des dates distinctes pour les salariés eux-mêmes vulnérables, mentionnés au deuxième alinéa du I de cet article, et pour les salariés partageant le même domicile qu'une personne vulnérable, mentionnés au troisième alinéa du même I.
8. D'autre part, il ne ressort pas des pièces du dossier que, ainsi que le soutient le requérant, la contamination d'un membre du foyer entraînerait systématiquement celle des personnes qui partagent son domicile en dépit des précautions pouvant être raisonnablement adoptées. Eu égard notamment à la différence de situation qui existe, quant au risque induit pour les personnes vulnérables, entre les salariés eux-mêmes vulnérables, susceptibles d'être directement exposés à une contamination à l'occasion de leur activité professionnelle, et ceux cohabitant avec une personne vulnérable, laquelle est exposée à un risque indirect du fait de l'activité professionnelle d'un autre membre du foyer, le pouvoir réglementaire pouvait, sans erreur manifeste d'appréciation, mettre fin à la mesure pour les salariés partageant le domicile d'une personne vulnérable, alors même qu'il décidait de la maintenir pour les salariés qu'il regardait comme eux-mêmes vulnérables.
9. En deuxième lieu, ni l'exigence d'un certificat médical pour être placé en activité partielle, ni la suppression du bénéfice de l'activité partielle pour les salariés partageant le domicile d'une personne vulnérable ne peuvent être regardées comme constitutives d'une " maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement " susceptible de causer la mort ou une incapacité totale de travail supérieure à trois mois. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles 221-6 et 222-19 du code pénal ne peut qu'être écarté.
10. En troisième lieu, les dispositions de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 laissent au Premier ministre un large pouvoir d'appréciation pour déterminer le terme des mesures dérogatoires qu'elles prévoient et définir les critères selon lesquels un salarié doit être regardé comme une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2. En particulier, ces critères peuvent tenir tant à des pathologies ou des situations associées à un risque élevé, en cas d'infection, d'en développer une forme grave, le cas échéant appréciées par un médecin, qu'aux conditions concrètes de transport vers le lieu de travail et d'exercice des fonctions et au risque associé de contamination. Il incombe toutefois au Premier ministre, dans la mise en oeuvre de ce pouvoir réglementaire, de justifier de critères pertinents et cohérents au regard de l'objet de la mesure. S'il pouvait, à ce titre, prendre en considération l'évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacements et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de pathologies et de situations plus restreinte que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait en revanche, sauf à pouvoir en justifier par un autre motif de santé publique, en exclure des pathologies ou des situations dont il apparaissait de façon manifeste, en l'état des connaissances scientifiques, qu'elles étaient associées à un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 au moins comparable à celui des pathologies et situations pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure.
11. Pour justifier les critères retenus par le décret attaqué, le ministre des solidarités et de la santé indique que le pouvoir réglementaire a réservé l'activité partielle aux salariés présentant les pathologies associées aux plus forts niveaux de risques, en se prévalant, pour la détermination de ces pathologies, des avis du Haut Conseil de la santé publique. Il ressort toutefois des pièces du dossier que le décret du 5 mai 2020 reprenait la liste, dressée par un avis de ce conseil du 20 avril 2020, des personnes qui lui paraissaient devoir, au vu des données de la littérature ou en raison d'une présomption fondée sur la comparaison avec d'autres maladies respiratoires, être considérées comme présentant le risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2. Si le Haut Conseil de la santé publique a indiqué, dans un avis du 19 juin 2020, que le risque en milieu professionnel, même pour les professions au contact avec le public ou les malades, pouvait être contrôlé par une application stricte des " mesures barrières ", il n'a, en revanche, pas modifié la liste qu'il avait dressée précédemment. Il a seulement précisé, le 23 juillet 2020, dans son avis relatif à l'opportunité de recommandations spécifiques pour certaines personnes pouvant être considérées comme particulièrement vulnérables parmi les personnes à risque de développer une forme grave de covid-19, que les données disponibles confirmaient les risques qui reposaient initialement sur une présomption mais ne permettaient pas de distinguer des personnes " à très haut risque vital " parmi les personnes en âge de travailler présentant le risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 et que le processus d'évolution vers une forme grave, voire le décès, avait probablement de multiples causes, incluant l'âge, l'existence de comorbidités, le délai et le type de prise en charge. Ainsi, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'à la date d'édiction du décret, l'état des connaissances scientifiques permettait de justifier les choix effectués par le pouvoir réglementaire, notamment de ne pas retenir comme critère de vulnérabilité, au moins pour les formes les plus sévères, certaines pathologies chroniques respiratoires, certains antécédents cardiovasculaires, ou encore les obésités les plus importantes, ou de ne retenir le diabète qu'en cas d'association à une obésité chez une personne âgée de plus de 65 ans. Dans ces conditions, et alors que le ministre ne se prévaut d'aucun autre motif de santé publique, le requérant est fondé à soutenir que le décret attaqué est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dans le choix des pathologies et des situations permettant de regarder une personne comme vulnérable et est, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre de ses moyens ayant la même portée, illégal dans cette mesure.
