3° Dans l'hypothèse où il est avéré que l'opérateur sélectionné conformément au titre II de cette décision n'a pas respecté les engagements en termes de couverture du territoire définis au 2 de l'article 7 à la date butoir prévue au ii) du c) du 1 de l'article 4, les autorités compétentes des Etats membres doivent-elles refuser d'accorder des autorisations d'exploiter des éléments terrestres complémentaires ' En cas de réponse négative, peuvent-elles refuser d'accorder ces autorisations '
Par un arrêt n° C 515/19 du 15 avril 2021, la Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée sur ces questions.
Par trois nouveaux mémoires, enregistrés le 17 mai, le 31 mai et le 14 juin 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Eutelsat maintient ses conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision n° 2018-0001 du 22 février 2018 de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse attribuant à la société Inmarsat Ventures Limited l'autorisation d'exploiter des éléments terrestres complémentaires d'un système mobile par satellite et demande, dans le dernier état de ses écritures, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et de la société Inmarsat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier, y compris celles visées par la décision du Conseil d'Etat du 28 juin 2019 ;
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la décision n° 2007/98/CE de la Commission européenne du 14 février 2007 ;
- la décision n° 626/2008/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2008 ;
- la décision n° 2009/449/CE de la Commission européenne du 13 mai 2009 ;
- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 avril 2021 (C 515/19) ;
- le code des postes et des communications électroniques ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Clément Tonon, auditeur,
- les conclusions de M. Philippe Ranquet, rapporteur public,
La parole ayant été donnée, après les conclusions, au cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Inmarsat Ventures SE, et à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la société Viasat Inc et de la société Viasat UK Ltd ;
Considérant ce qui suit :
1. La décision 2007/98/CE de la Commission du 14 février 2007 sur l'utilisation harmonisée du spectre radioélectrique dans les bandes de fréquences de 2 GHz pour la mise en œuvre de systèmes fournissant des services mobiles par satellite a prévu que les Etats membres mettent ces bandes de fréquences (dites bandes MSS pour " mobile satellite services ") à la disposition des systèmes fournissant des services mobiles par satellite dans la Communauté à partir du 1er juillet 2007. La décision n° 626/2008/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2008 concernant la sélection et l'autorisation de systèmes fournissant des services mobiles par satellite, dite " décision MSS ", a créé une procédure communautaire de sélection des opérateurs de systèmes mobiles par satellite candidats à l'utilisation, conformément à la décision du 14 février 2007, de cette bande de fréquences et défini les conditions de l'autorisation coordonnée, par les Etats membres, des opérateurs sélectionnés dans ce cadre. Cette même décision a offert aux Etats membres la possibilité, sous certaines conditions, d'autoriser les opérateurs sélectionnés à utiliser les fréquences de la bande MSS pour exploiter des " éléments terrestres complémentaires " aux systèmes mobiles par satellite afin d'augmenter la disponibilité du service dans les zones où les communications avec une ou plusieurs stations spatiales ne peuvent être assurées avec la qualité requise. Par une décision n° 2009/449/CE du 13 mai 2009, la Commission des communautés européennes a sélectionné les sociétés Inmarsat Ventures Limited et Solaris Mobile Limited comme opérateurs de systèmes paneuropéens autorisés à fournir des services mobiles par satellite.
2. Après avoir autorisé la société Inmarsat Ventures Limited à utiliser des fréquences de la bande MSS en France métropolitaine, l'Autorité de régulation des postes et des communications électroniques (ARCEP), a attribué à la société Inmarsat Ventures Limited, le 22 février 2018, l'autorisation d'exploiter des éléments terrestres complémentaires d'un système mobile par satellite. La société Eutelsat demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision.
3. Par sa décision n° 420128 du 28 juin 2019, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a admis l'intervention des sociétés Viasat Inc et Viasat UK Ltd, écarté les moyens invoqués devant lui autres que ceux tirés de la méconnaissance du droit de l'Union européenne et a sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions préjudicielles dont il l'a saisie. Par un arrêt Eutelsat SA contre Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) et Inmarsat Ventures SE en date du 15 avril 2021, la Cour de justice s'est prononcée sur ces questions.
4. Le 2. de l'article 2 de la décision n° 626/2008/CE du 30 juin 2008 définit les systèmes mobiles par satellite comme : " a) (...) les réseaux de communications électroniques et installations associées permettant de fournir des services de radiocommunications entre une station terrienne mobile et une ou plusieurs stations spatiales, ou entre des stations terriennes mobiles à l'aide d'une ou de plusieurs stations spatiales, ou entre une station terrienne mobile et un ou plusieurs éléments terrestres complémentaires utilisés en des points déterminés. Les systèmes de ce type comprennent au moins une station spatiale " et les éléments terrestres complémentaires comme : " b) (...) les stations au sol utilisées en des points déterminés afin d'augmenter la disponibilité du service mobile par satellite dans les zones géographiques, situées à l'intérieur de l'empreinte du ou des satellites du système, où les communications avec une ou plusieurs stations spatiales ne peuvent être assurées avec la qualité requise ". Par ailleurs, le b) du paragraphe 3 de l'article 8 de cette décision prévoit que : " les éléments terrestres complémentaires font partie intégrante du système mobile par satellite et sont contrôlés par le mécanisme de gestion des ressources et des réseaux satellitaires ; ils utilisent le même sens de transmission et les mêmes portions de bande de fréquences que les éléments satellitaires associés, et ne doivent pas nécessiter d'autres fréquences que celles du système mobile par satellite associé ".
