Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité instituant la Communauté européenne ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus, signée à Londres le 22 mai 1968 ;
- la convention signée le 16 mars 1973 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;
- la convention signée le 5 octobre 1989 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêt C-403/19 du 25 février 2021 de la Cour de justice de l'Union européenne ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Géraud Sajust de Bergues, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la Société Générale ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la Société Générale Asset Management (SGAM) Banque a réalisé en 2004 et 2005, d'une part, des opérations de prêt de titres à des tiers, que ceux-ci lui garantissaient par la remise d'autres titres de sociétés, d'autre part, des opérations de structuration de fonds au bénéfice de clients qui lui achetaient un "profil de gestion" correspondant à un panier d'actions contre le versement d'une rémunération fixe. Conformément aux conventions régissant ces deux catégories d'opérations, SGAM Banque bénéficiait, dans le cadre des premières, d'un transfert des droits de propriété attachés aux titres remis en garantie, tandis qu'elle était propriétaire, dans le cadre des secondes, des titres entrant dans la composition des paniers d'actions dont la performance était vendue à ses clients. Dans les deux cas, s'agissant de titres de sociétés établies en Italie, au Royaume-Uni et aux Pays-Bas, SGAM Banque a perçu des dividendes servis sur ces titres, diminués des retenues à la source acquittées respectivement dans ces trois Etats. La société s'est estimée en droit, en application des stipulations des conventions fiscales conclues par la France avec ces trois Etats, d'imputer sur l'impôt sur les sociétés dont elle était redevable en France les crédits d'impôt correspondant au montant de ces retenues à la source.
2. A l'issue d'une vérification de comptabilité de SGAM Banque, l'administration fiscale a remis en cause l'imputation sur le montant de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos en 2004 et 2005 d'une fraction des crédits d'impôt mentionnés au point 1. Par un jugement du 3 février 2011, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la Société Générale, en sa qualité de société-mère du groupe fiscal intégré dont SGAM Banque est membre, a été assujettie à la suite de ce rehaussement. Par un arrêt du 17 mars 2016, la cour administrative d'appel de Versailles, faisant droit à l'appel formé par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, a annulé ce jugement et remis à la charge de la société les impositions supplémentaires dont la décharge avait été prononcée par le tribunal. La Société Générale demande l'annulation de cet arrêt.
Sur le cadre juridique du litige :
3. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : "1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) ". Aux termes du premier alinéa du I de l'article 209 du même code, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : "Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45 (...) et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale'relative aux doubles impositions / (...) ". Aux termes du 1 de l'article 220 de ce code, dans sa rédaction applicable à ces mêmes années d'imposition : "a) Sur justifications, la retenue à la source à laquelle ont donné ouverture les revenus des capitaux mobiliers, visés aux articles 108 à 119, 238 septies B et 1678 bis, perçus par la société ou la personne morale est imputée sur le montant de l'impôt à sa charge en vertu du présent chapitre. / Toutefois, la déduction à opérer de ce chef ne peut excéder la fraction de ce dernier impôt correspondant au montant desdits revenus. / b) En ce qui concerne les revenus de source étrangère visés aux articles 120 à 123, l'imputation est limitée au montant du crédit correspondant à l'impôt retenu à la source à l'étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu'il est prévu par les conventions internationales / (...)".
4. Aux termes de l'article 10 de la convention conclue le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales : "1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat (...)". Aux termes des stipulations de l'article 24 de la même convention : "1. La double imposition est évitée de la manière suivante : / (...) a) Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent d'Italie et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la convention, sont également imposables en France lorsqu'ils reviennent à un résident de France. L'impôt italien n'est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris. Ce crédit d'impôt est égal : / - pour les revenus visés aux articles 10, 11, 12, 16 et 17 (...) au montant de l'impôt payé en Italie, conformément aux dispositions de ces articles. Il ne peut toutefois excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus (...) ".