12. En dernier lieu, l'article L. 221-5 du code des relations entre le public et l'administration prévoit que : " L'autorité administrative investie du pouvoir réglementaire est tenue, dans la limite de ses compétences, d'édicter des mesures transitoires dans les conditions prévues à l'article L. 221-6 lorsque l'application immédiate d'une nouvelle réglementation est impossible ou qu'elle entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. / Elle peut également y avoir recours, sous les mêmes réserves et dans les mêmes conditions, afin d'accompagner un changement de réglementation ". En vertu de l'article L. 221-6 du même code, ces mesures transitoires peuvent notamment consister à prévoir une date d'entrée en vigueur différée des règles édictées ou à préciser, pour les situations en cours, les conditions d'application de la nouvelle réglementation.
13. Le décret attaqué, publié au Journal officiel de la République française le dimanche 30 août 2020, fixe au lendemain 31 août le terme du placement en position d'activité partielle des salariés partageant le même domicile qu'une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 et, pour les salariés susceptibles d'être eux-mêmes vulnérables, subordonne cette position, à compter du 1er septembre 2020, à la présentation à leur employeur d'un certificat médical attestant qu'ils présentent un risque de développer une forme grave d'infection à ce virus les plaçant dans l'impossibilité de continuer à travailler. Il ne ressort pas des pièces du dossier, alors que le requérant se borne à invoquer les contraintes personnelles résultant des choix individuels de certains salariés et le risque de perturbations pour l'employeur, que la reprise de l'activité au 1er septembre 2020 de salariés jusque-là placés en activité partielle était impossible ou portait une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause.
14. En revanche, en imposant, pour les salariés susceptibles d'être maintenus en position d'activité partielle à compter de la même date, une condition nouvelle tenant à la production d'un certificat médical, applicable dès cette date, le Premier ministre n'a pas permis aux salariés présentant un ou plusieurs critères de vulnérabilité de disposer d'un délai raisonnable pour bénéficier d'une consultation en vue de l'obtention du certificat médical attestant de leur impossibilité de continuer à travailler et ainsi éviter toute rupture de leur placement en activité partielle. Dès lors, le requérant est fondé à soutenir que l'article 4 du décret contesté porte une atteinte excessive aux intérêts des salariés vulnérables et qu'il est, par suite, illégal en tant qu'il n'a pas différé au 4 septembre 2020 l'application de cette obligation.
15. Il résulte de tout ce qui précède que M. C... est seulement fondé à demander l'annulation des articles 2 et 4 du décret du 29 août 2020 en tant que, par des dispositions qui en sont divisibles, ils restreignent la liste des pathologies et situations permettant de considérer une personne comme vulnérable au sens du deuxième alinéa du I de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 et qu'ils ne diffèrent pas au 4 septembre 2020 l'application de l'article 3 du même décret.
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la Ligue nationale contre l'obésité présentées sur leur fondement. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. C... demande au même titre.
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 2 et 4 du décret du 29 août 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 sont annulés en tant qu'ils dressent la liste des pathologies et situations permettant de considérer une personne comme vulnérable au sens du deuxième alinéa du I de l'article 20 de la loi du 25 avril 2020 et qu'ils ne diffèrent pas au 4 septembre 2020 l'application de l'article 3 du même décret.
Article 2 : La requête de la Ligue nationale contre l'obésité et le surplus des conclusions de la requête de M. C... sont rejetés.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B... C..., à la Ligue nationale contre l'obésité et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre et à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion.