1°) d'annuler la décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;
2°) réglant l'affaire au fond, d'annuler la décision de la chambre disciplinaire de première instance ;
3°) de mettre à la charge du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Var la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le numéro 426458, par une requête enregistrée le 20 décembre 2018, M. B...demande au Conseil d'Etat d'ordonner, en application de l'article R. 821-5 du code de justice administrative, qu'il soit sursis à l'exécution de la décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du 31 juillet 2018 mentionnée ci-dessus.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
- le code pénal, notamment ses articles 313-1, 313-7 et 313-8 ;
- le code de la santé publique, notamment son article L. 4124-6 ;
- le code de la sécurité sociale, notamment ses articles L. 145-2 et L. 145-5-2 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Louise Cadin, auditrice,
- les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Boulloche, avocat de M.B..., la SCP Hemery, Thomas-Raquin, le Guerer avocat du conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes et du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Var.
1. Le pourvoi par lequel M. B...demande l'annulation de la décision du 18 juillet 2018 de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes et sa requête tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette décision présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur le pourvoi en cassation :
2. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".
En ce qui concerne la question prioritaire de constitutionnalité :
3. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.
4. Premièrement, l'article 313-1 du code pénal réprime l'escroquerie, consistant notamment dans l'emploi de manoeuvres frauduleuses en vue de tromper une personne physique ou privée, par une peine principale de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende, ainsi que par des peines complémentaires prévues aux articles 313-7 et 313-8 du même code. En particulier, le 2° de l'article 313-7 prévoit la possibilité d'interdire à une personne coupable du délit d'escroquerie d'exercer l'activité professionnelle dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.
5. Deuxièmement, aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 4321-14 du code de la santé publique : " L'ordre des masseurs-kinésithérapeutes veille au maintien des principes de moralité, de probité et de compétence indispensables à l'exercice de la masso-kinésithérapie et à l'observation, par tous ses membres, des droits, devoirs et obligations professionnels, ainsi que des règles édictées par le code de déontologie prévu à l'article L. 4321-21. / Il assure la défense de l'honneur et de l'indépendance de la profession de masseur-kinésithérapeute. (...) Il accomplit sa mission par l'intermédiaire des conseils départementaux ou interdépartementaux, des conseils régionaux ou interrégionaux et du conseil national de l'ordre ". L'article L. 4124-6 du même code, rendu applicable aux masseurs-kinésithérapeutes par les dispositions de l'article L. 4321-19, fixe la liste des sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées par les chambres disciplinaires à l'encontre d'un professionnel de santé et précise le régime de ces sanctions. Aux termes du cinquième alinéa de cet article, peut être infligée la sanction suivante : " 4° L'interdiction temporaire d'exercer avec ou sans sursis ; cette interdiction ne pouvant excéder trois années ". L'article L. 4126-5 du même code, également rendu applicable aux masseurs-kinésithérapeutes par l'article L. 4321-19, précise que l'exercice de l'action disciplinaire ne fait obstacle ni à des poursuites pénales, ni à l'action disciplinaire devant l'administration dont le praticien en cause dépend, ni aux instances qui peuvent être engagées contre ces praticiens en raison des abus qui leur seraient reprochés dans leur participation aux soins médicaux prévus par les lois sociales. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 4126-6 du même code : " Lorsqu'un médecin, un chirurgien-dentiste ou une sage-femme a été condamné par une juridiction pénale pour tout autre fait qu'un crime ou délit contre la Nation, l'Etat ou la paix publique, la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre peut prononcer, s'il y a lieu, à son égard, dans les conditions des articles L. 4124-4, L. 4126-1 et L. 4126-2, une des sanctions prévues à l'article L. 4124-6 ".
6. Troisièmement, l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale, applicable à la situation de M. B...à la date à laquelle il a fait l'objet de poursuites devant la juridiction du contrôle technique de la sécurité sociale, fixe la liste des sanctions susceptibles d'être infligées à un professionnel de santé dans le cadre de ce contrôle. Aux termes du quatrième alinéa de cet article, peut notamment être appliquée la sanction suivante : " 3°) l'interdiction temporaire ou permanente, avec ou sans sursis, du droit de donner des soins aux assurés sociaux ". En vertu de l'avant-dernier alinéa du même article : " Les sanctions prévues au présent article ne sont pas cumulables avec les peines prévues à l'article L. 4124-6 du code de la santé publique lorsqu'elles ont été prononcées à l'occasion des mêmes faits. Si les juridictions compétentes prononcent des sanctions différentes, la sanction la plus forte peut être seule mise à exécution ".