5. L'article 4 dispose quant à lui que : " 1. Les critères de recevabilité suivants sont applicables : (...) c) dans sa candidature, le candidat s'engage à ce que : (...) ii) le MSS soit fourni dans tous les Etats membres et desserve au minimum 50 % de la population et plus d'au minimum 60 % de l'ensemble du territoire terrestre de chaque Etat membre à l'échéance indiquée par le candidat mais, en tout état de cause, au plus tard sept ans à partir de la date de publication de la décision de la Commission adoptée en vertu de l'article 5, paragraphe 2, ou de l'article 6, paragraphe 3 ". L'article 7 prévoit que : " 1. Les Etats membres veillent à ce que les candidats sélectionnés, conformément aux engagements pris par eux-mêmes en termes de calendrier et de zone de service, conformément à l'article 4, paragraphe 1, point c), et conformément aux dispositions du droit national et du droit communautaire, aient le droit d'utiliser les radiofréquences spécifiques déterminées dans la décision de la Commission adoptée en vertu de l'article 5, paragraphe 2, ou de l'article 6, paragraphe 3, et le droit d'exploiter un système mobile par satellite. Ils informent en conséquence les candidats sélectionnés de ces droits. (...) 2. Les droits visés au paragraphe 1 sont soumis aux conditions communes suivantes : (...) b) les candidats sélectionnés respectent les étapes six à neuf énumérées en annexe dans un délai de vingt-quatre mois suivant l'adoption de la décision de sélection en vertu de l'article 5, paragraphe 2, ou de l'article 6, paragraphe 3 ; / c) les candidats sélectionnés respectent tous les engagements qu'ils prennent dans leur candidature ou au cours de la procédure de sélection comparative, que la demande cumulée de spectre radioélectrique dépasse ou non la quantité disponible ". Enfin, l'article 8 dispose que : " 1. Les Etats membres veillent, conformément aux dispositions du droit national et du droit communautaire, à ce que leurs autorités compétentes accordent aux candidats sélectionnés conformément au titre II et autorisés à utiliser le spectre en vertu de l'article 7 les autorisations nécessaires à la fourniture d'éléments terrestres complémentaires de systèmes mobiles par satellite sur leur territoire ".
6. Il ressort des pièces du dossier que la société Inmarsat Ventures Limited entend utiliser les fréquences de la bande MSS pour développer un système, dénommé European Aviation Network (EAN), destiné à fournir des services de connectivité aéronautique. Ce système permet d'assurer un service mobile à destination des avions au moyen de transmissions par satellite, reçues par un terminal situé au-dessus du fuselage des avions, et de transmissions effectuées à partir d'éléments terrestres complémentaires déployés sur le territoire de l'Union européenne, reçues par un terminal situé en-dessous du fuselage des avions, l'ensemble de ces transmissions étant assuré sur la bande de fréquences MSS. Ce système repose sur un élément satellitaire mis en service le 29 août 2017.
Sur le moyen tiré de ce que le réseau envisagé ne pourrait pas être regardé comme un système mobile par satellite :
7. Par son arrêt du 15 avril 2021, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que la notion de " station terrienne mobile ", au sens du a) du paragraphe 2 de l'article 2 de la décision MSS, doit être interprétée en ce sens qu'il n'est pas exigé que, pour relever de cette notion, une telle station puisse être en mesure de communiquer, sans matériel distinct, tant avec un élément terrestre complémentaire qu'avec un satellite. Il en résulte que le système développé par Inmarsat Ventures Limited, composé de deux terminaux de réception distincts reliés par un gestionnaire de communication, le premier situé au-dessus du fuselage d'un avion et communiquant avec une station spatiale, le second situé en dessous de ce fuselage et communiquant avec des éléments terrestres complémentaires, doit être regardé comme une station terrienne mobile au sens de la décision MSS. Par suite, les éléments terrestres complémentaires qui communiquent avec ce système font partie intégrante du réseau envisagé par la société Inmarsat Ventures Limited et le moyen tiré du fait que ce réseau ne constitue pas un système mobile par satellite au sens du a) du paragraphe 2 de l'article 2 de cette décision ne peut qu'être écarté.
