2° Sous le n° 414973, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 octobre et 14 décembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, les associations Mousse, Stop Homophobie, Comité Idaho France et Elus locaux contre le SIDA demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 9 août 2017 par laquelle le ministre des solidarités et de la santé a rejeté leur demande tendant à l'abrogation de l'arrêté du 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang ;
2°) d'annuler pour excès de pouvoir cet arrêté du 5 avril 2016 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003 ;
- la directive 2004/33/CE de la Commission du 22 mars 2004 ;
- le code de la santé publique ;
- le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marie Sirinelli, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Rémi Decout-Paolini, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de M. A...et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'association Mousse et autres.
Considérant ce qui suit :
1. Par un arrêté du 5 avril 2016, pris en application de l'article R. 1221-5 du code de la santé publique, le ministre des affaires sociales et de la santé a fixé les critères de sélection des donneurs de sang, en prévoyant un ajournement du candidat s'il présente une contre-indication, décelée lors de l'entretien préalable au don. Au nombre des contre-indications ainsi prévues par l'arrêté figure, pour les hommes, une contre-indication au don de sang total d'une durée de douze mois après le dernier rapport sexuel avec un autre homme, en raison du risque d'exposition à un agent infectieux transmissible par voie sexuelle. Par deux requêtes qu'il y a lieu de joindre, M. A...doit être regardé comme demandant l'annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté dans cette mesure et les associations Mousse, Stop Homophobie, Comité Idaho France et Elus locaux contre le SIDA doivent être regardées comme demandant celle de la décision du 9 août 2017 par laquelle le ministre des solidarités et de la santé a rejeté leur demande tendant à l'abrogation de cet arrêté, dans la même mesure.
Sur le droit applicable :
2. Aux termes du 1 de l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : " Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ". Le 1 de son article 52 précise que : " Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui ".
3. Aux termes de l'article 4 de la directive 2004/33/CE de la Commission du 22 mars 2004 portant application de la directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil concernant certaines exigences techniques relatives au sang et aux composants sanguins : " Les établissements de transfusion sanguine s'assurent que les donneurs de sang total et de composants sanguins satisfont aux critères d'admissibilité définis à l'annexe III ". Cette annexe prévoit pour les candidats au don, d'une part, des critères d'exclusion permanente, au nombre desquels les " sujets dont le comportement sexuel les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang ", et, d'autre part, des critères d'exclusion temporaire, au titre desquels est prévue, pour les " individus dont le comportement sexuel ou l'activité professionnelle les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang ", une " exclusion après la fin du comportement à risque pendant une période dont la durée dépend de la maladie en question et de la disponibilité de tests adéquats ". Par un arrêt du 29 avril 2015 Geoffrey Léger contre Ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes et Etablissement français du sang, C-528/13, saisie d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation des dispositions de la directive relatives aux critères d'exclusion permanente, la Cour de justice de l'Union européenne a, d'une part, déduit de l'économie générale et de la finalité de la directive que l'exclusion permanente du don de sang devait être interprétée comme concernant les individus dont le comportement sexuel les expose à un " risque élevé " de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang, alors que l'exclusion temporaire du don de sang porte sur un risque moins élevé et, d'autre part, estimé qu'une exclusion permanente devait notamment respecter l'article 21, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
4. Enfin, aux termes de l'article L. 1221-1 du code de la santé publique : " La transfusion sanguine s'effectue dans l'intérêt du receveur et relève des principes éthiques du bénévolat et de l'anonymat du don, et de l'absence de profit (...) ". L'article L. 1211-6-1 du même code précise que : " Nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales. / Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle ". L'article R. 1221-5 de ce code, sur le fondement duquel a été pris l'arrêté critiqué, prévoit que : " (...) Un arrêté du ministre chargé de la santé, pris après avis du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, fixe les critères de sélection des donneurs en distinguant notamment ceux qui conduisent à une contre-indication permanente au don de sang et ceux qui conduisent à une contre-indication temporaire. Une décision du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé précise les données relatives à la sélection du donneur qui doivent être conservées par l'Etablissement français du sang et le centre de transfusion sanguine des armées ".