5. Aux termes de l'article 9 de la convention conclue le 22 mai 1968 entre la France et le Royaume Uni, en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales, applicable aux années d'imposition en litige : "1. a) Les dividendes payés par une société qui est un résident du Royaume-Uni à un résident de France sont imposables en France. / b) Quand un résident de France a droit à un crédit d'impôt à raison d'un tel dividende en vertu du paragraphe 2 du présent article, l'impôt peut aussi être perçu au Royaume-Uni (...) / 2. Sous réserve des dispositions des paragraphes 3, 4 et 5 du présent article, un résident de France qui reçoit d'une société résidente du Royaume-Uni des dividendes dont il est le bénéficiaire effectif a droit, lorsqu'il est assujetti à l'impôt en France à raison de ces dividendes, au crédit d'impôt qui y est attaché et auquel une personne physique résidente du Royaume-Uni aurait eu droit si elle avait reçu ces dividendes et au paiement de l'excédent de ce crédit d'impôt sur l'impôt du Royaume-Uni dont il est redevable (...)". Aux termes des stipulations de l'article 24 de la même convention : "Les doubles impositions des revenus sont évitées de la manière suivante : / (...) b) Dans le cas de la France : / (...) ii) La France accorde au résident de France, qui perçoit des revenus visés aux articles 9 et 17 ayant leur source au Royaume-Uni et ayant supporté l'impôt au Royaume-Uni conformément aux dispositions desdits articles, un crédit d'impôt correspondant au montant de l'impôt payé au Royaume-Uni. Ce crédit d'impôt, qui ne peut excéder le montant de l'impôt français afférent aux revenus susvisés, est imputé sur les impôts visés à l'alinéa b du paragraphe 1 de l'article 1er de la présente Convention, dans l'assiette desquels ces revenus sont compris (...)".
6. Aux termes de l'article 10 de la convention conclue le 16 mars 1973 entre la France et les Pays-Bas en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales : "1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident et selon la législation de cet Etat (...)". Aux termes des stipulations de l'article 24 de la même convention : "Il est entendu que la double imposition sera évitée de la manière suivante : / (...) B. - En ce qui concerne la France : / (...) b) En ce qui concerne les revenus visés aux articles 8, 10, 11, 16 et 17 qui ont supporté l'impôt néerlandais conformément aux dispositions de ces articles, la France accorde aux personnes qui sont résidentes de France et qui perçoivent de tels revenus, un crédit d'impôt d'un montant égal à l'impôt néerlandais. / Ce crédit d'impôt, qui ne peut excéder le montant de l'impôt perçu en France sur les revenus en cause, s'impute sur les impôts visés à l'article 2, paragraphe 3, alinéa b) dans les bases desquels lesdits revenus sont inclus (...)".
7. Les termes " bénéfices ", " revenus " et " autres revenus positifs " respectivement mentionnés à l'article 24 de la convention franco-italienne, à l'article 24 de la convention franco-britannique et à l'article 24 de la convention
franco-néerlandaise ne sont pas autrement définis par ces conventions en ce qui concerne les dividendes. Ces termes doivent, dès lors, être interprétés selon le principe rappelé aux articles introductifs de ces conventions, en vertu duquel toute expression qui n'y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de l'Etat cocontractant, concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. En l'absence d'élément exigeant une interprétation différente, les " bénéfices ", " revenus " et " autres revenus positifs " auxquels font référence les articles susmentionnés sont ceux déterminés selon les règles fixées par le code général des impôts.
8. A cet égard, il résulte des dispositions précitées du b) du 1 de l'article 220 du code général des impôts, qui définissent le régime applicable aux revenus de source étrangère auxquels cette disposition fait référence, que l'imputation sur l'impôt dû en France de la retenue à la source acquittée à l'étranger à raison de ces revenus est limitée au montant du crédit d'impôt correspondant à cette retenue à la source tel qu'il est prévu par les conventions internationales. En vertu des stipulations précitées de l'article 24 de la convention franco-italienne, de l'article 24 de la convention franco-britannique et de l'article 24 de la convention franco-néerlandaise, lorsqu'une société soumise à l'impôt en France perçoit des dividendes d'une société étrangère soumis à une retenue à la source dans ces pays, elle est imposable en France sur ces dividendes, mais a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur les sociétés. Conformément à ces stipulations, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus. Ce montant maximal doit être déterminé, en l'absence de toute stipulation contraire dans ces conventions fiscales, en appliquant aux dividendes qui ont fait l'objet de la retenue à la source dans ces pays, pour leur montant brut, l'ensemble des dispositions du code général des impôts relatives à l'impôt sur les sociétés, dont celles de l'article 39, applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209, c'est-à-dire en déduisant du montant des dividendes distribués, avant toute retenue à la source, et sauf exclusion par des dispositions spécifiques, les charges justifiées, qui ne sont exposées que du fait de l'acquisition, de la détention ou de la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, qui sont directement liées à cette perception et qui n'ont pas pour contrepartie un accroissement de l'actif.
Sur l'arrêt en tant qu'il statue au regard du droit interne et des conventions fiscales :
9. En premier lieu, la cour administrative d'appel a jugé que l'administration fiscale avait pu à bon droit estimer que les sommes reversées à ses cocontractants par SGAM Banque dans le cadre de ses opérations, d'une part, de prêt de titres, d'autre part, de structuration de fonds, au titre des dividendes qu'elle avait perçus et qui avaient donné lieu au prélèvement de retenues à la source en Italie, au Royaume-Uni et aux Pays-Bas, devaient être déduites des dividendes perçus, pour le calcul du revenu pris en compte pour déterminer le montant maximal des crédits d'impôt pouvant être imputés sur l'impôt sur les sociétés dû au titre des bénéfices de SGAM Banque.
10. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les opérations de prêt de titres comportaient la remise, par l'emprunteur, de titres destinés à garantir ceux qui étaient prêtés par SGAM Banque, dont elle devenait ainsi temporairement propriétaire. L'article 6 (G) (i) du contrat-type dit OSLA (Overseas Securities Lender's Agreement) signé entre SGAM Banque et ses cocontractants prévoyait que SGAM Banque était tenue, en principe, de leur restituer des titres équivalents à ceux qui avaient été remis en garantie afin qu'ils bénéficient du versement des dividendes attachés à ces titres. L'article 6 (G) (ii) stipulait également que, à défaut de restitution de titres permettant à l'emprunteur de percevoir les dividendes, SGAM Banque devait payer à ce dernier une somme d'argent ou lui remettre des biens, pour une valeur égale au montant de ces dividendes. Il résulte de ces stipulations que le reversement par SGAM Banque à ses cocontractants d'une valeur égale à celle du montant des dividendes attachés aux titres remis en garantie constituait une condition de la conservation de ces titres par SGAM Banque et qu'il était directement lié à la perception de ces dividendes. Par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de qualification juridique des faits et n'a entaché son arrêt ni de dénaturation des pièces du dossier ni d'erreur de droit au regard des règles énoncées au point 8 en jugeant, de manière suffisamment motivée, que le reversement effectué par SGAM Banque devait être analysé, pour l'application de cette règle, comme une charge déductible du montant du revenu perçu.
11. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les opérations de structuration de fonds réalisées par SGAM Banque consistaient notamment en la gestion par la banque de paniers d'actions correspondant à des profils de gestion fixés par ses cocontractants. Dans ce cadre, SGAM Banque percevait les dividendes attachés aux titres entrant dans la composition des paniers d'actions, dont elle s'était portée acquéreuse, mais elle était tenue, au titre de la performance vendue à ses cocontractants, de leur reverser une somme correspondant au montant des dividendes perçus ainsi qu'à l'augmentation de la valeur des titres. En contrepartie, ses cocontractants versaient à SGAM Banque une rémunération fixe pour gestion du panier d'actions. Le reversement par SGAM Banque à ses cocontractants des dividendes perçus à raison des titres dont elle était propriétaire se trouvait directement lié, aux termes mêmes des contrats souscrits par la banque avec ses clients, à la perception de ces dividendes. Par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de qualification juridique des faits et n'a entaché son arrêt ni d'insuffisance de motivation, ni de dénaturation des pièces du dossier ni d'erreur de droit au regard des règles énoncées au point 8 en jugeant que le reversement du dividende effectué par SGAM Banque, qui était ainsi la conséquence de la conservation de ces titres selon les modalités particulières de gestion prévues par le contrat, devait être analysé, pour l'application de cette règle, comme une charge déductible du montant du revenu perçu.
12. En second lieu, la Société Générale s'était bornée à faire valoir, devant le tribunal administratif, que la documentation administrative de base référencée 5 I-3226 prévoyait que les dépenses effectuées en vue de l'acquisition ou de la conservation des revenus de capitaux mobiliers étaient limitées aux frais de garde et d'encaissement des coupons et n'incluaient pas les charges en capital, sans se prévaloir de ces prévisions, au demeurant relatives à l'impôt sur le revenu, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales. Si la cour était saisie, par l'effet dévolutif de l'appel, des moyens soulevés en première instance par la société, elle a pu s'abstenir de répondre, sans entacher son arrêt d'insuffisance de motivation, à cet aspect de son argumentation, qui ne constituait pas un moyen. Ce faisant, elle n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.
Sur l'arrêt en tant qu'il statue au regard du droit de l'Union européenne :
13. La Société générale soutient que la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit en écartant son moyen tiré de ce que l'application des règles énoncées au point 8 conduit à méconnaître la liberté de circulation des capitaux protégée par le droit de l'Union européenne. Elle fait valoir que les opérations portant sur des titres de sociétés étrangères réalisées par des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés en France seraient désavantagées par rapport à celles qui portent sur des titres de sociétés françaises, au motif que le mode de calcul du plafond des crédits d'impôt dont l'attribution est prévue par les conventions fiscales conclues par la France, afin d'éliminer la double imposition des dividendes résultant de leur imposition, d'une part, par l'Etat de la source des dividendes et, d'autre part, par la France, ne permettrait qu'une imputation insuffisante de l'impôt prélevé par l'Etat de la source sur l'impôt sur les sociétés français.
14. Par l'arrêt du 25 février 2021 (C-403/19), par lequel elle s'est prononcée sur la question préjudicielle dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux l'avait saisie par sa décision avant dire-droit du 24 avril 2019, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation d'un Etat membre qui, dans le cadre d'un régime visant à compenser la double imposition de dividendes perçus par une société assujettie à l'impôt sur les sociétés de cet Etat membre dans lequel elle est établie, ayant fait l'objet d'un prélèvement par un autre Etat membre, accorde à une telle société un crédit d'impôt plafonné au montant que ce premier Etat membre recevrait si ces seuls dividendes étaient soumis à l'impôt sur les sociétés, sans compenser en totalité le prélèvement acquitté dans cet autre Etat membre. La Cour de justice a précisé, en ce qui concerne les modalités de calcul de ce crédit d'impôt, que les charges afférentes spécifiquement aux dividendes, déduites lors de ce calcul, conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, doivent également être déduites du résultat global de la société résidente s'agissant des dividendes de source nationale.
15. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne que les règles énoncées au point 8, qui prévoient notamment que les charges venant en déduction du montant des dividendes de source étrangère soumis à une retenue à la source sont également déduites pour la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dû en France, ne méconnaissent pas la libre circulation des capitaux et que le moyen de la Société Générale tiré de ce que la cour administrative d'appel, qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, a commis, à cet égard, une erreur de droit doit être écarté.
16. Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la Société Générale doit être rejeté, y compris ses conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la Société Générale est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Société Générale et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.