7. M.B..., masseur-kinésithérapeute, a été condamné par un arrêt du 12 février 2013 de la chambre correctionnelle de la cour d'appel d'Aix-en-Provence à 5 000 euros d'amende pour escroquerie, à raison de faits relatifs à des remboursements d'actes fictifs et à la méconnaissance des règles de tarification professionnelle relevés par l'assurance maladie entre 2007 et 2009. Il s'est vu infliger pour les mêmes faits, par une décision du 26 mars 2013 de la section des assurances sociales de l'ordre des médecins, alors compétente, la sanction de l'interdiction de délivrer des soins aux assurés sociaux pendant une durée de six mois, dont trois mois avec sursis. Il s'est enfin vu infliger à raison des mêmes faits, par la décision attaquée de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes, la sanction de l'interdiction d'exercer la profession de masseur-kinésithérapeute pendant une durée de trois mois, qui a été confondue avec la sanction de même durée prononcée par la section des assurances sociales de l'ordre des médecins en application des dispositions de l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale citées au point précédent. Ayant ainsi été condamné à trois reprises, sur le fondement des trois séries de dispositions mentionnées aux points 4 à 6, M. B... soutient que l'application combinée de ces dispositions entraîne un cumul de poursuites et de sanctions pour les mêmes faits commis par la même personne, qui méconnaît le principe de nécessité des délits et des peines ainsi que le principe " non bis in idem ".
8. Selon l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ". Les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Le principe de nécessité des délits et des peines implique qu'une même personne ne puisse faire l'objet de poursuites différentes conduisant à des sanctions de même nature pour les mêmes faits, en application de corps de règles protégeant les mêmes intérêts sociaux. Le principe de proportionnalité implique que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues.
9. D'une part, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point 5 et de l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale cité au point 6 que les poursuites disciplinaires visent à faire respecter les principes de moralité et de probité indispensables à l'exercice de la profession de santé concernée ainsi qu'à assurer la défense de l'honneur de cette profession, alors que le contentieux du contrôle technique s'attache à rechercher et à redresser tout abus commis par un professionnel de santé au préjudice de la sécurité sociale, afin notamment d'en protéger les intérêts financiers. Par ailleurs, le code pénal réprime aux articles 313-1, 313-7 et 313-8 le délit d'escroquerie aux fins de protéger la société dans son ensemble des personnes usant de tromperie. Ainsi, les poursuites devant les juridictions pénales, disciplinaires et du contrôle technique visant à réprimer les faits de la nature de ceux commis par M. B...ne protègent pas les mêmes intérêts sociaux. Par suite, le cumul de ces poursuites ne méconnaît pas le principe de nécessité des délits et des peines.
10. D'autre part, il résulte des dispositions de l'avant-dernier alinéa de l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale que les sanctions prononcées dans le cadre du contentieux du contrôle technique ne sont pas cumulables avec celles prononcées dans le cadre de poursuites disciplinaires. Par ailleurs, il appartient le cas échéant aux juridictions ordinales de tenir compte d'une interdiction professionnelle prononcée à titre de peine complémentaire par le juge pénal, et réciproquement, afin d'assurer le respect de la règle selon laquelle le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne doit pas dépasser le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. Dans ces conditions, le principe de proportionnalité est également respecté.
11. Il résulte de ce qui précède que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas de caractère sérieux. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré par M. B... de ce que la combinaison des articles 313-1, 313-7 et 313-8 du code pénal, de l'article L. 4124-6 du code de la sante´ publique et de l'article L. 145-2 du code de la sécurité´ sociale méconnaîtrait les principes résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyens ne peut être regardé comme sérieux.
En ce qui concerne les autres moyens du pourvoi :
12. Pour demander l'annulation de la décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes qu'il attaque, M. B...soutient en outre que cette chambre :
- a commis une erreur de droit en lui infligeant une sanction de l'interdiction d'exercer la masso-kinésithérapie sans rechercher si un objectif d'intérêt général justifiait le cumul de sanctions, alors que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne le lui imposait ;
- a méconnu le principe non bis in idem en le sanctionnant à trois reprises en raison des mêmes faits ;
- a méconnu le principe non bis in idem en lui infligeant une nouvelle sanction administrative disciplinaire, alors qu'il avait déjà fait l'objet d'une sanction administrative prononcée par le juge du contrôle technique ;
- a commis une erreur de droit en le sanctionnant pour des faits pour lesquels il avait déjà été condamné par le juge pénal, sans rechercher si ces faits constituaient également un manquement aux obligations déontologiques des masseurs-kinésithérapeutes ;
- a prononcé une sanction hors de proportion avec la faute commise en lui infligeant la sanction de l'interdiction d'exercer la profession de masseurs-kinésithérapeute pendant 4 mois en raison de faits de violence sur la personne de son épouse ;
- a omis de répondre au moyen tiré de ce que la procédure devant la chambre disciplinaire de première instance était irrégulière, l'un des membres du conseil départemental de l'ordre étant en situation de conflit d'intérêt.
12. Aucun de ces autres moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi.
Sur la requête aux fins de sursis à exécution :
13. Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le pourvoi formé par M. B...contre la décision du 31 juillet 2018 de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes n'est pas admis. Par suite, sa requête tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette décision perd son objet.
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B...sous le n° 424610.
Article 2 : Le pourvoi de M. B...n'est pas admis.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution présentées par M. B...sous le n° 426458.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A...B..., au conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Var et au conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes.
Copie en sera adressée au Premier ministre, à la ministre des solidarités et de la santé, à l'agence régionale de santé Provence- Alpes- Côte d'Azur et à la caisse primaire d'assurance maladie du Var.