5. Dans la détermination des contre-indications au don de sang, le ministre chargé de la santé doit, conformément aux considérants 2 et 24 de la directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003, prendre toutes les mesures de précaution afin de réduire au minimum le risque de transmission d'une maladie infectieuse. Eu égard tant à la gravité des conséquences d'une telle transmission à un patient faisant l'objet d'une transfusion qu'à la nécessité de préserver le lien de confiance entre donneurs et receveurs sur lequel repose l'organisation de la collecte du sang et de la transfusion sanguine, il incombe aux autorités sanitaires, lorsque les données scientifiques et épidémiologiques disponibles ne permettent pas d'écarter l'existence d'un risque, de privilégier les mesures les mieux à même de protéger la sécurité des receveurs, y compris par la sélection des donneurs de sang en fonction de critères objectifs liés à leur exposition au risque, sans que cette sélection puisse alors être regardée comme une discrimination illégale à l'encontre de certains candidats au don.
Sur les moyens des requêtes :
6. L'annexe II de l'arrêté critiqué fixe les contre-indications au don de sang, motivées par l'existence soit de risques pour le donneur, soit de risques pour le receveur. S'agissant du risque de transmission d'un agent infectieux au receveur, sont notamment énumérées différentes situations ayant pu exposer le candidat au don à un agent infectieux transmissible par voie sexuelle, en distinguant plusieurs types de comportements sexuels, qu'il s'agisse de personnes homosexuelles ou hétérosexuelles de l'un ou l'autre sexe, et en définissant dans chaque hypothèse la durée de la contre-indication appropriée après la fin de la situation à risque. En particulier, l'arrêté, qui abroge les dispositions antérieures prévoyant une contre-indication permanente pour tout homme ayant eu des rapports sexuels avec un homme, y substitue, pour un don de sang total, une contre-indication de douze mois après le dernier rapport sexuel avec un autre homme et, pour un don de plasma par aphérèse pour plasma sécurisé par quarantaine, une contre-indication de quatre mois après la fin d'une situation de rapports sexuels avec plus d'un partenaire masculin au cours d'une période de quatre mois, qui est de même durée que la contre-indication, pour tout type de don, en cas de rapports sexuels avec plus d'un partenaire du sexe opposé.
7. En premier lieu, tout d'abord, il ressort des pièces des dossiers que les travaux de l'Institut de veille sanitaire, sur lesquels s'est appuyé le ministre des affaires sociales et de la santé, permettent d'estimer, d'une part, la proportion de porteurs du virus de l'immunodéficience humaine (VIH) à 14 % chez les hommes ayant eu des relations sexuelles entre hommes, soit une prévalence environ 70 fois supérieure à celle constatée au sein de la population hétérosexuelle, pour laquelle ce taux est de 0,2 % et, d'autre part, la proportion des personnes nouvellement contaminées au cours de l'année 2012 à 1 % chez les hommes ayant eu des relations sexuelles entre hommes, soit une incidence environ 115 fois supérieure à celle constatée au sein de la population hétérosexuelle.
8. Ensuite, il ressort aussi des pièces des dossiers qu'il existe une période de douze jours en moyenne, appelée " fenêtre silencieuse ", pendant laquelle une personne peut avoir été contaminée par le VIH sans que le virus puisse être détecté même par les tests de dépistage les plus efficaces, reposant sur la détection du génome viral. Une telle période, d'une durée plus ou moins longue, existe également pour d'autres infections sexuellement transmissibles. Eu égard à la durée maximale de conservation des plaquettes, qui s'élève à cinq jours, ainsi qu'au coût qu'entraînerait l'exigence systématique d'un stockage des poches et d'un second déplacement du donneur et à l'obligation corrélative de détruire les poches de sang prélevé en l'absence de don ultérieur, la technique de sécurisation par quarantaine, reposant sur l'utilisation du sang donné après avoir procédé à des tests de dépistage sur un don fait par la même personne quelques semaines plus tard, est, en l'état, inadaptée au don de sang total.
9. Par ailleurs, l'analyse, au cours de la période de 2011 à 2013, des dons dans lesquels le VIH a été détecté alors qu'ils émanaient de donneurs réguliers dont la sérologie était auparavant négative a montré que 62 % d'entre eux étaient des hommes ayant eu des relations sexuelles entre hommes, ayant donné leur sang sans respecter la contre-indication permanente alors en vigueur. A partir des études menées notamment au Canada et en Australie sur le respect des contre-indications existant dans ces pays, il a été estimé qu'une contre-indication de douze mois, si elle était adoptée en France, conduirait à un risque transfusionnel similaire au risque alors existant, d'environ un don contaminé sur 3,45 millions. En revanche, il n'existe pas de données permettant d'apprécier le respect d'une contre-indication plus courte et, le cas échéant, les conséquences qu'aurait, à cet égard, la fixation de critères fondés sur une analyse plus fine du comportement sexuel, tel que le caractère protégé ou non des rapports sexuels, devant être appréciée lors de l'entretien préalable au don et susceptible d'être ressentie comme une intrusion dans la vie privée de la personne.