Sur le moyen tiré de ce que la société Inmarsat n'a pas respecté la date limite de fourniture des services :
8. Par son arrêt, la Cour de justice a également dit pour droit que le paragraphe 1 de l'article 8 de la décision MSS, lu en combinaison avec le paragraphe 1 de l'article 7 de cette décision, doit être interprété en ce sens que, dans le cas où il est avéré qu'un opérateur sélectionné conformément au titre II de ladite décision et autorisé à utiliser le spectre radioélectrique en vertu de l'article 7 de cette même décision n'a pas fourni de services mobiles par satellite au moyen d'un système mobile par satellite pour la date butoir prévue au ii) du c) du paragraphe 1 de l'article 4 de cette décision, les autorités compétentes des États membres ne sont pas habilitées à refuser d'accorder des autorisations nécessaires à la fourniture d'éléments terrestres complémentaires de systèmes mobiles par satellite à cet opérateur au motif que celui-ci n'a pas respecté l'engagement pris dans sa candidature. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la circonstance que la société Inmarsat Ventures Limited n'avait pas fourni de services mobiles par satellite à la date prévue faisait obstacle à la délivrance de cette autorisation.
Sur les autres moyens :
9. La Cour de justice de l'Union européenne, par son arrêt du 15 avril 2021, a encore dit pour droit que les a) et b) du paragraphe 2 de l'article 2 de la décision MSS, lus en combinaison avec les paragraphes 1 et 3 de l'article 8 de cette décision, doivent être interprétés en ce sens qu'un système mobile par satellite ne doit pas reposer à titre principal, en termes de capacité des données transmises, sur la composante satellitaire de ce système et que des éléments terrestres complémentaires de systèmes mobiles par satellite peuvent être installés de façon à couvrir l'ensemble du territoire de l'Union, au motif que cette composante satellitaire ne permet d'assurer les communications en aucun point de ce territoire avec la " qualité requise ", au sens du b) du paragraphe 2 de de l'article 2 de ladite décision, comprise comme le niveau de qualité nécessaire pour fournir le service proposé par l'opérateur de ce système, pourvu que la concurrence ne soit pas faussée et que ladite composante satellitaire présente une utilité réelle et concrète, en ce sens qu'une telle composante doit être nécessaire pour le fonctionnement du système mobile par satellite, sous réserve d'un fonctionnement autonome des éléments terrestres complémentaires en cas de panne de la composante satellitaire, lequel ne doit pas dépasser dix-huit mois.
10. En premier lieu, il résulte de cette interprétation que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les éléments terrestres autorisés par la décision attaquée ne présentent pas un caractère complémentaire par rapport à la composante satellitaire de ce réseau au sens des dispositions de la décision MSS.
11. En deuxième lieu, il ne peut être utilement soutenu à l'encontre de la décision attaquée de l'ARCEP autorisant l'exploitation d'éléments terrestres complémentaires que les caractéristiques du système EAN développé par la société Inmarsat Ventures Limited, en particulier dans sa composante satellitaire, auraient connu une évolution substantielle de nature à fausser la concurrence, par rapport à celles qui figuraient dans son dossier présenté au titre de la procédure mentionnée au point 1 et ayant conduit à sa sélection par la décision n° 2009/449/CE du 13 mai 2009 de la Commission.
12. En troisième lieu, aux termes du III de l'article L. 32-1 du code des postes et communications électroniques, l'ARCEP " prend, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : 1° L'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale (...) ". A ce titre, et ainsi que l'a rappelé l'arrêt précité, il lui appartient de veiller à ce que l'autorisation d'exploiter des éléments terrestres complémentaires d'un système mobile par satellite ne " fausse pas la concurrence ". Si la société requérante soutient que l'exploitation des éléments terrestres complémentaires autorisée par la décision attaquée aurait un tel effet, cette allégation n'est pas assortie des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé, notamment de la définition des marchés concernés et des modalités d'utilisation des éléments terrestres complémentaires susceptibles de porter atteinte à la concurrence sur ces marchés.
13. En quatrième lieu, il ressort des pièces du dossier que la composante satellitaire du système EAN a vocation à être utilisée dans les zones non couvertes par les éléments terrestres complémentaires et à assurer, par défaut, les principales fonctionnalités de ce système. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'ARCEP aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant que la composante satellitaire du réseau envisagé par la société Inmarsat Ventures Limited présente une utilité réelle et concrète pour le fonctionnement de ce réseau.
14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Eutelsat n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée qui, contrairement à ce qui est soutenu et en tout état de cause, est suffisamment motivée.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées, d'une part, par la société Eutelsat et, d'autre part, par les sociétés Viasat Inc et Viasat UK Ltd, qui ne sont qu'intervenants, tendant à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat et de la société Inmarsat Ventures Limited qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Eutelsat la somme de 6 000 euros à verser à ce titre à la société Inmarsat Ventures Limited.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Eutelsat est rejetée.
Article 2 : La société Eutelsat versera à la société Inmarsat Ventures Limited la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Eutelsat, à la société Inmarsat Ventures Limited, aux sociétés Viasat Inc et Viasat UK Ltd et à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse.
Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de la relance.