10. S'il est aussi soutenu que l'incidence du VIH est également élevée parmi les personnes hétérosexuelles nées à l'étranger, notamment en Afrique subsaharienne, sans que cette catégorie de la population fasse l'objet de la même contre-indication, une telle circonstance, eu égard à ce qui précède, ne pourrait être utilement invoquée, le cas échéant, que pour critiquer l'arrêté en tant qu'il ne prévoit pas la contre-indication correspondante mais est, en revanche, sans incidence sur la légalité de la contre-indication critiquée.
11. Enfin, eu égard à la finalité du don de sang, et alors qu'existent des centres gratuits d'information, de dépistage et de diagnostic, il ne saurait être sérieusement soutenu que les dispositions critiquées seraient contraires à l'intérêt général au motif qu'elles priveraient les candidats écartés du don de sang d'analyses sérologiques participant de la politique de prévention des maladies sexuellement transmissibles.
12. Il résulte de ce qui précède qu'au regard tant de la gravité du risque que des mesures pouvant être raisonnablement mises en oeuvre et de l'absence de données permettant d'apprécier l'incidence d'une contre-indication d'une durée plus courte sur le risque transfusionnel lié au VIH comme à d'autres infections sexuellement transmissibles, le ministre des affaires sociales et de la santé, qui s'est fondé non sur l'orientation sexuelle mais sur le comportement sexuel ainsi que le prévoit la directive 2004/33/CE, n'a pas adopté une mesure discriminatoire illégale en substituant à la contre-indication permanente existant antérieurement pour tout homme ayant eu des rapports homosexuels une contre-indication, s'agissant du don de sang total, de douze mois après le dernier rapport sexuel avec un autre homme, au demeurant similaire à celle alors retenue par la moitié des dix Etats membres de l'Union européenne ayant cessé de prévoir une contre-indication permanente, et, s'agissant du don de plasma par aphérèse pour plasma sécurisé par quarantaine, une contre-indication de quatre mois après la fin d'une situation de rapports sexuels avec plus d'un partenaire masculin, permettant ainsi à tout homme ayant des rapports avec un unique partenaire masculin de faire un tel don à tout moment, ce qui permettra, de surcroît, aux autorités sanitaires de disposer d'éléments d'appréciation supplémentaires dans la perspective d'une possible évolution des critères de sélection. Par suite, doivent être écartés les moyens tirés de la méconnaissance des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des objectifs de la directive 2004/33/CE de la Commission du 22 mars 2004, des principes d'égalité et de respect de la dignité de la personne humaine ainsi que des dispositions des articles L. 1211-6-1 et R. 1221-5 du code de la santé publique.
13. En second lieu, contrairement à ce qui est soutenu, l'arrêté critiqué ne prévoit ni n'implique nécessairement par lui-même la collecte ou la conservation de données à caractère personnel relatives aux candidats au don ajournés en raison d'une contre-indication. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du droit au respect de la vie privée ne peut qu'être écarté.
14. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté du 5 avril 2016 serait illégal en tant qu'il prévoit une contre-indication temporaire de douze mois au don de sang total pour les hommes ayant eu des rapports sexuels avec un autre homme.
15. Par suite, les conclusions de M. A...tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté doivent être rejetées. De même, doivent être rejetées les conclusions de l'association Mousse et des autres associations requérantes tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision par laquelle le directeur général de la santé, agissant compétemment par délégation du ministre des solidarités et de la santé en vertu du décret du 27 juillet 2005 et de son décret de nomination, a rejeté leur demande d'abrogation de cet arrêté.
Sur les frais exposés à l'occasion du litige :
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, les sommes que les requérants demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de M. A...et de l'association Mousse et autres sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. B...A..., à l'association Mousse, première dénommée, pour l'ensemble des auteurs de la requête n° 414973, et à la ministre des solidarités et de la santé.